25 Mayıs 2013  CUMARTESİ

Resmî Gazete

Sayı : 28657

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı    : 2012/96

Karar Sayısı : 2012/206

Karar Günü : 27.12.2012

İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Emine Ülker TARHAN ve Levent GÖK ile birlikte 116  milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU : 14.6.2012 günlü, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun;

1- 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinin,

2- 4., 5. ve 6. maddelerinin,

3- 8. maddesinin (4) numaralı fıkrasının,

4- 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin,

5- 11. maddesinin (5) ve (6) numaralı fıkralarının,

6- 13. ve 15. maddelerinin,

7- 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasının ilk cümlesinin,

8- 18. maddesinin,

9- 20. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarının,

10- 22. maddesinin,

11- 24. maddesinin (2) numaralı fıkrasının,

12- Geçici 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasının,

Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 17., 19., 36., 38., 74., 81., 103., 123., 125. ve 128. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ

A- 27.8.2012 günlü dava dilekçesinin  gerekçe bölümü şöyledir:

“…

III. GEREKÇE

1) 6328 Sayılı “Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu”nun 3 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (f) Bendinin, 4 üncü ve 6 ncı Maddelerinin Anayasaya Aykırılığı

Kanunun kuruluş başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı, kamu tüzel kişiliğini haiz, özel bütçeli ve merkezi Ankara’da bulunan Kamu Denetçiliği Kuru­munun kurulmuş olduğu yolundaki düzenleme Kamu Denetçiliği Kurumu’nun kuruluş amacına ve varlık sebebine aykırıdır. Çünkü, Kamu Denetçiliği Kurumu yetkisini her zaman parlamentodan alma­sına karşın, incelemelerinde parlamento karşısında da bağımsızdır ve salt idare karşısında değil, seçilme­si ve görevden alınması dışında parlamento karşısında da bağımsız olan bir kurumdur.

Kanunun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında Kurum, Başdenetçilik ve Genel Sekreterlikten oluşacağı, aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise Kurumda, bir Başdenetçi ve beş denetçi ile Genel Sekreter ve diğer personel görev yapacağı düzenlenmiştir. Yine Kanunun 6 ncı maddesinde başdenetçiliğin Başdenetçi ve denetçilerden oluşacağı ve Kurumun Başdenetçi tarafından yönetilir ve temsil edileceği düzenlenmiştir.

Kamu Başdenetçisi ve 5 Denetçiden oluşacak bu sistemin, 75milyona yakın nüfusu olan ülkemizin ihtiyaçları için yeterli olmayacaktır. Üstelik alanlarında uzmanlaşmamış Denetçilerden oluşan bir yapı, etkili olamayacağı gibi, zamanla Kurum’da çalışan bürokrat uzmanların görüş, öneri ve tavsiyelerine göre işleyen, etkilenmeye acık bir yapıya dönüşecektir.

Kanunun Tanımlar Başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının(f) bendinde, Komisyonun, Türkiye Büyük Millet Meclisi Dilekçe Komisyonu ile İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu üyelerinden oluşan Karma Komisyonu ifade edeceği belirtilmiştir. Kamu Denetçiliği mekanizmasının etkin bir şekilde çalışabilmesi açısından Mecliste bu işe özgü bir komisyonun kurulma­sı yaşamsal bir önem taşıdığı halde, kanunun Kamu Denetçiliği Kurumu için Mecliste özel bir komisyon kurulacağı yönünde İçtüzüğe yollamada bulunmamış olması Kamu Denetçiliği Kurumunun bağımsızlığını yok edecek niteliktedir. Çünkü Kamu Denetçiliği kurumuyla İdarenin tasarruf ve davranışları denetleneceğinden Meclisteki mevcut komis­yonlarda olduğu gibi Komisyona iktidar partisi milletvekilleri ağırlıklı olarak katılacak, bu denetimden beklenen fayda elde edilemeyecek böylece kamu denetçiliği bağımsız olamayacaktır.

Halbuki, gelişmiş demokrasilerde hukuk devleti, hukukun üstünlüğü kavramlarının yanı sıra, kamu yönetiminden şikayetleri de inceleyerek yürütme gücünü elinde bulunduranlara yol gösterici, bağımsız, tarafsız, denetim organları oluşturmayı hedef edinen devlettir. Kanunda tanımlanan tüm yetki ve görevlerin bireysel olarak Başdenetçiye ve beş adet Denetçiye verilmiş olması, kurumun kuruluşunun TBMM’ne bağlı olması ve özünde bağımsızlığının sağlanamaması ve yetkilerin tek kişide toplanması ancak dikta yönetim biçimlerinin başvurduğu ve demokratik yönetim sistemleriyle bağdaşmayacak bir yapı oluşturmak anlamına gelir. Böyle bir yapının, hukuk devleti ilkesi, hak arama hürriyeti, erkler ayrılığı ilkesi ile bağdaşır bir tarafı yoktur.

Bu nedenle, 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun3üncü maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi, 4 üncü ve 6 ncı maddeleri Anayasanın Başlangıç, 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7nci, 8 inci, 9 uncu,11 inci ve 36 ncı maddelerine aykırıdır.

2) 6328 Sayılı “Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu”nun 5 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı

“Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; Kurumun, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, Türkiye Cumhuri­yetinin Anayasada belirtilen nitelikleri çerçevesinde, idarenin her tür­lü işlem ve eylemleri ile tutum ve davranışlarını; adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygı, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevli oldu­ğu belirtilmiş, maddede kamu denetçisine idari dava yoluna başvurma yetkisi tanınmamıştır. Kamu Denetçiliği, idari işlemleri iptal edemez, idareyi tazminat ödemeye mahkum edemez ve idareye her hangi bir konuda emir veremez. Dolayısıyla Kamu Denetçiliğinin kararlarını yerine getirmemek idareyi veya kamu görevlilerini hukuksal veya cezai sorumluluklarla karşı karşıya bırakmayacaktır. Bu durum evrensel düzeyde kabul görmüş bir durumdur. Fakat bu husus Kamu Denetçiliği Kurumunun idari yargıya başvurmasına engel değildir. Ayrıca dünya örnekleri incelendiğinde bu alanda gelişmiş ülkelerde benzer kurumların meclislerden çıkan yasalara karşı Anayasaya aykırılık davaları açabilme hakları da bulunmaktadır. İdari Yargıya kamu denetçiliği tarafından başvuru imkanının tanınmamış olması, vatandaşların mağduriyetlerini giderme imkanını ortadan kaldırmıştır. Kamu Denetçiliği’nin tespit ettiği hak ihlallerine ilişkin tavsiyeleri ilgili idare tarafından yerine getirilmediğinde, idarenin uygulamasından ya da uygulamaya dayanak teşkil eden düzenleyici işlemden mağdur olan kişi, kurum ya da topluluk adına idari yargıya başvurup iptal veya tam yargı davası açma yetkisi verilmemesi Kurum’un kararlarının etkinliğini azaltacak gereksiz yere zaman kaybına ve israfa yol açacaktır.

Bununla birlikte, Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile re’sen imzaladığı kararlar ve emirler, yasama ve yargı yetkisinin kulla­nılmasına ilişkin işlemlerin Kamu Denetçiliği Kurumunun görev alanı dışında olduğu belirtilmiştir.

Cumhurbaşkanı yürütme organının başıdır. Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile re’sen imzaladığı kararlar ve emirler, 2010 Anayasa değişikliğinden önce tanımlanan tarafsız Cumhurbaşkanı için tanımlanan bir imtiyaz idi. Bu imtiyaz cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesiyle fiilen ortadan kalkmıştır. Halk tarafından seçilen cumhurbaşkanı kendisine oy veren veya vermeyen herkesin siyasi denetimine tabidir. Mevcut Anayasaya göre, devlet organları içinde en fazla yetkiye sahip olan Cumhurbaşkanının iş ve işlemlerinin hukukun denetimine tabi olması hukuk devleti ilkesinin tabi sonucudur. Aksi halde halkın seçtiği Cumhurbaşkanı denetimsiz bir organ haline gelir bu da siyasi ve hukuki açıdan denetlenemeyen bir güç yaratmaktır, kısaca diktatörlük oluşturmaktır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca, “yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararları” denetim dışında bırakılmış olması; cezaların infazına ilişkin gerek cezaevi yönetimi gerekse kararların infazıyla görevli yargı mercileri tarafından alınan karar ve yapılan uygulamaların Kamu Denetçiliği’nin denetimi dışında kalması anlamına gelmektedir. İdarenin özellikle kamuoyunun gözünden uzak olduğu alanlarda daha rahat hukuka aykırı hareket ettiği bilinmekte olup; bu alanların başında da Cezaevleri gelmektedir. İnsan hakkı ihlali, kotu muamele ve insan onuruna yakışmayan tutum ve davranışların sıklıkla rastlanıldığı ve en çok hak ihlalinin yaşandığı cezaevlerinde, hükümlü ve tutuklulara yönelik disiplin cezalarının yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar kapsamında değerlendirilmesi, Kamu Denetçiliği Kurumunun görev alanı üzerinde ciddi olumsuz etki yaratabilecek sonuçlar doğuracak, bu durum kurumun kuruluş amacıyla da bağdaşmayacaktır. Mahkemelerin aldığı her karar yargı erkinin kullanılmasına ilişkin değildir. Disiplin cezalarının değerlendirilmesi de yargılama fonksiyonuna girmez. Disiplin cezaları özü itibariyle idari bir işlemdir. Bu nedenle, yargısal değil, idari kararlar kapsamında ele alınması, bu alanın da Kamu Denetçiliği Kurumunun alanına girdiğinin ifade edilmesi gerekirken aksi yönde düzenleme yapılmış olması Kurumu amacından uzaklaştırmıştır.

Yine 5inci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) sırf askeri nitelikteki faaliyetlerinin denetim kapsamı dışında tutulduğu görülmektedir. Burada gecen “askeri nitelikteki faaliyet” kavramı oldukça muğlak kalmıştır. İhtisaslaşmış bir Kamu Denetçiliği sistemi kanunla öngörülmemiş olduğu için, TBMM adına personelin karşılaştığı insan hakları ihlallerini, çalışma koşullarını ve kotu muameleyle ilgili şikayetleri kurum inceleyemeyecek, mağduriyetlerin giderilmesi ve hak ihlallerinin tekrarlanmasının önüne geçilemeyecektir.

Bu nedenle, 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 5 inci maddesinin Anayasanın Başlangıç, 2 nci, 6ncı, 8 inci, 9 uncu, 11 inci, 17/2 nci, 19 uncu, 36 ncı, 38/3 üncü, 125/1 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir.

3) 6328 Sayılı “Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu”nun 8 inci Maddesinin Dördüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Çalışma ilkeleri Başlıklı 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun8inci maddesinin dördüncü fıkrasında, Denetçilerin Başdenetçi tarafından görevlendirilecekleri konu veya alanlara ve aralarındaki iş bölümüne ilişkin ilkeler yönetmelikle belirleneceği hükmü yer almaktadır.

Yasa’da yönetmelikle yapılacak düzenlemeye ilişkin temel ilkeler belirlenmemiş olduğu için, söz konusu fıkrada yürütmeye bırakılmış olan yönetmelikle düzenleme yetkisi, asli bir düzenleme yetkisi olup dolayısıyla yürütmeye geniş bir düzenleme yetkisi verilmiştir.

Halbuki Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında belirtildiği üzere, yasada belirtilmesi gereken söz konusu hususlara yasada yer verilmemesi, yasaların açık, anlaşılabilir ve sınırlan belirli kurallar içermesi gereğinin hukuk güvenliğinin gerçeklemesi için ön koşul kabul edildiği hukuk devleti anlayışına ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine aykırı düşmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin 11.04.2007 tarihli 2006/35 e ve 2007/48 K. Sayılı kararında; “Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu vurgulanmıştır. Hukuk devleti, tüm işlem ve eylemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdürmeyi amaçlayan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Anayasanın 7 nci maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Buna göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir.

Anayasa Mahkemesi’nin önceki kararlarında vurgulandığı üzere, Anayasada yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi yasa ile sınırlandırılmış, tamamlayıcı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yürütme organına yasalarla düzenlenmemiş bir alanda genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Ayrıca, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7 nci maddesine uygun olabilmesi için temel ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, düzenleme için sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın bırakılmaması gerekir. Dolayısıyla bu fıkra yeterli açıklık ve belirlilikten uzak olduğundan Anayasanın 2 nci ve 7 nci maddelerine aykırıdır

Sonuç olarak bu fıkrada kullanılacak yetkiler, asli bir düzenleme yetkisi niteliği taşıdığından böyle bir yetkilendirmede Anayasanın 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 123 üncü ve 128 inci maddelerine aykırıdır. Ayrıca bu belirsizlik Anayasanın Başlangıç kısmına, 2 nci ve 5 inci maddelerine aykırı olduğu gibi ayrıca Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin ise Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerinde belirtilen “hukuk devleti”, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile çelişeceği ortadadır.

4) 6328 Sayılı “Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu”nun 10 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasının (c) Bendinin Anayasaya Aykırılığı

6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kanunun Başdenetçi ve denetçilerin nitelikleri Başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, Başdenetçi veya denetçi seçilebilmek için aranan şartlar içinde, Tercihen hukuk, siyasal bilgiler, iktisadi ve idarî bilimler, iktisat ve işletme fakültelerinden olmak üzere dört yıllık eğitim veren fakültelerden veya bunlara denkliği kabul edilmiş yurt içi veya yurt dışındaki yükseköğretim kurumlarından mezun olmak şartı da öngörülmüştür.

10 uncu maddesinde yapılan düzenleme, Kurum’un çalışmasında aksaklıklar doğmasına neden olabilecek türdendir. Bu maddeye göre; tercihen hukuk, siyasal bilgiler, iktisadi ve idari bilimler, iktisat ve işletme fakültelerinden olmak üzere dört yıllık eğitim veren herhangi bir yükseköğretim fakültesinden mezun olmak Başdenetçi ya da Denetçi olmak için yetecektir. Kanunun öngördüğü yapıda denetçilere, zorunlu olarak “hukuk fakültesi ya da programlarında yeteri miktarda hukuk eğitimi veren fakültelerden mezun olma” koşulu getirilmemiştir. Halbuki, İsveç, Finlandiya, Danimarka, Norveç gibi Kamu Denetçiliği’nin iyi bicimde uygulandığı ülkelerde Denetçilerin hukuk eğitimi alması zorunludur. Çünkü insan hakları kavramından anlayabilmek, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarını takip edip anlayabilmek, buna göre insan hakkı ihlalinin olup olmadığını denetleyecek kamu denetçisinin mutlaka iyi bir hukuk eğitimi almış olması, hukuk fakültesi veya programlarında hukuk derslerine yeterince yer veren sosyal bilimler fakültelerinden mezun olması bir zorunluluktur.

Kamu denetçisinin özellikle kuruluşu ve çalışma kültürünün oluş­turulması aşamasında, yeterli donanıma sahip uzmanlara sahip ola­bilmesine yönelik kadro imkânının tanınması devletin asli görevdir. Bu çerçevede özel­likle kuruluş aşamasında çeşitli kamu hizmeti alanlarında yetişmiş denetim elemanlarının ve özellikle idari hâkimlerin tecrübelerini bu kuruma aktarmalarının önemi büyüktür. Bugün, Kurul halinde çalışan Danıştay ve Yargıtay gibi kuruluşların yoğun iş yükünü kaldırabil­melerinin temelinde ihtisaslaşmanın ve tetkik hâkimlerin desteğinin olduğu bilinmektedir.

Siyasi iktidar iptali istenen hükümle, Kamu Denetçiliği Kurumunu akil, tecrübeli, insan hakları konusunda uzman, bu konuda bilimsel akademik çalışmalar yapmış, ulusal ve uluslararası sivil toplum kuruluşlarında görev almış, oldukça iyi eğitim formasyonuna ve iş tecrübesine sahip bulunan Denetçilerden oluşturmak yerine; ihtiyaca cevap vermekten uzak bir biçimde, sadece yasada düzenlemiş olmak için ve tamamen politik-ideolojik yaklaşımlara göre kurumu şekillendirmiştir. Bu nedenle mevcut düzenleme, hukuk devleti ilkesine, devletin asli sorumluluklarından olan devletin temel amaç ve görevlerine, anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğüne ve en önemlisi kamu denetçiliği kurumunun bu yapı ile teşekkül etmesi, işleyişinde aksaklıklara yol açacağından, kurumun temel kuruluş amacına aykırıdır. Bu nedenle, 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin, Anayasanın, 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 11 inci ve 74 üncü maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmesi gerekir.

5) 6328 Sayılı “Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu”nun 11 inci Maddesinin Beşinci ve Altıncı Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı

Adaylık ve seçim başlıklı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 11 inci maddesinin beşinci fıkrasında, Başdenetçi, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile seçilir. Birinci oylamada bu çoğunluk sağlanamadığı takdirde ikinci oylamaya geçilir. İkinci oylamada da üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun oyu aranır. Bu oylamada üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu sağlanamadığı takdirde üçüncü oylamaya geçilir ve üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyunu alan aday seçilmiş sayılır. Üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılır. Dördüncü oylamada karar yeter sayısı olmak şartıyla en fazla oy alan aday seçilmiş olur hükmü yer almaktadır.

Yine kanunun 11 inci maddesinin altıncı fıkrasında, Denetçiler, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile seçilir. Birinci oylamada bu çoğunluk sağlanamadığı takdirde ikinci oylamaya geçilir. İkinci oylamada da üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun oyu aranır. Bu oylamada üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu sağlanamadığı takdirde üçüncü oylamaya geçilir ve üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyunu alan aday seçilmiş olur. Üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu sağlanamadığı takdirde en çok oy alan adaylardan, seçilecek aday sayısının iki katı kadar aday ile seçime gidilir. Dördüncü oylamada karar yeter sayısı olmak şartıyla en fazla oy alan aday seçilmiş olur, şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Kamu Denetçiliğinin bağımsız bir kurum olması, onun ol­mazsa olmaz şartıdır. Gerçekten de, yürütmeden ve idareden bağımsız olmayan bir kurumun kamu üzerinde denetim uygulaması durumun­da bu denetimin idari denetimden farklı bir denetim olarak nitelen­dirilmesi olanaklı olmayacaktır. İşte bu yüzden “kamu denetçiliği “ adı altında ayrı ve kendisine özgü bir denetimden söz edebilmek ancak yürütmeden ve idareden bağımsız olan bir kurum yaratmakla olanaklıdır.

Kamu denetçiliğinin bağımsız olabilmesi için onun atanması ve görevden alınmasının nitelikli çoğunlukla olması ve Meclis dâhil hiç bir organa karşı bağımlı olmaması demektir..12 Eylül 2010 tarihinde halkoylamasına sunulan olan mini anayasa paketinin 8 inci maddesinde ombudsmanın üçüncü oylamada Meclis üye tamsayısının salt çoğunluğu (226 milletvekili) ile üçüncü oylama­da salt çoğunluk sağlanamazsa bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılacağı, dördüncü oylamada en fazla oy alan adayın seçilmiş olacağı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, bu maddey­le ombudsmanın toplanmasında özel bir toplantı yeter sayısı aran­mayarak, Meclisin normal toplantı yetersayısıyla (184 Milletvekili) toplanacağı, iş dördüncü oylamaya kalırsa 226 milletvekilinden aşağı sayıda oy alsa bile ombudsmanın seçilebileceği öngörülmüştür. Bu düzenleme tarzı, Türk siyasi yaşamında bir uzlaşma kültürünün olma­ması olgusuyla birleşerek, iktidar partisi, eğer bir koalisyon hükümeti varsa koalisyonun büyük ortağı tarafından ombudsmanın seçilmesine yol açacaktır. Ombudsmanın iktidar partisi veya koalisyon hüküme­tinin büyük ortağı tarafından atanması durumunda ise ombudsman iktidara karşı bağımsız olamayacak, dolayısıyla, kurulmasının var­lık nedenini yitirecektir. Ombudsmanın yürütmeye, özellikle, iktidara karşı bağımsızlığını sağlayabilmek için Anayasanın Cumhurbaşkanın seçimini düzenleyen 102 nci maddesinin 31.5.2007 tarih ve 5678 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle değiştirilmeden önceki duru­muna benzer bir şekilde düzenlemeye gidilmesi gerekir. Çünkü, Ombudsmanın bağımsızlığını sağlamada temel koşul, onun seçi­lirken nitelikli bir çoğunlukla seçimini sağlayacak dizgenin oluşturul­masıdır. Bu bağlamda, ombudsman seçiminin ilk turunda, Anayasa Mahkemesinin, Cumhurbaşkanı seçiminde “367” kararı olarak bili­nen 1.5.2007 tarih ve E.2007/45, K. 2007/54 sayılı kararında isabetli bir şekilde yorumladığı üzere, toplantı ve karar yetersayısı­nın bütün oylamada TBMM üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu, bu bağlamda 367 olduğu şeklinde, Anayasada yeni bir düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır.

Siyasal partileri ombudsman seçiminde uzlaşıya zorlayabilmek ve bu bağlamda ombudsmanın bağımsızlığını oluşturabilmek açısından11inci maddesinde Başdenetçi ve Denetçilerin seçiminin mutlaka nitelikli çoğunlukla yapılması gerekmektedir. Bu durum Kurum’un bağımsızlığı ve etkinliği için bir zarurettir. 11 inci maddenin beşinci ve altıncı fıkralarında nitelikli çoğunluğun mutlak surette aranmamış olması, iktidara sahip olan tek parti ya da koalisyon dönemlerinde koalisyonun büyük ortağı olan parti Kamu Denetçisi’nin seçiminde tek söz sahibi olması anlamına gelmektedir. Kanunun bu maddesiyle, Kamu Denetçiliği Kurumu,Meclis adına bir kamu denetçiliği Kurumuna değil, iktidara bağlı bir nevi hükûmet adına denetleme yapacak bir teftiş kuruluna dönüştürülmüştür. Bu durum Anayasamızın Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 9 uncu maddelerinde somutlaştırılmış olan kuvvetler ayrılığı ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

6) 6328 Sayılı “Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu”nun 13 üncü Maddesinin Anayasaya Aykırılığı

6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 13 üncü maddesinde Görevlerine başlarken Başdenetçi Genel Kurulda, denetçiler ise Komisyonda “Görevimi tam bir tarafsızlık, dürüstlük, hakkaniyet ve adalet anlayışı içinde yerine getireceğime, namusum ve şerefim üzerine andiçerim.” şekilde andiçecekleri düzenlenmiştir.

TBMM’de kimlerin yemin edeceği 81 inci ve 103 üncü maddesinde gösterilmiştir. Milletvekilleri ve Cumhurbaşkanı dışında, Anayasada herhangi bir kamu görevlisinin TBMM’nde yemin edeceğine ilişkin başkaca bir düzenleme yoktur. Başdenetçinin Genel Kurul’da yemin edeceğine ilişkin bu düzenleme Anayasanın 81 inci ve 103 üncü maddeleriyle bağdaşmamaktadır.

28.09.2006 tarih ve 5548 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 13 üncü maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin varlığı ve bağımsızlığı ile vatanın ve milletin bölünmez bütünlüğüne, milletin kayıtsız ve şartsız egemenliğine, Anayasaya, hukukun üstünlüğüne, hakkaniyete, demokrasiye, Atatürk ilke ve inkılaplarına ve laik Cumhuriyet ilkesine bağlı kalacağıma, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde herkesin insan haklarından ve temel hürriyetlerinden yararlanması ülküsünden ayrılmayacağıma, üzerime aldığım görevi tarafsızlıkla yerine getireceğime büyük Türk Milleti huzurunda, namusum ve şerefim üzerine andiçerim.” biçiminde olan ant, 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun13 üncü maddesinde “Görevimi tam bir tarafsızlık, dürüstlük, hakkaniyet ve adalet anlayışı içinde yerine getireceğime, namusum ve şerefim üzerine andiçerim.” biçimine dönüştürülmüştür. Yasakoyucu bir hukuk devletinde yasa koyarken Anayasaya uygun hareket etmek durumundadır. Anayasada belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerine bağlı kalmanın metinde yer almamış olması ise, Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine açıkça aykırıdır.

7) 6328 Sayılı “Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu”nun 15 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı

6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasında Görevden alma ilgili düzenleme bulunmaktadır. Buna göre, Başdenetçinin veya denetçilerin 10 uncu maddede sayılan nitelikleri taşımadıklarının sonradan anlaşılması veya bu nitelikleri seçildikten sonra kaybetmeleri hâlinde, durumun Komisyon tarafından tespit edilmesini takiben Başdenetçinin görevinin sona ermesine Genel Kurul tarafından görüşmesiz olarak; denetçilerin görevinin sona ermesine ise Komisyon tarafından karar verilir hükmü bulunmaktadır. Ayrıca aynı maddenin ikinci fıkrasında da Seçilmeye engel bir suçtan dolayı kesin hüküm giyen veya kısıtlanan Başdenetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Genel Kurulun; denetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Komisyonun bilgisine sunulmasıyla Başdenetçi veya denetçi sıfatı sona ereceği belirtilmiştir.

Başdenetçinin veya denetçilerin 10 uncu maddede sayılan nitelikleri taşımadıklarının sonradan anlaşılması veya seçildikten sonra kaybetmeleri halinde, bu durumun Dilekçe Ko­misyonu ile İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu üyelerinden oluşan Karma Komisyonca saptanmasını takiben başdenetçinin görevinin sona ermesine Meclis Genel Kurulu tarafından görüşmesiz karar ve­rileceği, denetçinin görevinin sona ermesine ise Komisyon tarafından karar verileceği, seçilmeye engel bir suçtan dolayı kesin hüküm giyen veya kısıtlanan başdenetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının T.B.M.M. Genel Kurulunun denetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Komisyonun bilgisine sunulmasıyla, başdenetçi veya denet­çi sıfatının sona ereceği ifade edilmiştir.Bu düzenleme net değildir. İlerleyen süreçte, Başdenetçi ve Denetçilerin seçilme niteliklerinin kaybedilmesiyle ilgili ihtilaflar doğuracak niteliktedir.Bu nedenle görevden alma söz konusu olduğunda üye tam sayısının salt çoğunluğunun gizli oyu aranması gerekirken,Görevden almaya dair mevcut düzenleme, göreve atanma koşulları da göz önüne alındığında, “usul ve bicimde paralellik ilkesi”ne tamamen aykırıdır.

Kanunun 10 uncu maddesinde ise, başdenetçi veya denetçi seçilebilmek için, Türk vatandaşı olmak, seçi­min yapıldığı tarihte başdenetçi için 50, denetçi için 40 yaşını doldur­muş olmak, dört yıllık eğitim veren hukuk, siyasal bilgiler, iktisadi ve idari bilimler, iktisat ve işletme fakültelerinden veya bunlara denkliği kabul edilmiş yabancı öğretim kurumlarından mezun olmak, mesleği ile ilgili olarak kamu kurum veya kuruluşlarında veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarında kayıtlı olarak ya da özel sektörde en az on yıl çalışmış olmak, kamu haklarından yasaklı olmamak, baş­vuru sırasında herhangi bir siyasi partiye üye olmamak, Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsalar bile bir takım suçlardan hükümlü olmamak koşulları aranmıştır.

Görevden alınmaya ilişkin bu hükümlerin son derece sakıncalıdır. Özellikle, ombudsmandan memnun olmayan bir iktidar, Meclisteki çoğunluğuna güvenerek om­budsmanı kolaylıkla görevden alabilir. İkinci olarak, bu hükümlerle kamu denetçilerine savunma hakkı bile verilmeden onun görevden alınma­sının önü açılmaktadır. Hâlbuki savunma hakkı kutsalve en temel bir insan hakkı olduğundan savunmasına fırsat bile verilmeden onun görevinden alınması vahim bir hatadır. Kanunun 10 uncu maddesinde, Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsalar bile bir takım suç­lardan hükümlü olan bir kimsenin kamu denetçisi olma olanağı ortadan kaldırılmaktadır. Türk mevzuatında bu şekilde hükümlere yer verile­rek bu tür bir suçtan dolayı mahkûm edilen kimseler hakkında adeta onun sağlığında “medeni ölüm” (civildead) fermanı verilmektedir. Kişi bir suçtan mahkûm edildiğinde cezasını çektiği veya çekmiş sayıldığı kabul edildiğine göre bu şekildeki bir kişiye ilave cezaların verilmesi doğru değildir. Öte yandan, genel af, mahkûmiyeti bütün sonuçları ile birlikte ortadan kaldırdığına göre genel afla suçu ortadan kaldırılan bir kimsenin kamu denetçisi olamaması genel affın doğasına da aykırıdır.

Unutulmamalıdır ki savunma hakkı, sıradan bir hak olamayıp bir insan hakkı olduğu düşüncesi yeni kabul edilen bir düşüncedir. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi bir insan hakkı olarak savunma hakkını içermektedir (m. 8, 9, 10, 11). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ise savunma hakkını öncelikli olarak sanık bakımından öne çıkarmış (m. 6/3) ve herkesin savunma hakkının olduğunu kabul etmiştir (m. 6/1). Anayasada savunma hakkı tereddüde yer vermeyecek şekilde düzenlenmiştir. Anayasanın 36 ncı maddesinde, “hak arama hürriyeti” içinde, “Temel Haklar ve Ödevler” arasında; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklinde düzenlenmiştir.

Açıklanan bu nedenlerle mevcut düzenleme Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 9 uncu,10 uncu ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.

8) 6328 Sayılı “Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu”nun 17 nci Maddesinin Dördüncü Fıkrasında Yer Alan” Kuruma başvuruda bulunulabilmesi için, 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda öngörülen idari başvuru yolları ile özel kanunlarda yer alan zorunlu idari başvuru yollarının tüketilmesi gereklidir” Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı

17 nci maddedeki Kamu Denetçisi’ne başvuru için idari başvuru yollarının tüketilmesini koşul olarak öne sürülmesi Kamu Denetçiliği Kurumu’nun etkinliğini azaltacak türde bir düzenlemedir. Mevcut hükümle idari başvuru yolları tüketilene kadar, Kamu Denetçisi’nin olaya müdahale etmesi gecikecek ve bu arada Denetçi’nin delilleri zamanında toplamasının önüne de geçilmiş olacaktır. Ayrıca; Kamu Denetçisi’ne başvuruyu, adeta bir yargı organına yapılan başvuru gibi sıkı koşullara bağlamak, Kurum’un amacıyla çelişen bir düzenlemedir.

Hâlbuki kamu denetçiliğine başvuru, kurumun doğası gereği, idari yargıda dava açmaktan daha kolay, ucuz ve şekilci olmak zorunda­dır. Çünkü kamu denetçiliği kurumunun demokratik hukuk devletine sağladığı en önemli katkısı, yurttaşların hak arama yollarını kullanmalarını sağlamak ve onların idarenin denetimine katılmak yo­luyla devlet yönetimine katılmalarını kolaylaştırmaktır. Aksi takdirde, idari yargı organlarının yanında kamu denetçiliğine adında yeni bir organın daha kurulmasının gerekçesini açıklamak olanaklı olmayacaktır. 6.1.1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “üst makamlara baş­vuru” başlıklı 11 inci maddesinde düzenlenen idari başvuru yolu yargı or­ganına başvuru yönünden bile seçimlik kılınmış iken o yolun kamu denetçiliğine başvuru için tüketilmesinin zorunlu kılınması başvuruyu güçleştirmekten başka bir işe yaramaz. İdari başvuru yo­lunun tüketilmesinin aranmasının pratik bir faydası da bulunmamak­tadır. Çünkü genel olarak yurttaşlar idari başvuru yolundan herhangi bir olumlu sonuç alamamaktadırlar. İptali istenen hükmün son cümlesine Kurumun, telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ihtimali bulunan hâllerde, idari başvuru yolları tüketilmese dahi başvuruları kabul edebileceği yönündeki düzenlemenin eklenmiş olması da mevcut sakıncaları ortadan kaldırmaktan son derece uzaktır.

Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 nci maddesinin dördüncü Fıkrasında yer alan Kuruma başvuruda bulunulabilmesi için, 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda öngörülen idari başvuru yolları ile özel kanunlarda yer alan zorunlu idari başvuru yollarının tüketilmesinin gerekli olduğu yönündeki düzenleme Anayasanın 36 ncı maddesinde yer alan hak arama hürriyetine, kamu denetçiliğine başvurma hakkını düzenleyen 74 üncü maddesine ve 125 inci maddesine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.

9) 6328 Sayılı “Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu”nun 18 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı

6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Bilgi ve belge istenmesi başlıklı 18inci maddesinin ilk fıkrasında, Kurumun inceleme ve araştırma konusu ile ilgili olarak istediği bilgi ve belgelerin, bu isteğin tebliğ edildiği tarihten itibaren otuz gün içinde verilmesi zorunlu olduğu; bu süre içinde istenen bilgi ve belgeleri haklı bir neden olmaksızın vermeyenler hakkında Başdenetçi veya denetçinin başvurusu üzerine ilgili merci soruşturma açacağı; İkinci fıkrasında ise, Devlet sırrı veya ticari sır niteliğindeki bilgi ve belgeler, yetkili mercilerin en üst makam veya kurulunca gerekçesi belirtilmek suretiyle verilmeyebileceği, ancak, Devlet sırrı niteliğindeki bilgi ve belgeler Başdenetçi veya görevlendireceği denetçi tarafından yerinde incelenebileceği düzenlenmiştir.

İptali istenen bu hükümle, Kamu Denetçisi’ne olağandan fazla yetki verilmektedir. Bu madde, Cumhuriyet Savcısı’na ya da Kamu Denetçisi’ni seçecek Parlamento üyelerine dahi tanınmayan “devlet sırrı” niteliğindeki bilgi ve belgelerin Kamu Denetçisi tarafından görülebilmesini sağlamaktadır. Devlet sırrı niteliğindeki bilgi ve belgeye, Denetçi tarafından ihtiyaç duyulduğunda, Denetçi’nin bu bilgi ve belgeye ulaşabilmesinin TBMM Genel Kurulu’nun onayına bağlı olması yönünde düzenleme yapılmamış olması da büyük eksikliktir. Sonuçta, bağımsız yargı organlarına ve yasama organına dahi tanınmamış olan bu denli geniş yetkilerin Başdenetçi ve Denetçilere tanınmış olmasının hukuk devleti ile izah edilebilir bir tarafı olmayıp, mevcut düzenleme Anayasanın Hiçbir kimsenin veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı yönündeki düzenlemeye, erkler ayrılığı ilkesine, hatta kurumun kuruluş amacına da açıkça aykırıdır.

Açıklanan bu nedenlerle mevcut düzenleme Anayasanın 2 nci, 6 ncı,7 nci, 8 inci, 9 uncu, 11 inci ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.

10) 6328 Sayılı “Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu”nun 20 nci Maddesinin Birinci ve Üçüncü Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı

6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun İnceleme ve araştırma başlıklı 20 nci maddesiyle Kurumun, inceleme ve araştırmasını başvuru tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandıracağı öngörülmüştür. Mevcut kanunun ihtisas alanlarına ayrılmış Kamu Denetçisi sistemini öngörmemesi nedeniyle bu 6 aylık surede araştırma ve incelemelerin bitirilmesi, ülkemiz koşulları itibariyle her zaman olanaklı olmayacaktır. Kurum, kendisine gelen başvuruları 6 aylık sure içerisinde sonuçlandırmadığı takdirde, denetime ilişkin herhangi bir açıklama yapmaması ve rapor yazmaması konusunda herhangi bir düzenleme yapılmamış, bu alan boş bırakılmıştır. Bunun sonucunda, yargıya intikal etmiş olan konuda yargıyı da etkilemek, yargıyı da manipüle etmek anlamına gelecek şekilde açıklama yapılması halinde, yargı yetkisine müdahale edilecektir.

20 nci maddenin üçüncü fıkrasında ise İlgili merciin, Kurumun önerileri doğrultusunda tesis ettiği işlemi veya Kurumun önerdiği çözümü uygulanabilir nitelikte görmediği takdirde bunun gerekçesini otuz gün içinde Kuruma bildireceği düzenlenmiştir. Bu sure içinde gerekçe bildirmeyenler hakkında, Kurumun etkinliği ve caydırıcılığını artırmak için Başdenetçi veya Denetçinin başvurusu üzerine ilgili merciin yaptırım niteliğinde disiplin soruşturması açacağı yönünde her hangi bir yaptırımın yer almamış olması Kurumun önemini azaltıcı niteliktedir. Bu durum da kurumun varlık sebebine ve kuruluş amacına aykırıdır.

11) 6328 Sayılı “Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu”nun 22 nci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı

Kanunun 22 nci maddesi; Kamu Denetçiliği Kurulunun her takvim yılı sonunda yürütülen faaliyetleri ve önerileri kapsayan bir rapor hazırlayarak T.B.M.M. Dilekçe Komisyonu ile İnsan Hakları İnceleme Komisyonu üyelerinden oluşan Karma Komisyona sunacağını, Komisyonun, bu raporu görüşüp, kendi kanı ve görüş­lerini de içerecek şekilde özetleyerek Genel Kurula sunulmak üzere T.B.M.M. Başkanlığına göndereceğini, Komisyonun raporunun Genel Kurulda görüşüleceğini, Kurulun yıllık raporunun, ayrıca Resmi Ga­zetede yayımlanmak suretiyle kamuoyuna duyurulacağını, Kamu De­netçiliği Kurulunun, açıklanmasında fayda gördüğü hususları yıllık raporu beklemeksizin her zaman kamuoyuna duyurabileceğini ifade etmiştir.

Bu hüküm etkin bir raporlama düzeneği getirmekten son derece uzaktır. Çünkü rapor, başdenetçi tarafından değil, Kurul tarafından Meclise sunulacaktır ki bunu doğru olarak görmeye olanak yoktur. Başdenetçinin kendi düşünce ve fikirlerini de ekleyerek rapo­runu Meclise sunması işin doğası gereğidir. Öte yandan, rapor, iktidar parti ve/veya partilerinin çoğunluk oluşturduğu Karma Komisyona sunulacaktır ki, bundan da bir verim elde edilmesi zordur. Türkiye’de kamu denetçiliğinin etkin bir şekilde işleyemeyecek olması­nın temel nedenlerinden birisi de, etkin bir raporlama düze­neğinin bu kanunla kurulamamış olmasıdır. Rapordan gerçek anlamda bir fayda edilebilmesi için ancak Komisyon Başkanlığının ana muhalefet par­tisinden, komisyon üyesi bir milletvekilinin yapacağı Kamu Denetçiliği Komisyonunun kurulması ile mümkün olabilirdi. Ne var ki mevcut yasal düzenlemeyle bu Komisyon kurulamadığı gibi, iptali istenen hüküm de Kurum raporlarının önemini azaltıcı nitelikte olup, Kamu Denetçiliği Kurumu’nun kuruluş amacına aykırıdır.

12) 6328 Sayılı “Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu”nun 24 üncü Maddesinin İkinci Fıkrası ile Geçici 1inci Maddesinin Dördüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

Personelin atanmasını düzenleyen 24 üncü maddesinin ilk fıkrasında, Genel Sekreterin, en az dört yıllık yükseköğretim kurumu mezunu, Devlet Memurları Kanununa tabi görevlerde on yıl hizmeti bulunan ve aynı Kanunun 48 inci maddesinde yazılı şartlara sahip olanlar arasından Başdenetçi tarafından atanacağı ikinci fıkrasında ise, Diğer personelin Başdenetçi tarafından atanacağı düzenlenmiştir. Birinci fıkradaki düzenlemenin aksine atanacak olan kişilerin nitelikleri, eğitim düzeyi, mesleki tecrübesi konusunda hiç bir açıklayıcı ifade yer almadığı gibi, adeta Başdenetçiye sınırsız ve keyfi yetki tanınmaktadır. Kanunun GEÇİCİ 1 inci maddesinin dördüncü fıkrasında da Başdenetçi ve denetçilerin seçimi tamamlandıktan sonra Başdenetçi tarafından doksan gün içinde; bir defaya mahsus olmak ve ekli listede yer alan Kamu Denetçiliği Uzmanı unvanlı serbest kadro adedinin yüzde ellisini geçmemek üzere, 25 inci ve 26 ncı maddelerdeki şartlar aranmaksızın, doktora yapmış üniversite öğretim elemanları veya kamu kurum ve kuruluşlarında görevli olup, mesleğe özel yarışma sınavı ile girilen ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonunda atanmış olanlardan kamu denetçiliği uzmanı olarak atama yapılabileceği ve Kamu denetçiliği uzmanı olarak atanacakların mesleklerinde en az beş yıllık deneyime sahip olmaları gerektiği yönünde düzenleme bulunmaktadır. Kadroya alınacak kişilere özel bir hüküm ihtiva eden bu hüküm, Kurumun kuruluş amacıyla da bağdaşmamaktadır. Denetçilerin uzmanlık alanlarına ayrılmaması ve sayılarının azlığı nedeniyle yetersiz olması başlı başına bir sorunken, mevcut kadroların siyasi saiklerle doldurulacak olması Kurumun bağımsızlığını, kamuoyu önünde ve toplum vicdanında güvenini sarsacaktır.

IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.

Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu kural hakkında yürürlüğünün durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. 29.06.2012 tarihli ve 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun iptali istenen maddelerin uygulanması halinde, Anayasaya, kanunlara ve Uluslararası sözleşmelere ve Anayasa Mahkemesinin kararlarına aykırı olarak geriye dönüşü imkansız biçimde ve giderilmesi olanaksız hukuki zarar ve durumlara yol açacağı açıktır..

Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kuralların yürürlüklerinin durdurulması istenilmektedir.

V. SONUÇ ve İSTEM

1) 6328 Sayılı “Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu”nun, 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin, 4 üncü ve 6 ncı maddelerinin, Anayasanın Başlangıç, 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 11 inci ve 36 ncı maddelerine,

2) 5inci maddesinin, Anayasanın Başlangıç, 2 nci, 6 ncı, 8 inci, 9 uncu, 11 inci, 17/2 nci, 19 uncu, 36 ncı, 38/3 üncü ve 125/1 inci maddelerine,

3) 8inci maddesinin dördüncü fıkrasının, Anayasanın Başlangıç, 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7  nci, 8 inci, 11 inci, 123 üncü ve 128 inci maddelerine,

4) 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin, Anayasanın 2 nci, 5 inci, 6ncı, 11 inci ve 74 üncü maddelerine,

5) 11 inci maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarının, Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 9 uncu maddelerine,

6) 13 üncü maddesinin, Anayasanın 2 nci, 11 inci, 81 inci ve 103 üncü maddelerine,

7) 15 inci maddesinin,Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 9 uncu, 10 uncu ve 36 ncı maddelerine,

8) 17 nci maddesinin dördüncü fıkrasının ilk cümlesinin, Anayasanın 36 ncı, 74 üncü ve 125 inci maddelerine,

9) 18 inci maddesinin, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 11 inci ve 36 ncı maddelerine,

10) 20 nci maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının, Anayasanın 74 üncü maddesine,

11) 22 nci maddesinin, Anayasanın 74 üncü maddesine,

12) 24 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile Geçici 1inci maddesinin dördüncü fıkrasının, Anayasanın 74 üncü maddesine,

aykırı olduklarından iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

B- Anayasa Mahkemesince verilen 27.8.2012 günlü dava dilekçesindeki eksikliklerin giderilmesi kararından sonra Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Emine Ülker TARHAN  ve Levent GÖK  tarafından verilen 15.10. 2012 günlü ek dava dilekçesinin  gerekçe bölümü şöyledir:

“…

14.06.2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması talebiyle yaptığımız başvuru için ilgi yazınızda bildirilen eksiklikler giderilerek, aşağıda yer alan milletvekillerinin iradelerini temsil eden imzalarla birlikte gereği için bilgilerinize sunulmuştur.

6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun

1) 3. maddesinin 1.fıkrasının (f) bendinin, 4. ve 6. maddelerinin Anayasanın Başlangıç, 2., 5., 6., 7., 8., 9., 11., 36. maddelerine aykırılığı

Kanunun kuruluş başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı, kamu tüzel kişiliğini haiz, özel bütçeli ve merkezi Ankara’da bulunan Kamu Denetçiliği Kurumunun kurulmuş olduğu yolundaki düzenleme Kamu Denetçiliği Kurumu’nun kuruluş amacına ve varlık sebebine aykırıdır. Çünkü Kamu Denetçiliği Kurumu yetkisini her zaman parlamentodan almasına karşın, incelemelerinde parlamento karşısında da bağımsızdır ve salt idare karşısında değil, seçilmesi ve görevden alınması dışında parlamento karşısında da bağımsız olan bir kurumdur.

Kanunun 4. maddesinin 2. fıkrasında Kurum, Başdenetçilik ve Genel Sekreterlikten oluşacağı, aynı maddenin 3.fıkrasında ise Kurumda, bir Başdenetçi ve beş denetçi ile Genel Sekreter ve diğer personel görev yapacağı düzenlenmiştir. Yine Kanunun 6. maddesinde başdenetçiliğin Başdenetçi ve denetçilerden oluşacağı ve Kurumun Başdenetçi tarafından yönetilir ve temsil edileceği düzenlenmiştir. Kamu Başdenetçisi ve 5 Denetçiden oluşacak bu sistemin, 75 milyona yakın nüfusu olan ülkemizin ihtiyaçları için yeterli olmayacaktır. Üstelik alanlarında uzmanlaşmamış Denetçilerden oluşan bir yapı, etkili olamayacağı gibi, zamanla Kurum’da çalışan bürokrat uzmanların görüş, öneri ve tavsiyelerine göre işleyen, etkilenmeye acık bir yapıya dönüşecektir.

Kanunun Tanımlar Başlıklı 3. maddesinin 1.fıkrasının (f) bendinde, Komisyonun, Türkiye Büyük Millet Meclisi Dilekçe Komisyonu ile İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu üyelerinden oluşan Karma Komisyonu ifade edeceği belirtilmiştir. Kamu Denetçiliği mekanizmasının etkin bir şekilde çalışabilmesi açısından Mecliste bu işe özgü bir komisyonun kurulması yaşamsal bir önem taşıdığı halde, kanunun Kamu Denetçiliği Kurumu için Mecliste özel bir komisyon kurulacağı yönünde İçtüzüğe yollamada bulunmamış olması Kamu Denetçiliği Kurumunun bağımsızlığını yok edecek niteliktedir. Çünkü Kamu Denetçiliği kurumuyla İdarenin tasarruf ve davranışları denetleneceğinden Meclisteki mevcut komisyonlarda olduğu gibi Komisyona iktidar partisi milletvekilleri ağırlıklı olarak katılacak, bu denetimden beklenen fayda elde edilemeyecek böylece kamu denetçisi bağımsız olamayacaktır.

Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı; Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu Anayasanın Başlangıç metninde ifadesini bulmuştur. Kamu Denetçiliği Kurumunun Anayasanın başlangıç metninde ifade edilen ilkelere aykırı bir şekilde kurulduğu ve yapılandırıldığı ve bu yapının tamamen siyasi iktidara güdümlü, siyasi iktidarın etkisinde ve denetiminde, bağımsız olmayan, görev alanı ve etkisi tamamen sınırlı, örgütlenme biçimiyle kurumunun etkinliğinin ve işlevinin kâğıt üzerinde kaldığı ortadadır. Parlamentoda ezici çoğunluğu bulunan siyasi iktidar bağımsız, tarafsız, halkın şikâyetlerini dinleyip, görevlerini yerine getirirken siyasi partilerle olan ilişkilerini minimum düzeyde tutan ve aldıkları kararlarda aynı konumda olan kişilere aynı muameleyi göstererek vatandaşlar arasında milliyet, ırk, din ya da inanç, maluliyet, yaş veya cinsel tercihlere dayalı herhangi bir haksız ve adaletsiz ayrımcılığın ortaya çıkmasından özenle kaçınan bir Kamu Denetçiliği Kurumu oluşturmak yerine; tamamen yasama ve yürütme organına bağımlı bir yapıyı oluşturmuştur. Yasama ve yürütme organlarının Türk Milletine ait olan egemenliği yine millet adına kullanırken, hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeninin dışına çıkmamaları gerekirken, iptali istenen yasanın 3. maddesinin 1.fıkrasının (f) bendi, 4. ve 6. maddelerindeki düzenlemeler ile Anayasamızın Başlangıç Hükümleri çiğnenmiştir.

Hukuk devleti en kısa tanımıyla, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, vatandaşlarına hukukî güvenlik sağlayan devlettir. Anayasa Mahkemesi de 12 Kasım 1991 tarih ve K.1991/43 sayılı Kararında hukuk devleti ilkesini, benzer bir şekilde “yönetilenlere en güçlü, en etkin ve en kapsamlı biçimde hukuksal güvencenin sağlanması, tüm devlet organlarının eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olması” olarak tanımlamıştır. Hukuk devleti, hukuka bağlı olan devlet demek olduğuna ve devletin, yasama, yürütme ve yargı organlarının hukuka bağlı olması şarttır.

Hukukun üstünlüğü kavramlarının yanı sıra, kamu yönetiminden şikâyetleri de inceleyerek yürütme gücünü elinde bulunduranlara yol gösterici, bağımsız, tarafsız, denetim organlarının oluşturulması hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Bu nedenle, Kamu Denetçilği Kurumu Kanununda tanımlanan tüm yetki ve görevlerin bireysel olarak Başdenetçiye ve beş adet Denetçiye verilmiş olması, kurumun kuruluş biçimi, TBMM’ne bağlı olması, özünde bağımsızlığının sağlanamaması ve yetkilerin tek kişide toplanması ancak dikta yönetim biçimlerinin başvurduğu ve demokratik yönetim sistemleriyle bağdaşmayacak bir yapı oluşturmak anlamına gelir. Böyle bir yapının, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşır bir tarafı yoktur. Açıklanan bu nedenlerle iptali istenen yasanın 3. maddesinin 1.fıkrasının (f) bendi, 4. ve 6. maddelerindeki düzenlemelerle Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesi de çiğnenmiştir.

Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaktır. Kamu denetçiliği Kurumları, kendisine vatandaşlar yoluyla yapılan şikâyetlerle veya resen kendi inisiyatifi ile harekete geçmektedir. Çeşitli uzmanları bünyesinde barındıran kurum sayesinde, harekete geçen vatandaşların kamu ile ilgili her türlü sorunlarına hızlı ve yeterli bilgi aktarılmakta, en kötü ihtimalle harekete geçmeyen vatandaşlar adına resen harekete geçilerek, demokratik hukuk devletinin bu alandaki boşluğunun giderilmesine katkıda bulunulmaktadır. Oysa teşkilatlanma yapısı ile Kurum bu işlevleri yürütmesi imkânsız, sadece adı Kamu Denetçiliği olan bir Kurum haline dönüştürülmüştür. Dolayısı ile iptali istenen yasanın 3. maddesinin 1.fıkrasının (f) bendi, 4. ve 6. maddelerindeki düzenlemeler Anayasanın kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak görevini ifa etmekle yükümlü olan Devlet’in bu görevlerini yapmasını imkânsız kılacak nitelikte yasal düzenlemeler olup Anayasanın 5. maddesini de ihlal etmiştir.

Anayasa’nın Başlangıç bölümünde ve 6. maddesinde, Ulus istencinin mutlak üstünlüğü ve egemenliğin kayıtsız koşulsuz Türk Ulus’unun olduğu; Türk Ulus’unun egemenliğini, Anayasa’nın koyduğu ilkelere göre, yetkili organları eliyle kullanacağı; hiçbir kimse ya da organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı belirtilmiştir.

Devlet organları Türk Ulusu adına egemenliği kullanırken karmaşa
yaratılmaması ve düzenin bozulmaması için, tüm çağdaş parlamenter demokrasilerde olduğu gibi, erkler ayrılığı ilkesi benimsenmiş; erkler ayrılığının, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı uygar bir işbölümü olduğu vurgulanmış; egemenliği kullanan Devlet organları arasında üstünlük bulunmadığı, üstünlüğün Anayasa ve Anayasa’ya uygun olmak koşuluyla yasalarda olduğu belirtilmiştir.

Anayasamıza göre, egemenliği Türk Ulusu adına kullanacak üç erk, yasama,
yürütme ve yargıdır. Bu erklerden her biri Ulus egemenliğini kendi görev alanı ile sınırlı biçimde kullanacaktır. Nitekim Anayasa’nın 7, 8 ve 9. maddelerinde yasama, yürütme ve yargı organlarının görev ve yetki alanı net olarak belirlenmiştir.         

Anayasa’nın, 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Ulusu adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği, 8. maddesinde, yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu’nca, Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılıp yerine getirileceği, 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, belirtilmiştir.

TBMM’ne güdümlü olarak kurulmuş ve tamamen siyasi iktidarın denetiminde teşkilatlandırılmış bir Kamu Denetçiliği Kurumu, Vatandaşların idare karşısında haklarını savunmak şöyle dursun idare tarafından hukuka aykırı olarak yapılan eylem, işlem ya da davranışların yapılmasını önleyici caydırıcı herhangi bir işleve de sahip olamayacaktır. Kamu Denetçiliği Kurumu’nun dünyadaki başarılı örnekleri incelendiğinde, Kurumun idari yargının yükünü hafifletici işlevi olduğu genel kabul görmektedir. Kurum, ön denetim benzeri bir işlevi üstlenmek suretiyle idari yargının yükünü hafifletmek, bunu, kamu yönetiminin iyileştirilmesi fonksiyonu sayesinde, idareye yönelik çıkacak uyuşmazlıkların sayısını azaltmak suretiyle yapmaktadır. Vatandaşla idare arasındaki uyuşmazlıkların yargı önüne gelmeden bu kurum tarafından halledilmesi hiç şüphesiz idari yargının yükünü önemli ölçüde azaltır. Öncelikle bir Kamu Başdenetcisi ve 5 Denetçiden oluşacak sistem, 75 milyona yakın nüfusu olan ülkemizin ihtiyaçları için yeterli olmayacaktır. Üstelik alanlarında uzmanlaşmamış Denetçilerden oluşan bir yapı, etkili olamayacağı gibi, zamanla Kurum’da çalışan bürokrat uzmanların görüş, öneri ve tavsiyelerine göre işleyen, etkilenmeye acık bir yapıya dönüşecektir. Dolayısı ile Kurum idari yargının yükünü hafifletmek bir yana adeta arttıracaktır. Kurumun siyasi iktidarın, TBMM’ni elinde bulunduran sayıca üstün Siyasi Partilerin etkisi altında bırakılmaya müsait olan teşkilat yapısı, idari yargının üzerinde dahi tahakküm kurma çabasını beraberinde getirecektir. Sonuç olarak iptali istenen yasanın 3. maddesinin 1.fıkrasının (f) bendindeki, 4. ve 6. maddelerindeki kurumun kuruluş biçimini düzenleyen hükümleri, egemenliği elinde bulunduran Türk Milleti’nin, egemenliğini yetkili organlar aracılığıyla kullanma imkânını ortadan kaldırdığı için, Anayasanın 6., 7., 8., 9., maddelerine de aykırıdır.

İptali istenen 6328 Sayılı Kamu denetçiliği Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendindeki, 4. ve 6. maddelerindeki kurumun kuruluş biçimini düzenleyen hükümleri, idareyi evrensel hukuk ilkelerine iç hukuka uygun hareket etmeye yönlendirmekten son derece uzak, tamamen bağımlı, güdümlü ve Kamu Denetçiliği Kurumu’nun kuruluş amacına bile ters düşen nitelikte bir yapıyı dayatmıştır. Dayatılmış olan bu yapı başta Anayasanın üstünlüğünü ve bağlayıcılığını zedelemiştir ve vatandaşların hak arama hürriyetine engel olmuştur. Böylece, 3. maddesinin 1.fıkrasının (f) bendindeki, 4. ve 6. maddelerindeki kurumun kuruluş biçimini düzenleyen hükümleri, Anayasamızın 11. ve 36. maddelerini de ihlal etmiştir.

İptali istenen yasanın, 3. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendindeki, 4. ve 6. maddelerindeki kurumun kuruluş biçimini düzenleyen hükümleri, işlem ve eylemelerinde tamamen yasama ve yürütme organına bağımlı bir Kurul oluşturulması ve bu durumun, Yasama ve yürütme organlarının Türk Milletine ait olan egemenliği yine millet adına kullanırken, hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeninin dışına çıkmamaları yönündeki emredici kurala aykırı olması nedeniyle Anayasanın Başlangıç Hükümleri ihlal edilmiştir.

Hukuk Devleti olmanın bir gereği olan Devlet organlarının hukuka bağlılığı, yürütmenin de hukukla bağlı olması sonucunda idarenin işlem ve eylemlerinde hukuka aykırı hareket etmesi nedeniyle kamu yönetiminden şikâyetleri inceleyerek yürütme gücünü elinde bulunduranlara yol gösterici, bağımsız, tarafsız, denetim organlarının oluşturulması gerekirken; iptali istenen yasanın 3. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi, 4. ve 6. maddelerindeki kurumun kuruluş biçimini düzenleyen hükümleriyle tamamen yasama ve yürütme organlarına bağımlı bir teşkilat yapısının oluşturulması nedeniyle Anayasamızın 2. maddesi ihlal edilmiştir.

Öte yandan, iptali istenen yasanın 3. maddesinin 1.fıkrasının (f) bendi, 4. ve 6. maddelerindeki düzenlemelerle Kurum, vatandaşların kamu ile ilgili her türlü sorunlarına hızlı çözüm üretebilme kapasitesinden yoksun şekilde teşkilatlandırılmış olması sebebiyle, Devletin, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak görevini ifa etmesini imkânsız kılacak nitelikte olduğu için Anayasanın 5. maddesini ihlal etmiştir.

Kurumun siyasi iktidarın, TBMM’ni elinde bulunduran sayıca üstün Siyasi Partilerin etkisi altında bırakılmaya müsait olan teşkilat yapısı, idari yargının üzerinde dahi tahakküm kurma çabasını beraberinde getirecektir. Bu nedenle de iptali istenen yasanın 3. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendindeki, 4. ve 6. maddelerindeki kurumun kuruluş biçimini düzenleyen hükümleri, egemenliği elinde bulunduran Türk Milleti’nin, egemenliğini yetkili organlar aracılığıyla kullanma imkânını ortadan kaldırdığı için, Anayasanın 6., 7., 8., 9., maddelerine de aykırıdır. Ayrıca, bir Kamu Başdenetcisi ve 5 Denetçiden oluşacak sistem, 75 milyona yakın nüfusu olan ülkemizin ihtiyaçları için yeterli olmayacağı gibi, alanlarında uzmanlaşmamış Denetçilerden oluşan yapısıyla etkili olamayacak, zamanla Kurum’da çalışan bürokrat uzmanların görüş, öneri ve tavsiyelerine göre işleyen, etkilenmeye acık bir yapıya dönüşecektir. idareyi evrensel hukuk ilkelerine iç hukuka uygun hareket etmeye yönlendirmekten son derece uzak, tamamen bağımlı, güdümlü ve Kamu Denetçiliği Kurumu’nun teşkilatlanma biçimi, Anayasanın üstünlüğünü ve bağlayıcılığını da zedelemiş ve vatandaşların hak arama hürriyetine engel olmuştur.

Açıklanan bu nedenlerle iptali istenen yasanın 3. maddesinin 1.fıkrasının (f) bendindeki ve 4. ve 6. maddelerindeki kurumun kuruluş biçimini düzenleyen hükümleri, Anayasamızın, Başlangıç Hükümleri, 2. 5., 6., 7., 8., 9.,11., 36. maddelerini ihlal ettiği için iptal edilmelidir...

2) 5’inci maddesinin Anayasanın Başlangıç, 2., 6., 8., 9., 11., 17/2., 19., 36., 38/3., 125/1. maddelerine aykırılığı

“Kurumun görevi” başlıklı 5. maddesinde; Kurumun, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, Türkiye Cumhuriyetinin Anayasada belirtilen nitelikleri çerçevesinde, idarenin her türlü işlem ve eylemleri ile tutum ve davranışlarını; adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygı, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevli olduğu belirtilmiş, maddede kamu denetçisine idari dava yoluna başvurma yetkisi tanınmamıştır. Kamu Denetçiliği, idari işlemleri iptal edemez, idareyi tazminat ödemeye mahkûm edemez ve idareye her hangi bir konuda emir veremez. Dolayısıyla Kamu Denetçiliğinin kararlarını yerine getirmemek idareyi veya kamu görevlilerini hukuksal veya cezai sorumluluklarla karşı karşıya bırakmayacaktır. Bu durum evrensel düzeyde kabul görmüş bir durumdur. Fakat bu husus Kamu Denetçiliği Kurumunun idari yargıya başvurmasına engel değildir. Ayrıca dünya örnekleri incelendiğinde bu alanda gelişmiş ülkelerde benzer kurumların meclislerden çıkan yasalara karşı Anayasa’ya aykırılık davaları açabilme hakları da bulunmaktadır. İdari Yargıya kamu denetçiliği tarafından başvuru imkânının tanınmamış olması, vatandaşların mağduriyetlerini giderme imkânını ortadan kaldırmıştır. Kamu Denetçiliğinin tespit ettiği hak ihlallerine ilişkin tavsiyeleri ilgili idare tarafından yerine getirilmediğinde, idarenin uygulamasından ya da uygulamaya dayanak teşkil eden düzenleyici işlemden mağdur olan kişi, kurum ya da topluluk adına idari yargıya başvurup iptal veya tam yargı davası açma yetkisi verilmemesi Kurum’un kararlarının etkinliğini azaltacak gereksiz yere zaman kaybına ve israfa yol açacaktır.

Bununla birlikte, Kanunun 5. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile re ‘sen imzaladığı kararlar ve emirler, yasama ve yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemlerin Kamu Denetçiliği Kurumunun görev alanı dışında olduğu belirtilmiştir.

Cumhurbaşkanı yürütme organının başıdır. Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile re ‘sen imzaladığı kararlar ve emirler, 2010 Anayasa değişikliğinden önce tanımlanan tarafsız Cumhurbaşkanı için tanımlanan bir imtiyaz idi. Bu imtiyaz cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesiyle fiilen ortadan kalkmıştır. Halk tarafından seçilen cumhurbaşkanı kendisine oy veren veya vermeyen herkesin siyasi denetimine tabidir. Mevcut Anayasaya göre, devlet organları içinde en fazla yetkiye sahip olan Cumhurbaşkanının iş ve işlemlerinin hukukun denetimine tabi olması hukuk devleti ilkesinin tabi sonucudur. Aksi halde halkın seçtiği Cumhurbaşkanı denetimsiz bir organ haline gelir bu da siyasi ve hukuki açıdan denetlenemeyen bir güç yaratmaktır, kısaca diktatörlük oluşturmaktır. Halkın seçtiği Cumhurbaşkanının denetlenme imkânını ortadan kaldırmış olan bu düzenlemenin Hukuk Devleti ilkesi ile bağdaşmadığı ortadadır. Bu nedenle Anayasanın 2. Maddesi ihlal edilmiştir. Cumhurbaşkanı’nı hukukun dışına iten ve bu denli sınırsız denetimsiz bir organ haline getiren bu düzenleme ile Anayasa’nın başlangıç metninde yer alan, Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı; ilkesi de yok sayılmıştır. Cumhurbaşkanının denetlenmesi imkânının tamamen ortadan kaldırıldığı bir düzende, egemenliğin Türk Milleti’ne ait olduğu; Türk Milleti’nin egemenliğini yetkili organlar eliyle kullanacağı yönündeki düzenlemenin bir sonucu olarak da yürütme organının Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu’ndan, yargı organının ise Bağımsız Mahkemeler ‘den oluştuğu yönündeki düzenlemenin de bir anlamı kalmamış olacaktır. Bu durumda Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı da yok sayılmış demektir. Bu nedenlerle iptali istenen Kanunun 5. Maddesinin 2. Fıkrasının (a) bendi Anayasanın Başlangıç kısmına, 2., 6., 8., 9., ve 11. maddelerine aykırıdır.

Aynı maddenin 2’nci fıkrasının (ç) bendinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) sırf askeri nitelikteki faaliyetlerinin denetim kapsamı dışında tutulduğu görülmektedir. Burada gecen “askeri nitelikteki faaliyet” kavramı oldukça muğlak kalmıştır. İhtisaslaşmış bir Kamu Denetçiliği sistemi kanunla öngörülmemiş olduğu için, TBMM adına personelin karşılaştığı insan hakları ihlallerini, çalışma koşullarını ve kotu muameleyle ilgili şikâyetleri kurum inceleyemeyecek, mağduriyetlerin giderilmesi ve hak ihlallerinin tekrarlanmasının önüne geçilemeyecektir. Bu durum Anayasanın 125/1. maddesinde yer alan İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu yolundaki düzenlemeye aykırı olduğu ortadadır. Kamu vicdanı yüklenecek olan Kamu Denetçiliği Kurumu’nun, TSK’nın bazı faaliyetlerini görev alanı dışında görmesi, Kurumun kendi saygınlığını tamamen yitirmesine yol açmıştır. TSK’nın hangi faaliyetlerinin Kurumun görev alanı dışında bırakıldığının belirsiz kalmıştır. Alt Komisyon raporlarına da yansıyan “askeriyenin işleyişinden kaynaklanan, atış, manevra, tatbikat, eğitim, nöbet gibi disiplini tesis etmede yararlanılan ve diğer idari kurumlarda benzerlerinin olmadığı faaliyetler” şeklindeki muğlak ifadelerin, diğer idari kurumlarda benzeri olmayan faaliyetlerin somut bir ölçüt olarak ele alınmasının mümkün olmadığı ortadadır. Her idari birimin kendine has bir alanı olup, idari mekanizma içerisinde her birim kendi alanında uzmanlaşmaktadır. Bu uzmanlaşmayı gerekçe göstererek, bazı idari birimlerin kendine özgü faaliyetlerinden dolayı denetim dışına itilmesi haklı görülemez. Neticede, eğitim, atış, nöbet gibi faaliyetler esnasında hak ihlaline uğrayan binlerce insan bulunmakta olup, Kamu Denetçiliği Kurumu’nun görev alanının dışına itilmiş olan bu konular Kurum’un etkisizliğini pekiştirmiş ve sadece göstermelik olarak kurulduğunu kanıtlamıştır.

Yine, 5. maddesinin 2’nci fıkrasının (c) bendi uyarınca, “yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararları” denetim dışında bırakılmış olması; cezaların infazına ilişkin gerek cezaevi yönetimi gerekse kararların infazıyla görevli yargı mercileri tarafından alınan karar ve yapılan uygulamaların Kamu Denetçiliğinin denetimi dışında kalması anlamına gelmektedir. İdarenin özellikle kamuoyunun gözünden uzak olduğu alanlarda daha rahat hukuka aykırı hareket ettiği bilinmekte olup; bu alanların başında da Cezaevleri gelmektedir. İnsan hakkı ihlali, kötü muamele ve insan onuruna yakışmayan tutum ve davranışların sıklıkla rastlanıldığı ve en çok hak ihlalinin yaşandığı cezaevlerinde, hükümlü ve tutuklulara yönelik disiplin cezalarının yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar kapsamında değerlendirilmesi, Kamu Denetçiliği Kurumunun görev alanı üzerinde ciddi olumsuz etki yaratabilecek sonuçlar doğuracak, bu durum kurumun kuruluş amacıyla da bağdaşmayacaktır. Anayasanın 17. maddesinde, Herkesin, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu; Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamayacağı ve Kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamayacağı düzenlenmiş olmasına rağmen, İnsan hakkı ihlali, kotu muamele ve insan onuruna yakışmayan tutum ve davranışların sıklıkla rastlanıldığı ve en çok hak ihlalinin yaşandığı cezaevlerinde, hükümlü ve tutuklulara yönelik disiplin cezalarının yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar kapsamında değerlendirilmesi ve Kamu Denetçiliği Kurumu’nun görev alanı dışında tutulmuş olması ve kişi güvenliğini ve hürriyetini düzenleyen 19. maddeyi de ihlal etmiştir. Mahkemelerin aldığı her karar yargı erkinin kullanılmasına ilişkin değildir. Disiplin cezalarının değerlendirilmesi de yargılama fonksiyonuna girmez. Disiplin cezaları özü itibariyle idari bir işlemdir. Bu nedenle, yargısal değil, idari kararlar kapsamında ele alınması, bu alanın da Kamu Denetçiliği Kurumunun alanına girdiğinin ifade edilmesi gerekirken aksi yönde düzenleme yapılmış olması Kurumu amacından uzaklaştırmıştır. Açıklanan bu nedenlerle Kamu Denetçiliği Kurumunun amacına da aykırı olarak, TSK’nin sırf askeri faaliyetlerini görev alanı dışında bırakan düzenleme ile ceza evlerinde yaşanan insanlık dışı, onur kırıcı muamelelere neden olan hükümlü ve tutuklulara yönelik disiplin cezalarının yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar kapsamında değerlendirilmesi ve Kamu Denetçiliği Kurumu’nun görev alanı dışında tutulmuş olması Anayasanın 17. maddesinde yer alan kişinin yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına ve 19. maddesinde düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına aykırıdır. Yaşanan insan hakları ihlallerinin Devlet tarafından görmezden gelinmesi, kamuoyunun ve halkın vicdanını yansıtacak olan bu denli önemli bir Kurumun Kuruluş Kanununda açıkça insan hakkı ihlallerinin yaşanmasına göz yumulacağı, Devlet’in özellikle kamuoyunun gözünden uzak olduğu alanlarda daha rahat hukuka aykırı hareket etmesine açıkça olanak sağlandığı yasanın 5. maddesi ile, Anayasanın 38. maddesinde yer alan suç ve cezalara ilişkin esaslar ve İdarenin, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamayacağı ve Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı hükmü ihlal edilmiş, hukuk dışı yollardan, insan hakları ihlallerine göz yumulmasına açıkça cevaz verilmiştir.

Bu nedenle, 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 5. Maddesinin Anayasanın Başlangıç, 2., 6., 8., 9., 11., 17/2., 19., 36., 38/3., 125/1. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir.

3) 8’inci maddesinin 4.fıkrasının Anayasanın Başlangıç kısmına, 2., 5., 6., 7., 8., 11., 123. ve 128. maddelerine aykırılığı          

Çalışma ilkeleri Başlıklı 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 8’inci maddesinin 4. fıkrasında, Denetçilerin Başdenetçi tarafından görevlendirilecekleri konu veya alanlara ve aralarındaki iş bölümüne ilişkin ilkeler yönetmelikle belirleneceği hükmü yer almaktadır.

Yasa’da yönetmelikle yapılacak düzenlemeye ilişkin temel ilkeler belirlenmemiş olduğu için, söz konusu fıkrada yürütmeye bırakılmış olan yönetmelikle düzenleme yetkisi, asli bir düzenleme yetkisi olup dolayısıyla yürütmeye geniş bir düzenleme yetkisi verilmiştir.

Hâlbuki Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında belirtildiği üzere, yasada belirtilmesi gereken söz konusu hususlara yasada yer verilmemesi, yasaların açık, anlaşılabilir ve sınırlan belirli kurallar içermesi gereğinin hukuk güvenliğinin gerçeklemesi için ön koşul kabul edildiği hukuk devleti anlayışına ve dolayısıyla Anayasanın 2. maddesine aykırı düşmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin 11.04.2007 tarihli 2006/35 e ve 2007/48 K. Sayılı kararında; “Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu vurgulanmıştır. Hukuk devleti, tüm işlem ve eylemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdürmeyi amaçlayan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Anayasanın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Buna göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir.

Anayasa Mahkemesi’nin önceki kararlarında vurgulandığı üzere, Anayasada yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi yasa ile sınırlandırılmış, tamamlayıcı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yürütme organına yasalarla düzenlenmemiş bir alanda genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Ayrıca, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, düzenleme için sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın bırakılmaması gerekir. Dolayısıyla bu fıkra yeterli açıklık ve belirlilikten uzak olduğundan Anayasanın 2. ve 7. maddelerine aykırıdır.

İptali istenen yasanın, 8. maddesinin (4) numaralı fıkrasında, Denetçilerin Başdenetçi tarafından görevlendirilecekleri konu veya alanlara ve aralarındaki iş bölümüne ilişkin ilkelerin yönetmelikle belirleneceği yönündeki düzenleme, Anayasanın 128. Maddesinde yer alan Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenleneceği yönündeki hükme aykırıdır. Aynı zamanda Kamu tüzelkişiliğinin, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulacağı yönündeki idarenin bir bütün olduğu yönündeki Anayasanın 123. Maddesine de aykırıdır.

Sonuç olarak bu fıkrada kullanılacak yetkiler, asli bir düzenleme yetkisi niteliği taşıdığından böyle bir yetkilendirmede Anayasanın 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 123 uncu ve 128. Maddeleri ihlal edilmiştir. Ayrıca buradaki belirsizlik Anayasanın Başlangıç kısmına, 2 nci ve 5 inci maddelerine aykırı olduğu gibi, Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin ise Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerinde belirtilen “hukuk devleti”, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile de çelişeceği ortadadır.

4) 10’uncu maddesinin 1.fıkrasının (c) bendinin, Anayasanın, 2., 5., 6., 11., 74. maddelerine aykırılığı

6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kanunun Başdenetçi ve denetçilerin nitelikleri Başlıklı 10. maddesinin 1.fıkrasının (c) bendinde, Başdenetçi veya denetçi seçilebilmek için aranan şartlar içinde, Tercihen hukuk, siyasal bilgiler, iktisadi ve idarî bilimler, iktisat ve işletme fakültelerinden olmak üzere dört yıllık eğitim veren fakültelerden veya bunlara denkliği kabul edilmiş yurt içi veya yurt dışındaki yükseköğretim kurumlarından mezun olmak şartı da öngörülmüştür.

10 uncu maddesinde yapılan düzenleme, Kurum’un çalışmasında aksaklıklar doğmasına neden olabilecek türdendir. Bu maddeye göre; tercihen hukuk, siyasal bilgiler, iktisadi ve idari bilimler, iktisat ve işletme fakültelerinden olmak üzere dört yıllık eğitim veren herhangi bir yükseköğretim fakültesinden mezun olmak Başdenetçi ya da Denetçi olmak için yetecektir. Kanunun öngördüğü yapıda denetçilere, zorunlu olarak “hukuk fakültesi ya da programlarında yeteri miktarda hukuk eğitimi veren fakültelerden mezun olma” koşulu getirilmemiştir. Hâlbuki İsveç, Finlandiya, Danimarka, Norveç gibi Kamu Denetçiliğinin iyi bicimde uygulandığı ülkelerde Denetçilerin hukuk eğitimi alması zorunludur. Çünkü insan hakları kavramından anlayabilmek, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarını takip edip anlayabilmek, buna göre insan hakkı ihlalinin olup olmadığını denetleyecek kamu denetçisinin mutlaka iyi bir hukuk eğitimi almış olması, hukuk fakültesi veya programlarında hukuk derslerine yeterince yer veren sosyal bilimler fakültelerinden mezun olması bir zorunluluktur.

Kamu denetçisinin özellikle kuruluşu ve çalışma kültürünün oluşturulması aşamasında, yeterli donanıma sahip uzmanlara sahip olabilmesine yönelik kadro imkânının tanınması devletin asli görevdir. Bu çerçevede özellikle kuruluş aşamasında çeşitli kamu hizmeti alanlarında yetişmiş denetim elemanlarının ve özellikle idari hâkimlerin tecrübelerini bu kuruma aktarmalarının önemi büyüktür. Bugün, Kurul halinde çalışan Danıştay ve Yargıtay gibi kuruluşların yoğun iş yükünü kaldırabilmelerinin temelinde ihtisaslaşmanın ve tetkik hâkimlerin desteğinin olduğu bilinmektedir.

Kamu Denetçileri, hukuka son derece hâkim, halk ile olumlu ilişkilere sahip, saygılı ve nazik, halka hizmet bilincinde olan, doğruluktan ayrılmayan, dürüst kişiler arasından seçilmelidir. Çünkü kamu denetçisi yaptığı işin bir gereği olarak siyasi baskılar veya diğer çıkar gruplarının baskılarıyla ve ağır bir iş yüküyle karşı karşıya kalabilir. Vatandaşlar tarafından kendisine gelen soruları mümkün olduğunca cevaplandırmaya çalışmalı, eğer sorumlu değilse vatandaşları ilgili birime yönlendirmeli, eğer yaptığı işten dolayı bir hata meydana gelmişse özür beyan etmelidir.

İptali istenen hükmün uygulanması halinde Kamu Denetçiliği Kurumu akil, tecrübeli, insan hakları konusunda uzman, bu konuda bilimsel akademik çalışmalar yapmış, ulusal ve uluslararası sivil toplum kuruluşlarında görev almış, oldukça iyi eğitim formasyonuna ve iş tecrübesine sahip bulunan Denetçilerden değil; tam tersine, ihtiyaca cevap vermekten uzak, sadece yasalarda adı Kamu Denetçiliği Kurumu olan ve tamamen politik-ideolojik yaklaşımlara göre şekillendirilmiş bir kurum yapısı ortaya çıkacaktır. Hâlbuki Bir kuruma kamu denetçiliği niteliğini verebilmek için o kurumun Anayasa veya yasada Kamu Denetçiliği Kurumu olarak adlandırılması yetmez. Aynı zamanda kurumun bağımsızlığının sağlanması, idareyi denetlemesinin önü açılmalı ve kararlarının hukuken bağlayıcı olmaması esaslarının yasalarla güvence altına alınmış olması şarttır. Bu nedenlerle mevcut düzenleme, hukuk devleti ilkesine, devletin asli sorumluluklarından olan devletin temel amaç ve görevleri arasında yer alan, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak ve insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamak olan emredici ilkelere ve Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğüne aykırıdır. En önemlisi, kamu denetçiliği kurumunun bu yapı ile teşekkül etmesi, işleyişinde aksaklıklara yol açacağından, kurumun temel kuruluş amacından sapılmıştır. Egemenliğin, kayıtsız şartsız Türk Ulusuna ait olduğu; Türk Ulusunun, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanacağı; Egemenliğin kullanılmasının, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamayacağı; Hiçbir kimsenin veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağı; Anayasanın 5. Maddesinde hüküm altına alınmışken, akil adamlarda teşekkül ettirilmemiş, bağımsız, tarafsız olamayan bir Kamu Denetçiliği Kurumu vatandaşların idarenin yaptığı hak ihlallerinin karşısında nasıl durabilecektir? Kamu Denetçiliği Kurumları, gelişmiş, hukuk devletlerinde, “sosyal devlet” veya “hizmet devleti” ya da “vatandaş odaklı kamu hizmeti” anlayışlarının da etkisiyle devlet-vatandaş ilişkilerinde “hakkaniyete” ağırlık veren yeni bir denetim mekanizması oluşturmak ve tamamen, kişileri, idarenin yaptığı hak ihlalleri, gücün kötüye kullanımı, hata, ihmalkarlık, yanlış kararlar ve kötü yönetimden korumak, idarenin aldığı kararların daha açık olmasını sağlamak ve kamu çalışanlarının daha fazla hesap verebilmelerini sağlamak amacıyla kurulmuş Kurumlardır. Bizde olduğu gibi, bağımlı, güdümlü, her türlü siyasi ideolojik istismara açık Kurumlar değildir.

Bu nedenle, 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 10’uncu maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin, Anayasanın, 2., 5., 6., 11., 74. maddesine aykırı olduğundan iptal edilmesi gerekir.

5) 11’inci maddesinin 5. ve 6. fıkrasının Anayasanın Başlangıcı ile 2., 6., 7., 8. ve 9. maddelerine aykırılığı

Adaylık ve seçim başlıklı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 11. maddesinin 5. fıkrasında, Başdenetçi, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile seçilir. Birinci oylamada bu çoğunluk sağlanamadığı takdirde ikinci oylamaya geçilir. İkinci oylamada da üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun oyu aranır. Bu oylamada üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu sağlanamadığı takdirde üçüncü oylamaya geçilir ve üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyunu alan aday seçilmiş sayılır. Üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılır. Dördüncü oylamada karar yeter sayısı olmak şartıyla en fazla oy alan aday seçilmiş olur hükmü yer almaktadır.

Yine kanunun 11. maddesinin 6. fıkrasında, Denetçiler, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile seçilir. Birinci oylamada bu çoğunluk sağlanamadığı takdirde ikinci oylamaya geçilir. İkinci oylamada da üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun oyu aranır. Bu oylamada üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu sağlanamadığı takdirde üçüncü oylamaya geçilir ve üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyunu alan aday seçilmiş olur. Üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu sağlanamadığı takdirde en çok oy alan adaylardan, seçilecek aday sayısının iki katı kadar aday ile seçime gidilir. Dördüncü oylamada karar yeter sayısı olmak şartıyla en fazla oy alan aday seçilmiş olur, şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Kamu Denetçiliğinin bağımsız bir kurum olması, onun olmazsa olmaz şartıdır. Gerçekten de, yürütmeden ve idareden bağımsız olmayan bir kurumun kamu üzerinde denetim uygulaması durumunda bu denetimin idari denetimden farklı bir denetim olarak nitelendirilmesi olanaklı olmayacaktır. İşte bu yüzden “kamu denetçiliği “ adı altında ayrı ve kendisine özgü bir denetimden söz edebilmek ancak yürütmeden ve idareden bağımsız olan bir kurum yaratmakla olanaklıdır.

Kamu denetçiliğinin bağımsız olabilmesi için onun atanması ve görevden alınmasının nitelikli çoğunlukla olması ve Meclis dâhil hiç bir organa karşı bağımlı olmaması demektir..12 Eylül 2010 tarihinde halkoylamasına sunulan olan mini anayasa paketinin 8. maddesinde ombudsmanın üçüncü oylamada Meclis üye tamsayısının salt çoğunluğu (226 milletvekili) ile üçüncü oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılacağı, dördüncü oylamada en fazla oy alan adayın seçilmiş olacağı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, bu maddeyle ombudsmanın toplanmasında özel bir toplantı yeter sayısı aranmayarak, Meclisin normal toplantı yetersayısıyla (184 Milletvekili) toplanacağı, iş dördüncü oylamaya kalırsa 226 milletvekilinden aşağı sayıda oy alsa bile ombudsmanın seçilebileceği öngörülmüştür. Bu düzenleme tarzı, Türk siyasi yaşamında bir uzlaşma kültürünün olmaması olgusuyla birleşerek, iktidar partisi, eğer bir koalisyon hükümeti varsa koalisyonun büyük ortağı tarafından ombudsmanın seçilmesine yol açacaktır. Ombudsmanın iktidar partisi veya koalisyon hükümetinin büyük ortağı tarafından atanması durumunda ise ombudsman iktidara karşı bağımsız olamayacak, dolayısıyla, kurulmasının varlık nedenini yitirecektir. Ombudsmanın yürütmeye, özellikle, iktidara karşı bağımsızlığını sağlayabilmek için Anayasanın Cumhurbaşkanın seçimini düzenleyen 102. maddesinin 31.5.2007 tarih ve 5678 sayılı Kanunun 5. maddesiyle değiştirilmeden önceki durumuna benzer bir şekilde düzenlemeye gidilmesi gerekir. Çünkü, Ombudsmanın bağımsızlığını sağlamada temel koşul, onun seçilirken nitelikli bir çoğunlukla seçimini sağlayacak dizgenin oluşturulmasıdır. Bu bağlamda, kamu denetçisi seçiminin ilk turunda, Anayasa Mahkemesinin, Cumhurbaşkanı seçiminde “367” kararı olarak bilinen 1.5.2007 tarih ve E.2007/45, K. 2007/54 sayılı kararında isabetli bir şekilde yorumladığı üzere, toplantı ve karar yetersayısının bütün oylamada TBMM üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu, bu bağlamda 367 olduğu şeklinde, Anayasada yeni bir düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır.

Anayasa’nın Başlangıç bölümünde ve 6. maddesinde, Ulus istencinin mutlak üstünlüğü ve egemenliğin kayıtsız koşulsuz Türk Ulus’unun olduğu; Türk Ulus’unun egemenliğini, Anayasa’nın koyduğu ilkelere göre, yetkili organları eliyle kullanacağı; hiçbir kimse ya da organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı belirtilmiştir.

Devlet organları, Türk Ulusu adına egemenliği kullanırken karmaşa
yaratılmaması ve düzenin bozulmaması için, tüm çağdaş parlamenter demokrasilerde olduğu gibi, erkler ayrılığı ilkesi benimsenmiş; erkler ayrılığının, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı uygar bir işbölümü olduğu vurgulanmış; egemenliği kullanan Devlet organları arasında üstünlük bulunmadığı, üstünlüğün Anayasa ve Anayasa’ya uygun olmak koşuluyla yasalarda olduğu vurgulanmıştır.

Anayasamıza göre, egemenliği Türk Ulusu adına kullanacak üç erk, yasama,
yürütme ve yargıdır. Bu erklerden her biri Ulus egemenliğini kendi görev alam ile sınırlı biçimde kullanacaktır. Nitekim Anayasa’nın 7, 8 ve 9. maddelerinde yasama, yürütme ve yargı organlarının görev ve yetki alanı net olarak belirlenmiştir.

Anayasa’nın, 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Ulusu adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği, 8. maddesinde, yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu’nca, Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılıp yerine getirileceği, 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, belirtilmiştir.

Siyasal partileri kamu denetçisi seçiminde uzlaşıya zorlayabilmek ve bu bağlamda ombudsmanın bağımsızlığını oluşturabilmek açısından 11’inci maddesinde Başdenetci ve Denetçilerin seçiminin mutlaka nitelikli çoğunlukla yapılması gerekmektedir. Bu durum Kurum’un bağımsızlığı ve etkinliği için bir zarurettir. 11. maddenin 5., ve 6., fıkrasında nitelikli çoğunluğun mutlak surette aranmammış olması, iktidara sahip olan tek parti ya da koalisyon dönemlerinde koalisyonun büyük ortağı olan parti Kamu Denetçisinin seçiminde tek söz sahibi olması anlamına gelmektedir. Kanunun bu maddesiyle, Kamu Denetçiliği Kurumu, Meclis adına bir kamu denetçiliği Kurumuna değil, iktidara bağlı bir nevi hükûmet adına denetleme yapacak bir teftiş kuruluna dönüştürülmüştür. Bununla birlikte, Kurumun bu kadar siyasi etki altındayken almış olduğu her türlü karar Bağımsız yargı organlarını da etkileyebilecek veya yargının da üzerinde baskı kurulmasına vesile olabilecektir.

Bu nedenlerle iptali istenen düzenleme Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 9 uncu maddelerine, hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

6) 13. maddesinin, Anayasanın 2. ve 11., 81. ve 103. maddelerine aykırılığı

6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 13. Maddesinde Görevlerine başlarken Başdenetçi Genel Kurulda, denetçiler ise Komisyonda “Görevimi tam bir tarafsızlık, dürüstlük, hakkaniyet ve adalet anlayışı içinde yerine getireceğime, namusum ve şerefim üzerine andiçerim.”şekilde an içecekleri düzenlenmiştir.

TBMM’de kimlerin yemin edeceği 81 inci ve 103 üncü maddesinde gösterilmiştir.

Anayasamızın 81. Maddesinde, bütün milleti temsil eden Milletvekilleri, göreve başlarken “Devletin varlığı ve bağımsızlığını, vatanın ve milletin bölünmez bütünlüğünü, milletin kayıtsız ve şartsız egemenliğini koruyacağıma; hukukun üstünlüğüne, demokratik ve lâik Cumhuriyete ve Atatürk ilke ve inkılaplarına bağlı kalacağıma; toplumun huzur ve refahı, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde herkesin insan haklarından ve temel hürriyetlerden yararlanması ülküsünden ve Anayasaya sadakatten ayrılmayacağıma; büyük Türk Milleti önünde namusum ve şerefim üzerine adilerim.”, şeklinde andiçerler.

Anayasamızın 103. Maddesine göre ise, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin başı olan Cumhurbaşkanı da göreve başlarken, Türkiye Büyük Millet Meclisi önünde aşağıdaki şekilde andiçer :

“Cumhurbaşkanı sıfatıyla, Devletin varlığı ve bağımsızlığını, vatanın ve milletin bölünmez bütünlüğünü, milletin kayıtsız ve şartsız egemenliğini koruyacağıma, Anayasaya, hukukun üstünlüğüne, demokrasiye, Atatürk ilke ve inkılâplarına ve lâik Cumhuriyet ilkesine bağlı kalacağıma, milletin huzur ve refahı, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde herkesin insan haklarından ve temel hürriyetlerinden yararlanması ülküsünden ayrılmayacağıma, Türkiye Cumhuriyetinin şan ve şerefini korumak, yüceltmek ve üzerime aldığım görevi tarafsızlıkla yerine getirmek için bütün gücümle çalışacağıma Büyük Türk Milleti ve tarih huzurunda, namusum ve şerefim üzerine andiçerim.”

Milletvekilleri ve Cumhurbaşkanı dışında, Anayasada herhangi bir kamu görevlisinin TBMM Genel Kurulu’nda yemin edeceğine ilişkin başkaca bir düzenleme yoktur. Kamu Başdenetçisi bütün Milleti temsil eden Milletvekillerinin veya Devletin Başı olan Cumhurbaşkanının statüter bakımdan eşit olduğu bir Kamu Görevlisi midir ki kendisi TBMM Genel Kurulu’nda yemin edebilmektedir. Kamu Başdenetçisi hangi sıfatla ve hangi Devlet teamülüne uygun görülerek Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yemin ettirilmek istenmektedir? Başdenetçinin Genel Kurul’da yemin edeceğine ilişkin bu düzenleme Anayasanın 81 ve 103. maddeleriyle bağdaşmamaktadır.

Kamu Başdenetçisinin hiç bir Devlet teamülüne veya konumu itibariyle, bütün Milleti temsil eden Milletvekilleri veya Devletin Başı konumundaki Cumhurbaşkanı ile hiçbir statatüter eşitliğe veya üstünlüğüne dayanmaksızın TBMM Genel Kurulu’nda yemin etmesinden daha da vahim olmak üzere; “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin varlığı ve bağımsızlığı ile vatanın ve milletin bölünmez bütünlüğüne, milletin kayıtsız ve şartsız egemenliğine, Anayasaya, hukukun üstünlüğüne, hakkaniyete, demokrasiye, Atatürk ilke ve inkılaplarına ve laik Cumhuriyet ilkesine bağlı kalacağıma, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde herkesin insan haklarından ve temel hürriyetlerinden yararlanması ülküsünden ayrılmayacağıma, üzerime aldığım görevi tarafsızlıkla yerine getireceğime büyük Türk Milleti huzurunda, namusum ve şerefim üzerine adiçerim.” biçiminde olan ant, 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 13. maddesi sayesinde “Görevimi tam bir tarafsızlık, dürüstlük, hakkaniyet ve adalet anlayışı içinde yerine getireceğime, namusum ve şerefim üzerine andiçerim.” biçimine dönüştürülmüştür. Yasa koyucu bir hukuk devletinde yasa koyarken Anayasaya uygun hareket etmek durumundadır. Anayasada belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerine bağlı kalmanın madde metninde yer almamış olmasının ise, mantıklı bir izahı olmadığı gibi; Anayasanın 2. ve 11. maddeleriyle baştan sona çelişen, hükümler taşıdığı ortadadır. Böylelikle içi boşaltılmış bir yemin yaratılarak, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı hiçe sayılmış, adeta Devlet geleneğimizle oynanmıştır. Bu durum yasa koyucunun saklı amacını da ortaya çıkarmıştır. Önemle vurgulanması gerekir ki, iptali istenen yasanın 13. maddesi ile, Kamu Başdenetçisinin, Anayasamızın 81. ve 103. maddelerine kıyasen, bütün Türk Milletini temsil eden Milletvekilleri ve Devletin başı konumundaki Cumhurbaşkanına Kamu Hukukundaki statü bakımından eşit statüde olduğu varsayılıyorsa, Anayasamızda yer alan yemin hükümleri uyarınca, aynı usule göre göreve başlarken yemin etmelidir. Kamu hukuku açısından böyle bir statüter eşitlik söz konusu olamayacağına göre, Kamu Başdenetçisinin Meclis Genel Kurulu’nda yemin etmesinin hiç bir haklı gerekçesi bulunmamaktadır. Bu nedenlerle 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 13. maddesi, Anayasanın 2., 11., 81., ve 103. maddelerini tümüyle ihlal etmiştir.

7) 15. maddesin Anayasanın 2., 6., 9.,10. ve 36. maddelerine aykırılığı

6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 15. maddesinin 1. fıkrasında Görevden alma ilgili düzenleme bulunmaktadır. Buna göre, Başdenetçinin veya denetçilerin 10 uncu maddede sayılan nitelikleri taşımadıklarının sonradan anlaşılması veya bu nitelikleri seçildikten sonra kaybetmeleri hâlinde, durumun Komisyon tarafından tespit edilmesini takiben Başdenetçinin görevinin sona ermesine Genel Kurul tarafından görüşmesiz olarak; denetçilerin görevinin sona ermesine ise Komisyon tarafından karar verilir hükmü bulunmaktadır. Ayrıca aynı maddenin 2. Fıkrasında da Seçilmeye engel bir suçtan dolayı kesin hüküm giyen veya kısıtlanan Başdenetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Genel Kurulun; denetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Komisyonun bilgisine sunulmasıyla Başdenetçi veya denetçi sıfatı sona ereceği belirtilmiştir.

Başdenetçinin veya denetçilerin 10. maddede sayılan nitelikleri taşımadıklarının sonradan anlaşılması veya seçildikten sonra kaybetmeleri halinde, bu durumun Adalet Komisyonu ile İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu üyelerinden oluşan Karma Komisyonca saptanmasını takiben başdenetçinin görevinin sona ermesine Meclis Genel Kurulu tarafından görüşmesiz karar verileceği, denetçinin görevinin sona ermesine ise Komisyon tarafından karar verileceği, seçilmeye engel bir suçtan dolayı kesin hüküm giyen veya kısıtlanan başdenetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının T.B.M.M. Genel Kurulunun denetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Komisyonun bilgisine sunulmasıyla, başdenetçi veya denetçi sıfatının sona ereceği ifade edilmiştir. Bu düzenleme net değildir. İlerleyen süreçte, Başdenetci ve Denetçilerin seçilme niteliklerinin kaybedilmesiyle ilgili ihtilaflar doğuracak niteliktedir. Bu nedenle görevden alma söz konusu olduğunda üye tam sayısının salt çoğunluğunun gizli oyunun aranması gerekirken, görevden almaya dair mevcut düzenleme, göreve atanma koşulları da göz önüne alındığında, “usul ve bicimde paralellik ilkesi”ne tamamen aykırı bir durum yaratmıştır.

Kanunun 10. maddesinde ise, başdenetçi veya denetçi seçilebilmek için, Türk vatandaşı olmak, seçimin yapıldığı tarihte başdenetçi için 50, denetçi için 40 yaşını doldurmuş olmak, dört yıllık eğitim veren hukuk, siyasal bilgiler, iktisadi ve idari bilimler, iktisat ve işletme fakültelerinden veya bunlara denkliği kabul edilmiş yabancı öğretim kurumlarından mezun olmak, mesleği ile ilgili olarak kamu kurum veya kuruluşlarında veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarında kayıtlı olarak ya da özel sektörde en az on yıl çalışmış olmak, kamu haklarından yasaklı olmamak, başvuru sırasında herhangi bir siyasi partiye üye olmamak, Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsalar bile bir takım suçlardan hükümlü olmamak koşulları aranmıştır.

Görevden alınmaya ilişkin bu hükümlerin son derece sakıncalıdır. Özellikle, ombudsmandan memnun olmayan bir iktidar, Meclisteki çoğunluğuna güvenerek ombudsmanı kolaylıkla görevden alabilir. İkinci olarak, bu hükümlerle kamu denetçilerine savunma hakkı bile verilmeden onun görevden alınmasının önü açılmaktadır. Hâlbuki savunma hakkı kutsal ve en temel bir insan hakkı olduğundan savunmasına fırsat bile verilmeden onun görevinden alınması vahim bir hatadır. Kanunun 10. maddesinde, Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsalar bile bir takım suçlardan hükümlü olan bir kimsenin kamu denetçisi olma olanağı ortadan kaldırılmaktadır. Türk mevzuatında bu şekilde hükümlere yer verilerek bu tür bir suçtan dolayı mahkûm edilen kimseler hakkında adeta onun sağlığında “medeni ölüm” (civil dead) fermanı verilmektedir. Kişi bir suçtan mahkûm edildiğinde cezasını çektiği veya çekmiş sayıldığı kabul edildiğine göre bu şekildeki bir kişiye ilave cezaların verilmesi doğru değildir. Öte yandan, genel af, mahkûmiyeti bütün sonuçları ile birlikte ortadan kaldırdığına göre genel afla suçu ortadan kaldırılan bir kimsenin kamu denetçisi olamaması genel affın doğasına da aykırıdır.

Unutulmamalıdır ki savunma hakkı, sıradan bir hak olamayıp kutsal ve en temel insan hakkı olduğu gibi İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi de savunma hakkını içermektedir (m. 8, 9, 10, 11). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ise savunma hakkını öncelikli olarak sanık bakımından öne çıkarmış (m. 6/3) ve herkesin savunma hakkının olduğunu kabul etmiştir (m. 6/1). Anayasada savunma hakkı tereddüde yer vermeyecek şekilde düzenlenmiştir. Anayasanın 36. maddesinde, “hak arama hürriyeti” içinde, “Temel Haklar ve Ödevler” arasında; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklinde düzenlenmiştir.

Bir hukuk devletinde savunma hakkını ihlal edilerek yasal düzenleme yapılamaz. Aksi takdirde milletin egemenliğini yetkili organlar eliyle kullanma imkânı ortadan kaldırılır, bu durumda ne Bağımsız Mahkemeler görev yapabilir ne de yasa önünde eşitlik ilkesi korunabilir.

Açıklanan bu nedenlerle mevcut düzenleme Anayasanın 2., 6., 9., 10. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.

8) 17. maddesinin 4. Fıkrasının ilk cümlesinin, 36., 74. ve 125. maddelerine aykırılığı

6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 17. maddesinin 4. Fıkrasında yer alan Kuruma başvuruda bulunulabilmesi için, 6.1.1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda öngörülen idari başvuru yolları ile özel kanunlarda yer alan zorunlu idari başvuru yollarının tüketilmesi gereklidir cümlesinin Anayasaya Aykırılığı;

17’nci maddesi Kamu Denetçisine başvuru için idari başvuru yollarının tüketilmesini koşul olarak öne sürülmesi Kamu Denetçiliği Kurumu’nun etkinliğini azaltacak türde bir düzenlemedir. Mevcut hükümle idari başvuru yolları tüketilene kadar, Kamu Denetçisinin olaya müdahale etmesi gecikecek ve bu arada Denetçinin delilleri zamanında toplamasının önüne de geçilmiş olacaktır. Ayrıca; Kamu Denetçisine başvuruyu, adeta bir yargı organına yapılan başvuru gibi sıkı koşullara bağlamak, Kurum’un amacıyla çelişen bir düzenlemedir.

İptali istenen yasanın 17. maddesinde Kamu Denetçiliği Kurumuna gerçek ve tüzel kişilerin başvurabileceğini, başvurunun, başvuru sahibinin adı ve soyadı, imzası, yerleşim yeri veya iş adresini, başvuru sahibi tüzel kişi ise tüzel kişinin unvanı ve yerleşim yeri ile yetkili kişinin imzasını ve yetki belgesini içeren Türkçe dilekçe ile yapılacağını, bu başvurunun, yönetmelikte belirlenecek şartlara uyulmak kaydıyla elektronik ortamda veya diğer iletişim araçlarıyla da yapılabileceğini, yapılan başvurulardan; belirli bir konuyu içermeyenlerin, yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlıkların, başvuru sahibi için aranan koşulları taşımayan uyuşmazlıkların, sebepleri, konusu ve tarafları aynı olanlar ile daha önce sonuçlandırılanların incelenmeyeceğini, Kuruma başvuruda bulunulabilmesi için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda öngörülen idari başvuru yollarının tüketilmesinin zorunlu olduğu, bu hüküm uyarınca yapılacak başvuruya idare tarafından verilecek cevabın tebliğ tarihinden, idare başvuruya altmış gün içerisinde cevap vermediği takdirde bu sürenin bitmesinden itibaren doksan gün içinde Kuruma başvurulabileceği, başvuru tarihinin dilekçenin Kuruma, valilik veya kaymakamlıklara verildiği, diğer hallerde ise başvurunun Kuruma ulaştığı tarih olduğunu, dava açma süresi içinde yapılan başvurunun, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durduracağını ifade etmiştir. Maddeden anlaşılacağı üzere, kamu denetçisine başvurmak, adeta bir yargı organına yapılan başvuru gibi sıkı biçim koşullarına bağlanmıştır.

Hâlbuki kamu denetçiliğine başvuru, kurumun doğası gereği, idari yargıda dava açmaktan daha kolay, ucuz ve şekilci olmak zorundadır. Çünkü kamu denetçiliği kurumunun demokratik hukuk devletine sağladığı en önemli katkısı, yurttaşların hak arama yollarını kullanmalarını sağlamak ve onların idarenin denetimine katılmak yoluyla devlet yönetimine katılmalarını kolaylaştırmaktır. Aksi takdirde, idari yargı organlarının yanında kamu denetçiliğine adında yeni bir organın daha kurulmasının gerekçesini açıklamak olanaklı olmayacaktır. 6.1.1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “üst makamlara başvuru” başlıklı 11. maddesinde düzenlenen idari başvuru yolu yargı organına başvuru yönünden bile seçimlik kılınmış iken o yolun kamu denetçiliğine başvuru için tüketilmesinin zorunlu kılınması başvuruyu güçleştirmekten başka bir işe yaramaz. İdari başvuru yolunun tüketilmesinin aranmasının pratik bir faydası da bulunmamaktadır. Çünkü genel olarak yurttaşlar idari başvuru yolundan herhangi bir olumlu sonuç alamamaktadırlar. İptali istenen hükmün son cümlesine Kurumun, telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ihtimali bulunan hâllerde, idari başvuru yolları tüketilmese dahi başvuruları kabul edebileceği yönündeki düzenlemenin eklenmiş olması da mevcut sakıncaları ortadan kaldırmaktan son derece uzaktır.

Kamu Denetçiliğini kabul etmiş ülkelerde, başvuru süresi konusunda, yargı organlarına başvuru süresinden çok daha uzun süreler bulunmaktadır. Birçok ülkede, Kamu Denetçisine başvuru süresi konusunda, şikâyet konusu işlem, eylem ya da davranıştan itibaren bir ya da iki yılın geçmemiş olması aranmakta, ancak, öngörülen bu sürenin geçirilmesi durumunda başvuruyu kabul edip etmeme noktasında ombudsmanlara bir takdir yetkisi tanınmaktadır. Böylelikle ombudsmanlara, haklılığına inandıkları başvurularda süre koşulunu fiilen ortadan kaldırma yetkisi tanınmış olmaktadır.

Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun 17. maddesinin 4. Fıkrasında yer alan Kuruma başvuruda bulunulabilmesi için, 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda öngörülen idari başvuru yolları ile özel kanunlarda yer alan zorunlu idari başvuru yollarının tüketilmesinin gerekli olduğu yönündeki kısıtlayıcı düzenleme Anayasanın 36. maddesinde yer alan hak arama hürriyetine, kamu denetçiliğine başvurma hakkını düzenleyen 74. maddesine ve İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunu düzenleyen 125. maddesine aykırı olduğundan iptal edilmelidir.

9) 18. maddesinin 2., 6.,7.,8.,9.,11. ve 36. maddelerine aykırılığı

6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunun Bilgi ve belge istenmesi başlıklı 18. maddesinin ilk fıkrasında, Kurumun inceleme ve araştırma konusu ile ilgili olarak istediği bilgi ve belgelerin, bu isteğin tebliğ edildiği tarihten itibaren otuz gün içinde verilmesi zorunlu olduğu; bu süre içinde istenen bilgi ve belgeleri haklı bir neden olmaksızın vermeyenler hakkında Başdenetçi veya denetçinin başvurusu üzerine ilgili merci soruşturma açacağı; İkinci fıkrasında ise, Devlet sırrı veya ticari sır niteliğindeki bilgi ve belgeler, yetkili mercilerin en üst makam veya kurulunca gerekçesi belirtilmek suretiyle verilmeyebileceği, ancak, Devlet sırrı niteliğindeki bilgi ve belgeler Başdenetçi veya görevlendireceği denetçi tarafından yerinde incelenebileceği düzenlenmiştir.

İptali istenen bu hükümle, Kamu Denetçisine olağandan fazla yetki verilmektedir. Bu madde, Cumhuriyet Savcısı’na ya da Kamu Denetçisini seçecek Parlamento üyelerine dahi tanınmayan “devlet sırrı” niteliğindeki bilgi ve belgelerin Kamu Denetçisi tarafından görülebilmesini sağlamaktadır. Devlet sırrı niteliğindeki bilgi ve belgeye, Denetçi tarafından ihtiyaç duyulduğunda, Denetçinin bu bilgi ve belgeye ulaşabilmesinin TBMM Genel Kurulu’nun onayına bağlı olması yönünde düzenleme yapılmamış olması da büyük eksikliktir. Sonuçta, bağımsız yargı organlarına ve yasama organına dahi tanınmamış olan bu denli geniş yetkilerin Başdenetçi ve Denetçilere tanınmış olmasının hukuk devleti ile izah edilebilir bir tarafı yoktur.

Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve düzeni sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün davranışları hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Hukuk devletinin en önemli şartları devlet organlarının hukukla bağlı kılınmasıdır. Buna göre, yasama, yürütme ve yargı organları hukuka uygun hareket etmek zorundadır. yasama organının hukuka bağlı olması onun Anayasa ile bağlı olmasından ibarettir. Türkiye’de yasama organının Anayasa ile bağlı olduğu esası kabul edilmiştir. Anayasamızın 11’inci maddesine göre “Anayasa hükümleri, yasama... organ(ını)... bağlayan temel hukuk kurallarıdır”. O halde yasama organı Anayasaya aykırı kanun yapamamalıdır. yürütme organı Anayasaya aykırı eylem ve işlem yapmamalıdır. Diğer yandan yürütme organı kanunlarla da bağlıdır. İdarenin “kanuna bağlılığı ilkesi” veya “kanuna saygı ilkesi”, Anayasamızın 8’inci maddesinde, “yürütme görevi ve yetkisi... kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” denilerek kabul edilmiştir. Buna göre, yürütme organı sahip olduğu yetkileri kullanırken veya üstlendiği görevleri yerine getirirken kanunlara uygun davranmak zorundadır. Anayasamız sadece yasama ve yürütme organlarının değil, yargı organının da hukuka bağlılığını açıkça öngörmüştür. Yargı organlarının da Anayasa ile bağlı oldukları açıktır. Zira, Anayasamızın 11’inci maddesi, “Anayasa hükümleri, yargı... organlarını... bağlayan temel hukuk kurallarıdır” demektedir.

Cumhuriyet Savcısı’na ya da Kamu Denetçisini seçecek Parlamento üyelerine dahi tanınmayan devlet sırrı” niteliğindeki bilgi ve belgelerin Kamu Denetçisi tarafından görülebilmesini sağlaması, Devlet sırrı niteliğindeki bilgi ve belgeye, Denetçi tarafından ihtiyaç duyulduğunda, TBMM Genel Kurulu’nun onayına bağlı olmaksızın ulaşabilmesini düzenleyen bu yasa hükmü ile hem yasama hem de yargı yetkisinin devri söz konusu olmaktadır. Ayrıca yargı yetkisinin devri anlamına gelen bu düzenleme ile hak arama hürriyeti de ihlal edilmiştir. Bu nedenlerle 6328 sayılı yasanın 18. maddesi Anayasanın Hiçbir kimsenin veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı yönündeki düzenlemeye, erkler ayrılığı ilkesine, anayasanın üstünlüğüne ve bağlayıcılığına ve hak hürriyetine aykırı olduğu için iptal edilmelidir.

Açıklanan bu nedenlerle mevcut düzenleme Anayasanın 2., 6.,7., 8., 9., 11. ve 36. maddelerine aykırıdır.

10) 20. maddesinin 1. ve 3. fıkrasının, Anayasanın 74. maddelerine aykırılığı

6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun İnceleme ve araştırma başlıklı 20. maddesiyle Kurumun, inceleme ve araştırmasını başvuru tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandıracağı öngörülmüştür.

Kanun maddesinin gerekçesinde, Maddeyle, kişilerin hak arama talebinin sağlıklı yürütülebilmesini ve kısa sürede sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla; Kurumun, kendisine yapılan başvuruları en geç altı ay içinde sonuçlandırması gerektiği; yapılan inceleme ve araştırma sonucunun ve varsa önerilerinin Kurum tarafından ilgili mercie ve başvurana bildirileceği, şayet ilgili merci bu öneriler doğrultusunda yeni bir işlem tesis etmiş ise bu işlemi; önerilen çözümü uygulanabilir nitelikte görmediği takdirde ise bunun gerekçesini en geç otuz gün içinde Kuruma bildirmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Mevcut kanunun ihtisas alanlarına ayrılmış Kamu Denetçisi sistemini öngörmemesi nedeniyle bu 6 aylık surede araştırma ve incelemelerin bitirilmesi, ülkemiz koşulları itibariyle olanaklı olmayacaktır. Kurum, kendisine gelen başvuruları 6 aylık sure içerisinde sonuçlandırmadığı takdirde, denetime ilişkin herhangi bir açıklama yapmaması ve rapor yazmaması konusunda herhangi bir düzenleme yapılmamış, bu alan boş bırakılmıştır. Bunun sonucunda, yargıya intikal etmiş olan konuda yargıyı da etkilemek, yargıyı da manipüle etmek anlamına gelecek şekilde açıklama yapılması halinde, yargı yetkisine müdahale edilecektir.

20. maddenin 3. fıkrasında ise İlgili merciin, Kurumun önerileri doğrultusunda tesis ettiği işlemi veya Kurumun önerdiği çözümü uygulanabilir nitelikte görmediği takdirde bunun gerekçesini otuz gün içinde Kuruma bildireceği düzenlenmiştir. Bu sure içinde gerekçe bildirmeyenler hakkında, Kurumun etkinliği ve caydırıcılığını artırmak için Baş denetçi veya Denetçinin başvurusu üzerine ilgili merciin yaptırım niteliğinde disiplin soruşturması açacağı yönünde her hangi bir yaptırımın yer almamış olması Kurumun önemini azaltıcı niteliktedir.

Ülkemizin içinde bulunduğu koşullar gözetilmeden hazırlanmış olan yasanın 20. Maddesinde öngörülmüş olan süreler Kurumun sağlıklı karar almasını ve Kurumdan beklenen faydanın sağlanmasını imkansız kılacak niteliktedir. kamu denetçiliği kurumunun karşılaşacağı iş yükü çok fazla olacağı için bunun sonucunda bir ön büro faaliyeti oluşturularak kurumun çalışma alanına girmediği gerekçesi ile bir çok haklı başvuruların reddedilmesi veya ilgili makamlara yönlendirilmemesi durumu ile karşı karşıya kalınacaktır. Ülkemizde fazlaca ayrıntı içeren idari etkinliklerin değerlendirilmesinin tek bir kişiye bırakılması doğru olmayıp bu durumun suistimal edilmesinin önüne geçilemeyecektir. Bununla birlikte, kurumunun iyi işlemesi için gerekli başlangıç koşullarının Türkiye’de bulunmamaktadır. Kamu Denetçiliği Kurumu, uzun yıllar demokrasi ilkelerinin yerleştiği, nüfusu az, halkın eğitim ve kültür düzeyinin yüksek olduğu, medyanın etkili olduğu ve yüzölçümü küçük İskandinav ülkelerinde daha başarılı olmuştur. Eğitim ve kültür düzeyinin düşüklüğü, nüfus ve yüzölçümünün büyüklüğü gibi unsurlar gözetilmeden hazırlanan yasanın bu maddesi de kurumdan beklenen etkin denetleme mekanizmasının işlerliğini ve uygulanma kabiliyetini neredeyse yok edici niteliktedir. Bütün bu unsurlara etkin ve verimli inceleme olanağının sağlanmamış olması ve başvuruların incelenme süresinin azlığı da eklenince kurumun varlık sebebi ve kanunun yapılış amacına bütünüyle aykırılık ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle yasanın 20. Maddesi Anayasanın 74. Maddesinde yer alan kamu denetçisine başvurma hakkını düzenleyen hükümlere aykırıdır.

11) 22. maddesinin Anayasanın 74. maddelerine aykırılığı

Kanunun 22. maddesi; Kamu Denetçiliği Kurulunun her takvim yılı sonunda yürütülen faaliyetleri ve önerileri kapsayan bir rapor hazırlayarak T.B.M.M. Adalet Komisyonu ile İnsan Hakları İnceleme Komisyonu üyelerinden oluşan Karma Komisyona sunacağını, Komisyonun, bu raporu görüşüp, kendi kanı ve görüşlerini de içerecek şekilde özetleyerek Genel Kurula sunulmak üzere T.B.M.M. Başkanlığına göndereceğini, Komisyonun raporunun Genel Kurulda görüşüleceğini, Kurulun yıllık raporunun, ayrıca Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle kamuoyuna duyurulacağını, Kamu Denetçiliği Kurulunun, açıklanmasında fayda gördüğü hususları yıllık raporu beklemeksizin her zaman kamuoyuna duyurabileceğini ifade etmiştir.

Bu hüküm etkin bir raporlama düzeneği getirmekten son derece uzaktır. Çünkü rapor, baş denetçi tarafından değil, Kurul tarafından Meclise sunulacaktır ki bunu doğru olarak görmeye olanak yoktur. Baş denetçinin kendi düşünce ve fikirlerini de ekleyerek raporunu Meclise sunması işin doğası gereğidir. Öte yandan, rapor, iktidar parti ve/veya partilerinin çoğunluk oluşturduğu Karma Komisyona sunulacaktır ki, bundan da bir verim elde edilmesi zordur. Kamu Denetçiliğinin idarenin tutum ve davranışlarını eleştirmesi durumunda Karma Komisyon, söz konusu eleştirilerin kendi hükümetinin şahsını hedef aldığı düşüncesiyle raporu değiştirerek Meclise sunabilecektir. Böyle bir durumda ise rapordan beklenen fayda elde edilemez. Rapordan gerçek anlamda bir fayda edilebilmesi ancak Komisyon Başkanlığını ana muhalefet partisinden komisyon üyesi bir milletvekilinin yapması ve bir Kamu Denetçiliği Komisyonunun kurulması ile sağlanabilirdi. Mevcut yasal düzenleme buna imkan tanımadığı için Kanunun 22. Maddesi Kurum raporlarının önemini azaltıcı ve Kamu Denetçiliği Kurumunun da etkinliğini, verimliliğini ortadan kaldırıcı nitelikte olup bu durum kurumun varlık sebebi ve kanunun yapılış amacına bütünüyle aykırıdır. Bu nedenle yasanın 22. Maddesi Anayasanın 74. Maddesinde yer alan kamu denetçisine başvurma hakkını düzenleyen hükümlere aykırıdır.

12) Kanunun 24’uncu maddesinin 2’nci fıkrası ile Geçici 1’inci maddesinin 4. fıkrasının, Anayasanın 74. maddesine aykırılığı

Personelin atanmasını düzenleyen 24. maddesinin ilk fıkrasında, Genel Sekreterin, en az dört yıllık yükseköğretim kurumu mezunu, Devlet Memurları Kanununa tabi görevlerde on yıl hizmeti bulunan ve aynı Kanunun 48 inci maddesinde yazılı şartlara sahip olanlar arasından Başdenetçi tarafından atanacağı ikinci fıkrasında ise, Diğer personelin Başdenetçi tarafından atanacağı düzenlenmiştir. Birinci fıkradaki düzenlemenin aksine atanacak olan kişilerin nitelikleri, eğitim düzeyi, mesleki tecrübesi konusunda hiç bir açıklayıcı ifade yer almadığı gibi, adeta Başdenetçiye sınırsız ve keyfi yetki tanınmaktadır. Kanunun GEÇİCİ 1. maddesinin 4’üncü fıkrasında da Başdenetçi ve denetçilerin seçimi tamamlandıktan sonra Başdenetçi tarafından doksan gün içinde; bir defaya mahsus olmak ve ekli listede yer alan Kamu Denetçiliği Uzmanı unvanlı serbest kadro adedinin yüzde ellisini geçmemek üzere, 25 inci ve 26 ncı maddelerdeki şartlar aranmaksızın, doktora yapmış üniversite öğretim elemanları veya kamu kurum ve kuruluşlarında görevli olup, mesleğe özel yarışma sınavı ile girilen ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonunda atanmış olanlardan kamu denetçiliği uzmanı olarak atama yapılabileceği ve Kamu denetçiliği uzmanı olarak atanacakların mesleklerinde en az beş yıllık deneyime sahip olmaları gerektiği yönünde düzenleme bulunmaktadır. Kadroya alınacak kişilere özel bir hüküm ihtiva eden bu hüküm, Kurumun kuruluş amacıyla da bağdaşmamaktadır. Denetçilerin uzmanlık alanlarına ayrılmaması ve sayılarının azlığı nedeniyle yetersiz olması başlı başına bir sorunken, mevcut kadroların siyasi saiklerle doldurulacak olması Kurumun bağımsızlığını, kamuoyu önünde ve toplum vicdanında güvenini sarsacaktır.”

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

14.6.2012 günlü, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun dava konusu kuralları da içeren maddeleri şöyledir:

“MADDE 3- (1) Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Başdenetçi: Kamu Başdenetçisini,

b) Başdenetçilik: Kamu Denetçiliği Kurumu Başdenetçiliğini,

c) Başkanlık: Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığını,

ç) Denetçi: Kamu denetçisini,

d) Genel Kurul: Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunu,

e) İdare: Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarını, mahallî idareleri, mahallî idarelerin bağlı idarelerini, mahallî idare birliklerini, döner sermayeli kuruluşları, kanunlarla kurulan fonları, kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüslerini, sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait kuruluşlar ile bunlara bağlı ortaklıklar ve müesseseleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını, kamu hizmeti yürüten özel hukuk tüzel kişilerini,

f) Komisyon: Türkiye Büyük Millet Meclisi Dilekçe Komisyonu ile İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu üyelerinden oluşan Karma Komisyonu,

g) Kurum: Kamu Denetçiliği Kurumunu,

ifade eder.

(2) Komisyonun Başkanı, Başkanvekili, Sözcüsü ve Kâtibi; Dilekçe Komisyonunun Başkanı, Başkanvekili, Sözcüsü ve Kâtibidir.

MADDE 4- (1) Bu Kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek amacıyla, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı, kamu tüzel kişiliğini haiz, özel bütçeli ve merkezi Ankara’da bulunan Kamu Denetçiliği Kurumu kurulmuştur.

(2) Kurum, Başdenetçilik ve Genel Sekreterlikten oluşur.

(3) Kurumda, bir Başdenetçi ve beş denetçi ile Genel Sekreter ve diğer personel görev yapar.

(4) Kurum, gerekli gördüğü yerlerde büro açabilir.

Kurumun görevi

MADDE 5- (1) Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.

(2) Ancak;

a) Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile resen imzaladığı kararlar ve emirler,

b) Yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler,

c) Yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar,

ç) Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri,

Kurumun görev alanı dışındadır.

Başdenetçilik

MADDE 6- (1) Başdenetçilik; Başdenetçi ve denetçilerden oluşur.

(2) Kurum, Başdenetçi tarafından yönetilir ve temsil edilir.

MADDE 8- (1) Başdenetçi, denetçiler arasında iş birliğini sağlar ve bunların uyumlu çalışmasını gözetir.

(2) Denetçiler, Başdenetçi tarafından görevlendirildikleri konu veya alanlarda tek başlarına çalışır ve önerilerini Başdenetçiye sunarlar.

(3) Kurum, faaliyetlerinde elektronik ortam ve iletişim araçlarının kullanılmasını gözetir.

(4) Denetçilerin Başdenetçi tarafından görevlendirilecekleri konu veya alanlara ve aralarındaki iş bölümüne ilişkin ilkeler yönetmelikle belirlenir.

Başdenetçi ve denetçilerin nitelikleri

MADDE 10- (1) Başdenetçi veya denetçi seçilebilmek için aşağıdaki şartlar aranır:

a) Türk vatandaşı olmak.

b) Seçimin yapıldığı tarihte Başdenetçi için elli, denetçi için kırk yaşını doldurmuş olmak.

c) Tercihen hukuk, siyasal bilgiler, iktisadi ve idarî bilimler, iktisat ve işletme fakültelerinden olmak üzere dört yıllık eğitim veren fakültelerden veya bunlara denkliği kabul edilmiş yurt içi veya yurt dışındaki yükseköğretim kurumlarından mezun olmak.

ç) Kamu kurum ve kuruluşlarında, uluslararası kuruluşlarda, sivil toplum kuruluşlarında veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarında ya da özel sektörde toplamda en az on yıl çalışmış olmak.

d) Kamu haklarından yasaklı olmamak.

e) Başvuru sırasında herhangi bir siyasi partiye üye olmamak.

f) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı hapis cezasına ya da affa uğramış olsa veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa bile Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının birinci kısmının bir ve ikinci bölümündeki suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları ile yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı suçlardan veya zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.

Adaylık ve seçim

MADDE 11- (1) Başdenetçi veya denetçilerden birinin görev süresinin bitmesinden doksan gün önce, bu görevlerin herhangi bir sebeple sona ermesi hâlinde ise sona erme tarihinden itibaren onbeş gün içinde durum, Kurum tarafından Başkanlığa bildirilir.

(2) Başkanlık tarafından ilân edilen başvuru süresi içinde, 10 uncu maddede yazılı nitelikleri taşıyanlardan, Başdenetçi veya denetçi aday adayı olmak isteyenler Başkanlığa başvuruda bulunurlar.

(3) Komisyon, Başdenetçi seçiminde başvuruda bulunan aday adayları arasından üç adayı, başvuru süresinin bittiği tarihten itibaren onbeş gün içinde belirleyerek Genel Kurula sunulmak üzere Başkanlığa bildirir.

(4) Genel Kurul, bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde, Başdenetçi seçimlerine başlar. Başdenetçi gizli oyla seçilir.

(5) Başdenetçi, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile seçilir. Birinci oylamada bu çoğunluk sağlanamadığı takdirde ikinci oylamaya geçilir. İkinci oylamada da üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun oyu aranır. Bu oylamada üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu sağlanamadığı takdirde üçüncü oylamaya geçilir ve üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyunu alan aday seçilmiş sayılır. Üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılır. Dördüncü oylamada karar yeter sayısı olmak şartıyla en fazla oy alan aday seçilmiş olur.

(6) Komisyon tarafından oluşturulacak alt komisyon, başvuruda bulunan aday adayları arasından, seçilecek denetçi sayısının üç katı kadar adayı, başvuru süresinin bittiği tarihten itibaren onbeş gün içinde belirler ve Komisyona sunar. Komisyon sonraki onbeş gün içinde denetçi seçimlerini yapar. Denetçiler, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile seçilir. Birinci oylamada bu çoğunluk sağlanamadığı takdirde ikinci oylamaya geçilir. İkinci oylamada da üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun oyu aranır. Bu oylamada üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu sağlanamadığı takdirde üçüncü oylamaya geçilir ve üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyunu alan aday seçilmiş olur. Üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu sağlanamadığı takdirde en çok oy alan adaylardan, seçilecek aday sayısının iki katı kadar aday ile seçime gidilir. Dördüncü oylamada karar yeter sayısı olmak şartıyla en fazla oy alan aday seçilmiş olur. Birden fazla denetçi seçimi yapılacağı durumlarda adaylar için birleşik oy pusulası düzenlenir. Adayların adlarının karşısındaki özel yer işaretlenmek suretiyle oy kullanılır. Seçilecek denetçilerin sayısından fazla verilen oylar geçersiz sayılır.

(7) Seçimler, Kurumun Başkanlığa başvuruda bulunduğu tarihten itibaren en geç doksan gün içinde sonuçlandırılır.

(8) Bu maddede yer alan süreler, Türkiye Büyük Millet Meclisinin tatilde olması veya araverme sırasında işlemez.

Andiçme

MADDE 13- (1) Görevlerine başlarken Başdenetçi Genel Kurulda, denetçiler ise Komisyonda aşağıdaki şekilde andiçerler:

“Görevimi tam bir tarafsızlık, dürüstlük, hakkaniyet ve adalet anlayışı içinde yerine getireceğime, namusum ve şerefim üzerine andiçerim.”

Görevden alınma ve görevin sona ermesi

MADDE 15- (1) Başdenetçinin veya denetçilerin 10 uncu maddede sayılan nitelikleri taşımadıklarının sonradan anlaşılması veya bu nitelikleri seçildikten sonra kaybetmeleri hâlinde, durumun Komisyon tarafından tespit edilmesini takiben Başdenetçinin görevinin sona ermesine Genel Kurul tarafından görüşmesiz olarak; denetçilerin görevinin sona ermesine ise Komisyon tarafından karar verilir.

(2) Seçilmeye engel bir suçtan dolayı kesin hüküm giyen veya kısıtlanan Başdenetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Genel Kurulun; denetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Komisyonun bilgisine sunulmasıyla Başdenetçi veya denetçi sıfatı sona erer.

Başvuru ve usulü

MADDE 17- (1) Kuruma, gerçek ve tüzel kişiler başvurabilirler. Başvuru sahibinin talebi üzerine başvuru gizli tutulur.

(2) Başvuru; başvuru sahibinin adı ve soyadı, imzası, yerleşim yeri veya iş adresini ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları için vatandaşlık kimlik numarasını, yabancılar için pasaport numarasını, başvuru sahibi tüzel kişi ise tüzel kişinin unvanı ve yerleşim yeri ile yetkili kişinin imzasını, varsa, merkezi tüzel kişilik numarasını ve yetki belgesini içeren Türkçe dilekçe ile yapılır. Bu başvuru, yönetmelikte belirlenen şartlara uyulmak kaydıyla elektronik ortamda veya diğer iletişim araçlarıyla da yapılabilir.

(3) Yapılan başvurulardan;

a) Belli bir konuyu içermeyenler,

b) Yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlıklara ilişkin olanlar,

c) İkinci fıkrada belirtilen şartları taşımayanlar,

ç) Sebepleri, konusu ve tarafları aynı olanlar ile daha önce sonuçlandırılanlar,

incelenmez.

(4) Kuruma başvuruda bulunulabilmesi için, 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda öngörülen idari başvuru yolları ile özel kanunlarda yer alan zorunlu idari başvuru yollarının tüketilmesi gereklidir. İdari başvuru yolları tüketilmeden yapılan başvurular ilgili kuruma gönderilir. Ancak Kurum, telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ihtimali bulunan hâllerde, idari başvuru yolları tüketilmese dahi başvuruları kabul edebilir.

(5) Kuruma, illerde valilikler, ilçelerde kaymakamlıklar aracılığıyla da başvurulabilir.

(6) Başvurulardan herhangi bir ücret alınmaz.

(7) Kuruma, dördüncü fıkra uyarınca yapılacak başvuruya idare tarafından verilecek cevabın tebliği tarihinden, idare başvuruya altmış gün içinde cevap vermediği takdirde bu sürenin bitmesinden itibaren altı ay içinde başvurulabilir. Başvuru tarihi, dilekçenin Kuruma, valilik veya kaymakamlıklara verildiği, diğer hâllerde başvurunun Kuruma ulaştığı tarihtir.

(8) Dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur.

Bilgi ve belge istenmesi

MADDE 18- (1) Kurumun inceleme ve araştırma konusu ile ilgili olarak istediği bilgi ve belgelerin, bu isteğin tebliğ edildiği tarihten itibaren otuz gün içinde verilmesi zorunludur. Bu süre içinde istenen bilgi ve belgeleri haklı bir neden olmaksızın vermeyenler hakkında Başdenetçi veya denetçinin başvurusu üzerine ilgili merci soruşturma açar.

(2) Devlet sırrı veya ticari sır niteliğindeki bilgi ve belgeler, yetkili mercilerin en üst makam veya kurulunca gerekçesi belirtilmek suretiyle verilmeyebilir. Ancak, Devlet sırrı niteliğindeki bilgi ve belgeler Başdenetçi veya görevlendireceği denetçi tarafından yerinde incelenebilir.

İnceleme ve araştırma

MADDE 20- (1) Kurum, inceleme ve araştırmasını başvuru tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırır.

(2) Kurum, inceleme ve araştırma sonucunu ve varsa önerilerini ilgili mercie ve başvurana bildirir. Kurum, başvurana, işleme karşı başvuru yollarını, başvuru süresini ve başvurulacak makamı da gösterir.

(3) İlgili merci, Kurumun önerileri doğrultusunda tesis ettiği işlemi veya Kurumun önerdiği çözümü uygulanabilir nitelikte görmediği takdirde bunun gerekçesini otuz gün içinde Kuruma bildirir.

Raporlar

MADDE 22- (1) Kurum, her takvim yılı sonunda yürütülen faaliyetleri ve önerileri kapsayan bir rapor hazırlayarak Komisyona sunar. Komisyon, bu raporu araverme ve tatil dönemleri hariç olmak üzere iki ay içinde görüşüp kendi kanaat ve görüşlerini de içerecek şekilde özetleyerek Genel Kurula sunulmak üzere hazırladığı raporu Başkanlığa gönderir. Komisyonun raporu Genel Kurulda ivedilikle görüşülür.

(2) Kurumun yıllık raporu, ayrıca Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle kamuoyuna duyurulur.

(3) Kurum; açıklanmasında fayda gördüğü hususları yıllık raporu beklemeksizin her zaman kamuoyuna duyurabilir.

Personelin atanması

MADDE 24- (1) Genel Sekreter, en az dört yıllık yükseköğretim kurumu mezunu, Devlet Memurları Kanununa tabi görevlerde on yıl hizmeti bulunan ve aynı Kanunun 48 inci maddesinde yazılı şartlara sahip olanlar arasından Başdenetçi tarafından atanır.

(2) Diğer personel Başdenetçi tarafından atanır.

GEÇİCİ MADDE 1- (1) Başdenetçi ve denetçilerin seçimi ile Kamu Denetçiliği Kurumu kurulur.

(2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten onbeş gün sonra Başkanlık tarafından Başdenetçi ve denetçi seçimi için aday adaylığı başvuru süreci başlatılır ve 11 inci maddede öngörülen usule uyularak seçim sonuçlandırılır.

(3) Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin yönetmelikler, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dokuz ay içinde yürürlüğe konulur.

(4) Başdenetçi ve denetçilerin seçimi tamamlandıktan sonra Başdenetçi tarafından doksan gün içinde; bir defaya mahsus olmak ve ekli listede yer alan Kamu Denetçiliği Uzmanı unvanlı serbest kadro adedinin yüzde ellisini geçmemek üzere, 25 inci ve 26 ncı maddelerdeki şartlar aranmaksızın, doktora yapmış üniversite öğretim elemanları veya kamu kurum ve kuruluşlarında görevli olup, mesleğe özel yarışma sınavı ile girilen ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonunda atanmış olanlardan kamu denetçiliği uzmanı olarak atama yapılabilir. Kamu denetçiliği uzmanı olarak atanacakların mesleklerinde en az beş yıllık deneyime sahip olmaları gerekir.

(5) Bu Kanun hükümleri, mahallî idarelerin eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışları hakkında, bu Kanunun bütün hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten bir yıl sonra uygulanmaya başlanır.”

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 17., 19., 36., 38., 74., 81., 103., 123., 125. ve 128. maddelerine dayanılmış; 41., 105. ve 124. maddeleri ise ilgili görülmüştür.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN ve Muammer TOPAL’ın katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine ve yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına 8.11.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Davave ek dava dilekçesi ile ekleri, Raportör Erhan TUTAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Kanun’un 3. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (f) Bendi ile 4. ve 6. Maddelerinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Kamu Denetçiliği Kurumu’nun etkin bir şekilde çalışabilmesi açısından Meclis’de bu işe özgü bir komisyonun kurulmasının Kurum’un bağımsızlığı için gerekli olduğu, kurulması öngörülen Kurumun yapılandırılması itibariyle ülkemizin ihtiyaçlarını karşılamaktan uzak olduğu, Kurumun Anayasa’nın Başlangıç metninde yer alan ilkelere aykırı bir şekilde kurulduğu ve yapılandırıldığı, görev alanının ve etkisinin sınırlandığı, Kanun’da tanımlanan tüm yetki ve görevlerin Başdenetçi ile denetçilere verilmiş olmasının, Kurumun kuruluş biçimi ve TBMM’ye bağlı olmasının hukuk devleti ilkesine aykırı bulunduğu, şikâyetleri incelemekle görevli bir idari kurumun TBMM Başkanlığına bağlanmasının, yasamanın bu Kurum’un işlevleri bakımından yürütme üzerinde üstünlük kazanması anlamına geleceği ve Anayasa’nın Başlangıç’ında belirtilen kuvvetler ayrılığı ilkesi ile bağdaşmayacağı, anılan maddelerle getirilen düzenlemelerin Anayasa’nın 5. maddesinde Devlet’e verilen görevlerin ifasını imkansız hale getirdiği, hak arama hürriyetini kısıtladığı, Kurum’un yapısı itibariyle idari yargının yükünü artıracağı belirtilerek kuralların, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 9., 11. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde, Kanun’da geçen kavramlar tanımlanmaktadır. Maddenin (1) numaralı fıkrasının dava konusu olan (f) bendinde, “Komisyon”un tarifi yapılmıştır. Kanun’un 4. ve 6. maddelerinde ise Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluş biçimini düzenleyen hükümlere yer verilmiş olup, 4. maddenin (1) numaralı fıkrasında, Kanun’da belirtilen görevleri yerine getirmek amacıyla, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı, kamu tüzel kişiliğini haiz, özel bütçeli ve merkezi Ankara’da bulunan Kamu Denetçiliği Kurumu kurulduğu; (2) numaralı fıkrasında, Kurumun, Başdenetçilik ve Genel Sekreterlikten oluştuğu; (3) numaralı fıkrasında, Kurumda, bir Başdenetçi ve beş denetçi ile Genel Sekreter ve diğer personelin görev yapacağı; (4) numaralı fıkrasında ise Kurumun, gerekli gördüğü yerlerde büro açabileceği belirtilmiştir. Kanun’un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, Başdenetçiliğin, Başdenetçi ve denetçilerden oluşacağı; (2) numaralı fıkrasında, Kurumun, Başdenetçi tarafından yönetileceği ve temsil edileceği kurala bağlanmıştır.

Anayasa’nın 6. maddesinde, “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”; 7. maddesinde, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.”; 8. maddesinde, “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.”; 9. maddesinde, “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”; 36. maddesinde ise “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” hükümlerine yer verilmiştir.

Kuvvetler ayrılığı ilkesi genellikle hukuk devleti ilkesi ile ilişkilendirilmektedir. Günümüzde kuvvetler ayrılığı bir taraftan hükümet sistemlerinin tanımlanmasının bir aracı olarak kullanılmakta, diğer taraftan ise farklı devlet organları arasında bir kontrol ve denge sistemi olarak görülmektedir. Bu ilkenin tek bir anlamı ve uygulama biçimi olmadığından her ülkenin özgün tarihsel ve siyasal koşullarına bağlı olarak farklı uygulamaların ortaya çıkması doğaldır. Bu farklı tercihlerden birisinin, diğerlerine göre üstün tutulması söz konusu değildir.

Anayasa’nın Başlangıç’ının dördüncü paragrafında kuvvetler ayrılığının, “…Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu” ifade edilmektedir.

Kuvvetler ayrılığı sadece yasama, yürütme ve yargı işlevlerinin ayrı organlara verilmesini değil, bazen tek bir kuvvetin çeşitli organlar arasında bölüşülebilmesini de içerebileceğinden, demokratik sistemi ortadan kaldıran ve bütün yetkileri tek elde toplayan veya diğer organları bir organın kontrolü altına alan bir sistem öngörülmedikçe kuvvetler ayrılığı ilkesinin anlamsız hale getirildiği ya da ortadan kaldırıldığı söylenemez.

Hukuk devleti ilkesi, özünde yönetimin hukukla bağlılığı, yöneticilerin şahsi ve keyfi iradesinin değil, hukukun hâkim olması anlamına gelmektedir. Hukuk devletinden söz edebilmek için genel, soyut, önceden bilinebilir, anlaşılabilir ve istikrarlı kurallardan oluşan bir hukuk düzeni mevcut olmalı ve hukuk kuralları, yönetilenler kadar siyasi iktidarı kullanan devlet organlarını ve yöneticilerini de bağlamalıdır.

Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık devlettir.

Hukuk devletinin somut uygulamasında farklı hukuk devleti anlayışları ve farklı devlet uygulamalarının ortaya çıkması kaçınılmazdır. Bundan dolayı anayasa koyucunun hukuk devleti ilkesinin nasıl hayata geçirileceğini belirleme konusunda geniş bir takdir yetkisine sahip olması doğaldır. Bu nedenle hukuk devleti ilkesinin ortadan kaldırılmasından ya da anlamsız hale getirilmesinden söz edebilmek için, devlet organlarının hukuka bağlılığı ilkesini veya bunun kurumsal güvencelerini ortadan kaldıran bir değişikliğin yapılmış olması gerekir. Yoksa anayasa koyucunun farklı hukuk devleti uygulama modellerinden herhangi birisine yönelik tercihinin yerindeliğine ilişkin yargısal denetim yetkisi bulunduğu söylenemez. Bu çerçevede ülkemizde Kamu Denetçiliği Kurumu adıyla oluşturulan ombudsmanlık kurumunun temel işlevi kamu yönetiminin şeffaflaşması ve bireylerin temel haklarına saygı göstermesine katkıda bulunmak suretiyle hukuk devletinin güçlenmesini sağlamaktır.

Kamu gücünü kullanan makamların işlemleriyle ilgili olarak vatandaşların şikâyetlerini incelemekle görevli bağımsız bir kurum olan Kamu Denetçiliği Kurumunun, kendine ulaşan şikâyetlerle ilgili olarak hukuka ve hakkaniyete uygunluk açısından inceleme yaparak ulaştığı sonuçları ilgili yerlere bildirmesi ve gerekli tedbirlerin alınmasını amaçladığı anlaşılmaktadır. Böyle bir Kurumun oluşturulmasının hukuk devletini ortadan kaldırdığı ya da içini boşaltarak anlamsızlaştırdığı söylenemez ve Anayasa­’nın 74. maddesinde yapılan düzenlemeyle Kamu Denetçiliği Ku­rumunun TBMM’ye bağlanması ise anayasa koyucunun tercihidir.

Kuvvetler ayrılığı ilkesi, Anayasa’nın Başlangıç kısmında da belirtildiği gibi, devlet organları arasında medeni bir işbölümü ve işbirliği anlamına gelip organların karşılıklı olarak birbirlerini dengelemeleri esasına dayanır. Yürütmenin yasama organına bağlı bir kurum tarafından denetlenmesi de bu ilkenin somutlaştırılması anlamına gelir. Bu nedenle Kamu Denetçiliği Kurumu’nun kurulması kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı değildir.

Dava dilekçesinde, Kurumun sadece Kamu Başdenetçisi ve denetçilerden oluşmasının yeterli olmadığı, uzmanlaşmaya yer verilmediği, Kurumun oluşum ve yapılanma itibariyle ihtiyacı karşılamaktan uzak olduğu belirtilerek yapılanmanın hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüşse de, Anayasa’ya aykırı olmamak koşuluyla kamu tüzel kişiliğini haiz bir kurumun kurulması ve yapılandırılması kanun koyucunun takdir yetkisi içinde olduğundan, bu hükümlerle somutlaşan tercihin kuvvetler ayrılığı ilkesini ortadan kaldırdığı ve hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu söylenemez.

TBMM, çalışmalarını öncelikle Genel Kurul adına niyabeten görev yapan Komisyonları aracılığıyla olgunlaştırmaktadır. TBMM komisyonlarının görev alanları ise en başta yasama ve denetim işlevine göre belirlenmekte; denetim ve yasama komisyonları arasın­daki görev dağılımı da ihtisaslaşmaya göre belirlenmektedir.

Kamu Denetçiliği Kurumunun, bu alanda ihtisas sahibi Dilekçe ve İnsan Hakları İncele­me Komisyonu ile ilişkilendiril­mesi çerçevesinde adı geçen Komisyonlarca oluşturulan Karma bir Komisyon kurulmasında Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Kurumun yapısı, özerkliğinin ne şekilde daha güçlü olacağı, kurumun yapısı itibariyle iş yüküyle başa çıkıp çıkamayacağı, Kuruma hazırlık işlemlerinde yardımcı olmak amacıyla Komisyon kurulması ve bu komisyonun oluşumu, görev alanının ve etkinliğinin sınırı, Başdenetçi ile denetçilere verilen yetkiler gibi konular kanun koyucunun takdir yetkisi alanında olan hususlar olup, bizzat anayasa koyucu tarafından bu hususlarla ilgili düzenleme yapma yetkisi kanun koyucuya bırakılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 6., 7., 8., 9. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralların, Anayasa’nın 5. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

B- Kanun’un 5. Maddesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, denetçiye idari yargı yoluna başvurma yolunun tanınmamış olmasının vatandaşın mağduriyetlerini giderme imkânını ortadan kaldırdığı, Anayasa değişikliklerinden sonra Cumhurbaşkanı halk tarafından seçileceği için Kurum tarafından denetlenmesi gerektiği, “askeri nitelikteki faaliyet” kavramının muğlak olduğu, Kurumun görev alanı dışında bırakılan işlem ve kararlarla insan hakları ihlallerine göz yumulduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 6., 8., 9., 11., 17., 19., 36., 38. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 5. maddesinde, Kurumun görevi ile görev alanı dışında kalan durumlar belirtilmiştir. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, Kurumun, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevli olduğu; (2) numaralı fıkrasında ise Cumhurbaşkanı’nın tek başına yaptığı işlemler ile resen imzaladığı kararlar ve emirlerin, yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemlerin, yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararların ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetlerinin Kurumun görev alanı dışında kaldığı belirtilmiştir.

Anayasa’nın 74. maddesinde, Kurumun görevi ve bu görevin kapsamı ile istisnaların kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Dolayısıyla, Başdenetçi veya denetçiye idari yargıda dava açma yetki ve görevi verilip verilmeyeceği hususu kanun koyucunun takdir yetkisi içinde yer almaktadır. Buna göre, Kurumun, şikâyet halinde idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını, insan haklarına dayanan adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden inceleme, araştırma ve idareye önerilerde bulunmakla görevli kılınmasında Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Öte yandan, dava dilekçesinde, Cumhurbaşkanı’nın Anayasa değişikliği sonrasında artık halk tarafından seçileceği, bu nedenle tek başına yaptığı işlemler ile resen imzaladığı kararlar ve emirler nedeniyle denetlenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

Anayasa’nın 105. maddesinde, “Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur.

Cumhurbaşkanının resen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesi dâhil, yargı mercilerine başvurulamaz.

Cumhurbaşkanı, vatana ihanetten dolayı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte birinin teklifi üzerine, üye tamsayısının en az dörtte üçünün vereceği kararla suçlandırılır.” denilmiştir. 

Yargı denetimi, hukuka uygunluk denetimini kapsar. Anayasa ile belirli işlem ve eylemlere karşı yargı yolunun kapatılması ile bu işlem ve eylemlerin hukuka uygunluk denetimi kapsamı dışında tutulması amaçlanmaktadır. Kanun koyucunun bu alandaki takdir yetkisini kullanarak iptali istenen kural ile Anayasa’daki bu hükümlere paralel olarak belirtilen nitelikteki işlem ve eylemlere ilişkin denetim yapılmamasını öngördüğü anlaşılmıştır. Bu nedenle, Cumhurbaşkanı’nın tek başına yaptığı işlemler ile resen imzaladığı kararlar ve emirlerin Kurumun görev alanı dışında bırakılmasında Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

İptali istenen kuralla, “Yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar” da Kurumun görev alanı dışında tutulmuştur. Yapılan düzenlemeyle, yargı mensuplarının, yargısal görevlerini yerine getirirken verdikleri kararların, Kurumun görev alanı kapsamı dışına çıkarılmasının, Anayasa’nın 138. ila 140. maddelerinde yer alan “mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hâkimlik-savcılık teminatı”na ilişkin hükümlerle uyum içerisinde olduğu ve TBMM ile ilişkili bir kurumun yargı kararlarını denetlemesinin mahkemelerin bağımsızlığı ve kuvvetler ayrılığı ilkesini ihlal edeceği açıktır.

Dava dilekçesinde, Kurumun görev alanı dışında tutulan “Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri” ibaresinin belirsiz olduğu ileri sürülmektedir.

Askeri kuruluşlar da idari yapı içinde yer almaktadır. Bu nedenle bu kuruluşların da idari işlem tesis ettikleri ve idari eylemlerde bulundukları göz önüne alındığında bunların da Kurumun denetim yetkisi kapsamında bulunması doğaldır. Ancak, söz konusu kuruluşların bazı faaliyetleri niteliklerinden ötürü kanun koyucunun bu konudaki takdir yetkisi çerçevesinde Kurumun görev alanı dışına çıkarılmıştır. “Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri” ibaresinin belirsiz olduğu ileri sürülmekte ise de bu ibare ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin eğitim, talim, tatbikat gibi sadece askeri nitelikteki faaliyetleri kastedilmekte olduğundan kuralda Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın Başlangıç’ı  ile 2., 6., 8. ve 9. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 11., 17., 19., 36., 38. ve 125. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

 

Fulya KANTARCIOĞLU, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Engin YILDIRIM “Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri” ibaresi yönünden bu görüşe katılmamışlardır.

C- Kanun’un 8. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir konu hakkında yasa kuralının temel ilkeleri belirlemesi, çerçeveyi çizmesi daha sonra ayrıntılı düzenlemeleri yürütme organına bırakması gerekirken dava konusu kuralda yasama yetkisinin devredildiği, memurların atanmaları, görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmediği gerekçesiyle kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 11. ve 128. maddelerine aykırı olduğu belirtilmiştir.

Kanun’un Kurumun çalışma ilkelerinin belirtildiği 8. maddesinin (4) numaralı fıkrasında, denetçilerin Başdenetçi tarafından görevlendirilecekleri konu veya alanlara ve aralarındaki iş bölümüne ilişkin ilkelerin yönetmelikle belirlenmesi öngörülmüştür.

Anayasa’nın 7. maddesine göre yasama yetkisi, Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir. Bu yetki devredilemez.

Anayasa’nın 124. maddesine göre, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelik çıkarabilirler.

Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Bu bağlamda, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlenmesine bırakmaması gerekir.

 Kurumun ve Başdenetçi ile denetçilerin görevlerinin Kanun ile belirlenmek suretiyle genel çerçevenin çizildiği, dava konusu kuralda ise Kanun tarafından belirlenmiş görevlerin konu ve alan itibariyle denetçiler arasında nasıl paylaştırılacağının ve denetçiler arasındaki iş bölümünün nasıl düzenleneceğine ilişkin ilkelerin yönetmelikle belirleneceği öngörüldüğü anlaşıldığından Kurumun iç işleyişine ilişkin ilkelerin yönetmelikle düzenlenmesi asli düzenleme yetkisinin devri olarak nitelendirilemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 7. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Dava konusu kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 5., 6., 8. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

D- Kanun’un 10. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (c) Bendinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Başdenetçi veya denetçi olabilmek için hukuk fakültelerinden ya da yeteri kadar hukuk eğitimi veren siyasal bilgiler fakültelerinden mezun olma şartı getirilmesi gerekirken diğer fakülte mezunlarından da görevlendirme yapılacak olmasının Kurum’un görevlerini aksatacağı belirtilerek düzenlemenin Anayasa’nın 2., 5., 6., 11. ve 74. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un Başdenetçi ve denetçilerin niteliklerinin belirlendiği 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde, Başdenetçi veya denetçi seçilebilmek için tercihen hukuk, siyasal bilgiler, iktisadi ve idari bilimler, iktisat ve işletme fakültelerinden olmak üzere dört yıllık eğitim veren fakültelerden veya bunlara denkliği kabul edilmiş yurt içi veya yurt dışındaki yükseköğretim kurumlarından mezun olmak şartı getirilmiştir.

Kanun’un 10. maddesinin gerekçesinde konuyla ilgili olarak “…Başvuru konularının çeşitliliği dikkate alınarak, Başdenetçi ve Denetçilerin dört yıllık eğitim veren fakültelerden veya bunlara denkliği kabul edilmiş yurtiçi veya yurtdışındaki yüksek öğretim kurumlarından mezun olanlar arasından seçilmesi öngörülmektedir...” denilmiştir.

Kanun’un madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere Başdenetçi veya denetçi olabilmek için aranacak mezuniyet şartının belirlenmesinde anılan kadrolarda görev yapacak olan kişilerin yapacakları işin niteliği dikkate alınmıştır. Söz konusu belirleme mesleğe alınma ile ilgili olup Anayasa’nın 74. maddesinin de verdiği yetki çerçevesinde Kanunla Başdenetçi ve denetçilerin nitelikleri ve seçimine ilişkin şartlar belirlenmiştir. Bu nedenle Kuruma yapılacak başvuruların konu ve alan itibariyle çeşitliliği de göz önüne alınmak suretiyle yapılacak işin niteliğine uygun mezuniyet şartının aranmasında Anayasa’nın 2. ve 74. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

Dava konusu kuralın, Anayasa’nın 5., 6. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

E- Kanun’un 11. Maddesinin (5) ve (6) Numaralı Fıkralarının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Kurum’un bağımsız ve tarafsız olabilmesi için Başdenetçi ve denetçi seçiminin nitelikli çoğunlukla yapılması gerektiği, nitelikli çoğunluğun öngörülmemiş olmasının iktidar partisini Başdenetçi ve denetçi seçimlerinde tek söz sahibi konumuna getireceği belirtilerek kuralların, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 6., 7., 8. ve 9. maddelerinde aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 11. maddesinin (5) numaralı fıkrasında, Başdenetçinin, (6) numaralı fıkrasında ise denetçilerin seçimine ilişkin hususlar düzenlenmiştir. Buna göre, Başdenetçi, TBMM üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile seçilecektir. İlk iki oylamada üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun oyu aranır. Bu oylamalarda üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu sağlanamadığı takdirde üçüncü oylamaya geçilir ve üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyunu alan aday seçilmiş sayılır. Üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılır. Dördüncü oylamada karar yeter sayısı olmak şartıyla en fazla oy alan aday Başdenetçi seçilmiş olur. Denetçiler ise benzer usulle Komisyon tarafından seçilecektir. Buna göre, Komisyon tarafından oluşturulacak alt komisyon aday adayları arasından seçilecek denetçi sayısının üç katı kadar adayı belirleyerek Komisyon’a sunacaktır. Komisyon, denetçileri üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile seçer. İlk iki oylamada üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun oyu aranır. Bu oylamalarda üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu sağlanamadığı takdirde üçüncü oylamaya geçilir ve üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyunu alan aday seçilmiş sayılır. Üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu sağlanamazsa, en çok oy alan adaylardan, seçilecek aday sayısının iki katı kadar aday ile seçime gidilir. Dördüncü oylamada karar yeter sayısı olmak şartıyla en fazla oy alan aday seçilmiş olur.

Anayasa’nın 74. maddesinde, “Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler….. Kamu Başdenetçisi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından gizli oyla dört yıl için seçilir. İlk iki oylamada üye tamsayısının üçte iki ve üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu aranır. Üçüncü oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılır; dördüncü oylamada en fazla oy alan aday seçilmiş olur. Bu maddede sayılan hakların kullanılma biçimi, Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluşu, görevi, çalışması, inceleme sonucunda yapacağı işlemler ile Kamu Başdenetçisi ve kamu denetçilerinin nitelikleri, seçimi ve özlük haklarına ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.” denilmiştir.

Görüldüğü üzere, Başdenetçinin seçimine ilişkin usul, Anayasa’nın 74. maddesinde düzenlenmiş, denetçilerin seçimine ilişkin usul Anayasa’da düzenlenmemekle birlikte bunların seçimine ilişkin usul ve esasların kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Başdenetçinin seçim usulü Anayasa’da düzenlendiğinden ve denetçilerin seçimine ilişkin usulü belirleme yetkisi kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olduğundan dava konusu kurallarda Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.  

Öte yandan, kuralların kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendi ile 4. ve 6. maddelerinin incelendiği bölümde belirtilen gerekçeler, dava konusu kurallar yönünden de geçerlidir

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 2., 6. ve 7. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Dava konusu kuralların Anayasa’nın 8. ve 9. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

F- Kanun’un 13. Maddesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 81. maddesinde milletvekillerinin, 103. maddesinde de Cumhurbaşkanı’nın andiçmesinden bahsedildiği, sayılanlar dışında herhangi birinin TBMM Genel Kurulu’nda andiçmesinin Anayasa’nın 81. ve 103. maddelerine, Anayasa’nın anılan maddelerinde yer alan ant metninin kısaltılarak “Cumhuriyetin temel niteliklerine bağlı kalma” ibaresinin metinden çıkarılmasının da Anayasa’nın 2. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 13. maddesinde Başdenetçinin TBMM Genel Kurulu’nda, denetçilerin ise Komisyon’da andiçmeleri hususu düzenlenmiş ve ant metnine yer verilmiştir. Buna göre, Başdenetçi ve denetçiler “Görevimi tam bir tarafsızlık, dürüstlük, hakkaniyet ve adalet anlayışı içinde yerine getireceğime, namusum ve şerefim üzerine andiçerim.” şeklinde andiçeceklerdir.

Kanun’un başdenetçi ve denetçilerin andiçmelerine ilişkin 13. maddesinin gerekçesinde “Maddeyle, Başdenetçi ve Denetçilerin, bağımsızlıklarını ve tarafsızlıklarını kendilerine hatırlatmak, vatandaşların da Kuruma olan güven ve saygılarını kuvvetlendirmek üzere, Başdenetçinin Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda, Denetçilerin ise Komisyonda andiçerek görevlerine başlamaları öngörülmektedir.” denilmiştir.

Yasama yetkisinin genelliği, kanunla düzenleme alanının konu itibariyle sınırlandırılmamış olduğunu, Anayasa’ya aykırı olmamak şartıyla her konunun kanunla düzenlenebileceğini ifade eder. Anayasa’da belirtilen istisnalar dışında yasama organı istediği alanda ve istediği içerikte kanun çıkarabilir. Bu konuda geniş bir takdir alanına sahiptir. Ancak, çıkarılan kanunların içeriğinin Anayasa’ya aykırı olmaması gerekir.

Her ne kadar Anayasa’nın 81. maddesinde milletvekillerinin, 103. maddesinde Cumhurbaşkanının, 112. maddesinde de milletvekili olmayan Bakanlar Kurulu üyelerinin TBMM önünde andiçmeleri öngörülmüş ise de, diğer görevlilerin TBMM önünde andiçmelerini yasaklayan herhangi bir hüküm Anayasa’da bulunmamaktadır. Bu nedenle yasama yetkisinin genelliği ilkesi gereğince kanun koyucu tarafından Başdenetçinin TBMM Genel Kurulunda, denetçilerin ise Komisyonda andiçmesinin ve ant metninin düzenlenmesinde Anayasa’nın 81. ve 103. maddelerine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2., 11., 81. ve 103. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

G- Kanun’un 15. Maddesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, maddede getirilen düzenlemenin net olmadığı, görevden almaya ilişkin düzenlemenin usul ve biçimde paralellik ilkesine aykırı olduğu, savunma hakkının kısıtlandığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 6., 9., 10. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Dava konusu kuralda, Başdenetçi ve denetçilerin görevden alınması ve görevlerinin sona ermesi düzenlenmektedir. Buna göre, Başdenetçinin veya denetçilerin 10. maddede sayılan nitelikleri taşımadıklarının sonradan anlaşılması veya bu nitelikleri seçildikten sonra kaybetmeleri hâlinde, durumun Komisyon tarafından tespit edilmesini takiben Başdenetçinin görevinin sona ermesine Genel Kurul tarafından görüşmesiz olarak; denetçilerin görevinin sona ermesine ise Komisyon tarafından karar verileceği, seçilmeye engel bir suçtan dolayı kesin hüküm giyen veya kısıtlanan Başdenetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Genel Kurul’un denetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının ise Komisyonun bilgisine sunulmasıyla Başdenetçi veya denetçi sıfatları sona erecektir.

İdare hukukunda geçerli olan “usulde paralellik ilkesi”, bir idari işlemin o işlemin tesisinde izlenen usule göre geri alınması, kaldırılması ya da değiştirilmesi gerektiğini ifade eden bir ilkedir. Bu ilke uyarınca, bir göreve getirilmede uygulanan usulün, o görevden alınmada da uygulanması gerekmektedir. Buna göre, Başdenetçi ve denetçi seçiminde yetkili olan TBMM ve Komisyon, bu kişilerin görevlerinin sona erdirilmesinde de yetkili bulunmaktadır.

Her ne kadar dava dilekçesinde iptali istenilen kuralla getirilen düzenlemenin net olmadığı, görevden almaya ilişkin düzenlemenin usul ve biçimde paralellik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, kuralla getirilen düzenleme yeterli açıklıkta olup usulde paralellik ilkesi gereğince Başdenetçiyi seçmeye yetkili olan TBMM Genel Kurulu yine aynı usulle Başdenetçiyi maddede sayılan hallerde görevden alabilecektir.

Öte yandan, dava dilekçesinde, kuralla getirilen düzenlemenin savunma hakkını engellediği ileri sürülmekte ise de, maddenin (1) numaralı fıkrasında Başdenetçi ve denetçilerin Kanun’da sayılan niteliklerinin bulunmadığının sonradan tespit edilmesi hâlinde ilgili organlarca görevin sona ermesine karar verileceği düzenlenmiş olup, Kanun’da sayılan niteliklerin bulunmadığının tespiti ve nitelik kaybı değerlendirmesinde ilgilinin konu hakkında beyanının alınacağında kuşku yoktur. Maddenin (2) numaralı fıkrasında ise, seçilmeye engel bir suçtan dolayı kesin hüküm giyen veya kısıtlanan Başdenetçi hakkındaki mahkeme kararının TBMM Genel Kurulu’nun, denetçi hakkındaki mahkeme kararının ise Komisyon’un bilgisine sunulmasıyla anılan sıfatların herhangi bir işleme gerek olmaksızın kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiş olup savunma hakkının mahkeme aşamasında kullanılacağı açıktır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 6., 9., 10. ve 36. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

H- Kanun’un 17. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İlk Cümlesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Kurum’a başvurunun sıkı şekil şartlarına bağlandığı ileri sürülerek idari başvuru yollarının tüketilmesi şartının getirilmesinin Kurum’un etkinliğini azaltacağı, Kurum’un olaylara müdahalesinin gecikeceği, zaten idari başvuru yollarından da bir sonuç alınamadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 36., 74. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Kanun’da Kuruma yapılacak başvuru ve usulün düzenlendiği 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasının ilk cümlesinde, Kuruma başvuruda bulunulabilmesi için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda yer alan idari başvuru yolları ile özel kanunlarda yer alan zorunlu idari başvuru yollarının tüketilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Kanun’un 17. maddesinin gerekçesinde konuyla ilgili olarak, “Dördüncü fıkrada, Kuruma başvuru yapılabilmesi için, İdari Yargılama Usulü Kanununda öngörülen idarî başvuru yollarının tüketilmesi zorunluluğu getirilmektedir. Böylelikle, idarenin işlemlerini gözden geçirmesi ve düzeltmesi imkânı sağlanmakta, dolayısıyla ilgililerin Kuruma veya mahkemeye başvurmadan sorunlarının giderilmesi amaçlanmaktadır.” denilmiştir.

Dava konusu kural ile bir kısım uyuşmazlıkların yargı mercilerinin önüne gelmeden, vatandaş ve devlet açısından olumlu şekilde sonuçlandırılması amaçlanmaktadır. Kanun’un madde gerekçesinde de belirtildiği gibi idari başvuru yollarının tüketilmesi gerekliliğinin getirilmesindeki amaç idarenin işlemlerini gözden geçirmesi ve gerekirse düzeltmesine olanak sağlanması olup, dava dilekçesinde ileri sürüldüğü gibi genel olarak idari başvuru yollarından sonuç alınamadığı gerekçesiyle dava konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu söylenemez.

Kaldı ki dava konusu kuralın devamında, Kurumun telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ihtimali bulunan hallerde, idari başvuru yollarının tüketilmemiş olması halinde dahi başvuruları kabul edeceği hükmüne yer verilmek suretiyle Kuruma gerekli hallerde etkili müdahalede bulunabilme imkânı da sağlanmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 74. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 36. ve 125. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

I- Kanun’un 18. Maddesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, devlet sırrı niteliğindeki belgelerin Cumhuriyet savcısı veya milletvekillerince bile görülebilmesi mümkün değilken Başdenetçi veya görevlendireceği denetçiye bu tür belgeleri inceleme yetkisinin verilemeyeceği, bu yetkinin anılan kişilere verilmesinin yasama ve yargı yetkisinin devri anlamına geldiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 6., 7., 8., 9., 11. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un “Bilgi ve belge istenmesi” başlıklı 18. maddesinde, Kurumun inceleme ve araştırma konusu ile ilgili olarak istediği bilgi ve belgelerin, bu isteğin tebliğ edildiği tarihten itibaren otuz gün içinde verilmesinin zorunlu olduğu, süresi içinde istenen bilgi ve belgeleri haklı bir neden olmaksızın vermeyenler hakkında Başdenetçi veya denetçinin başvurusu üzerine ilgili merciin soruşturma açacağı, devlet sırrı veya ticari sır niteliğindeki bilgi ve belgelerin, yetkili mercilerin en üst makam veya kurulunca gerekçesi belirtilmek suretiyle verilmeyebileceği ancak devlet sırrı niteliğindeki bilgi ve belgelerin Başdenetçi veya görevlendireceği denetçi tarafından yerinde incelenebileceği belirtilmiştir.

Dava dilekçesindeki Anayasa’ya aykırılık iddiaları “devlet sırrı” sayılan bilgi ve belgelere ulaşılması ile ilgilidir.

Yaptığı inceleme ve araştırma neticesinde verdiği kararların herhangi bir hukuki bağlayıcılığı bulunmayan Kurumun, başvurular hakkındaki incelemelerini daha sağlıklı yapabilmesi ve doğru sonuca ulaşabilmesi için, maddenin (2) numaralı fıkrasında belirtilen devlet sırrı veya ticari sır niteliğindeki bilgi ve belgeler, Başdenetçi veya denetçiler tarafından sadece başvuruların hukuka ve hakkaniyete uygun olarak sonuçlandırılması amacıyla karar vermeye yardımcı olması için incelenebilecek olup, şeffaflığın sağlanması yolunda getirilen düzenlemede Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Öte yandan, dava dilekçesinde devlet sırrı niteliğindeki belgelerin Cumhuriyet savcısı veya milletvekillerince bile görülebilmesi mümkün değilken Başdenetçi veya görevlendireceği denetçiye bu tür belgeleri inceleme yetkisinin verilmesinin Anayasa’ya aykırı olduğu belirtilmekte ise de Cumhuriyet savcısı veya milletvekillerine tanınmayan bir yetkinin yaptığı görevin niteliğinin farklılığı nedeniyle Başdenetçi veya denetçilere tanınması düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı hale getirmez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın, Anayasa’nın 6., 7., 8., 9., 11. ve 36. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

K- Kanun’un 20. Maddesinin (1) ve (3) Numaralı Fıkralarının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, ülkemiz koşulları itibariyle başvuruların altı aylık sürede bitirilemeyeceği, ilgili merciin tesis edeceği işlem hakkında Kuruma geri bildirimde bulunmaması halinde ne yapılacağına ilişkin herhangi bir hükmün bulunmadığı, iş yükü nedeniyle maddedeki sürelere uyulamayacağı ileri sürülerek kuralların, Anayasa’nın 74. maddesine aykırı olduğu belirtilmiştir.

Kanun’un “İnceleme ve araştırma” başlıklı 20. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, Kurumun inceleme ve araştırmasını başvuru tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandıracağı; (3) numaralı fıkrasında ise ilgili merciin, Kurum’un önerileri doğrultusunda tesis ettiği işlemi veya Kurum’un önerdiği çözümü uygulanabilir nitelikte görmediği takdirde bunun gerekçesini otuz gün içinde Kurum’a bildireceği belirtilmiştir.

Kanun’un madde gerekçesinde konuyla ilgili olarak, “Maddeyle, kişilerin hak arama talebinin sağlıklı yürütülebilmesini ve kısa sürede sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla; Kurumun, kendisine yapılan başvuruları en geç altı ay içinde sonuçlandırması gerektiği; yapılan inceleme ve araştırma sonucunun ve varsa önerilerinin Kurum tarafından ilgili mercie ve başvurana bildirileceği, şayet ilgili merci bu öneriler doğrultusunda yeni bir işlem tesis etmiş ise bu işlemi; önerilen çözümü uygulanabilir nitelikte görmediği takdirde ise bunun gerekçesini en geç otuz gün içinde Kuruma bildirmesi gerektiği düzenlenmektedir.” denilmiştir.

Anayasa’nın 74. maddesine göre, “…Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluşu, görevi, çalışması, inceleme sonucunda yapacağı işlemler ile Kamu Başdenetçisi ve kamu denetçilerinin nitelikleri, seçimi ve özlük haklarına ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”

Kurumun verdiği kararların niteliği de göz önünde bulundurulduğunda, başvuruların kısa süre içinde sonuçlandırılması ve uyuşmazlıkların sağlıklı bir şekilde neticelendirilmesi ve kamu yararı amacıyla getirilen kurallarda Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Öte yandan, Kurumun yapısı, oluşumu, görev alanının ve etkinliğinin sınırı, Başdenetçi ile denetçilere verilen yetkiler, Kurum’un iç işleyişine ilişkin süreler gibi konular kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 74. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

L- Kanun’un 22. Maddesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Kurum tarafından hazırlanarak Komisyona sunulacak rapora Başdenetçinin görüş ve düşüncelerinin de eklenmesi gerektiği, Kurum’un hazırladığı raporun Komisyon’da değiştirilerek TBMM’ye sunulabileceği gerekçesiyle rapordan beklenen faydanın gerçekleşmeyeceği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 74. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un 22. maddesinde, Kurum’un, her takvim yılı sonunda yürütülen faaliyetleri ve önerileri kapsayan bir rapor hazırlayarak Komisyon’a sunacağı,  Komisyon’un, bu raporu iki ay içinde görüşüp kendi kanaat ve görüşlerini de içerecek şekilde özetleyerek Genel Kurul’a sunulmak üzere TBMM Başkanlığına göndereceği, Komisyon’un raporunun Genel Kurul’da ivedilikle görüşüleceği, Kurum’un yıllık raporunun ayrıca Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle kamuoyuna duyurulacağı ve Kurumun, açıklanmasında fayda gördüğü hususları yıllık raporu beklemeksizin her zaman kamuoyuna duyurabileceği belirtilmiştir.

Genel olarak; kamu denetçileri çalışmalarını bir rapor halinde yasama organına sunmakta ve kamuoyuna açıklamalarda bulunmaktadır. Böylece, Kurum’un tavsi­ye niteliğinde olan kararlarına güç kazandırdığı görülmektedir.

Kamu Denetçiliği Kurumunca hazırlanan yıllık raporun Karma Komisyona sunulması ve bu Komisyonca özetlenen Kurul raporunun Genel Kurulda görüşülmesi, Kamu Denetçiliği Kurumu ile TBMM arasındaki hukuksal ilişkiye dayanmaktadır.

Kurum tarafından hazırlanarak Komisyona sunulan raporun doğal olarak denetçilerle birlikte Başdenetçinin de görüş ve düşüncelerini yansıttığı açıktır. Ayrıca, Komisyon’a sunulan rapora Komisyon tarafından kendi görüş ve kanaatleri eklenecek ve sunulan rapor özetlenerek TBMM Başkanlığı’na gönderilecektir. Burada Kurum tarafından sunulan raporun değiştirilmesi değil özetlenmesi söz konusudur. Kaldı ki, Kurum tarafından hazırlanan rapor Kanun’un 22. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca Resmi Gazete’de de yayımlanacaktır. 

Açıklanan nedenlerle dava konusu kuralda Anayasa’nın 74. maddesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir.

M- Kanun’un 24. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrası ile Geçici 1. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Genel Sekreter haricindeki diğer personelin niteliğine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı, Başdenetçiye atama yapma konusunda sınırsız yetki tanındığı, kamu denetçiliği uzmanı unvanlı kadrolara atama yetkisinin Başdenetçiye verilmesinin Kurumun kuruluş amacıyla bağdaşmadığı, kadroların siyasi saiklerle doldurulacağı belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 74. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

             Kanun’un “Personelin atanması” başlıklı 24. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, Kurum’un diğer personelinin (Genel sekreter haricindeki personel) Başdenetçi tarafından atanacağı kurala bağlanmış; geçici 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasında ise Başdenetçi tarafından, bir defaya mahsus olmak ve kamu denetçiliği uzmanı unvanlı serbest kadro adedinin yüzde ellisini geçmemek üzere, 25. ve 26. maddelerdeki şartlar aranmaksızın, doktora yapmış üniversite öğretim elemanları veya kamu kurum ve kuruluşlarında görevli olup, mesleğe özel yarışma sınavı ile girilen ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonunda atanmış olanlardan kamu denetçiliği uzmanı olarak atama yapılabileceği ve kamu denetçiliği uzmanı olarak atanacakların mesleklerinde en az beş yıllık deneyime sahip olmaları gerektiği belirtilmiştir.

Dava dilekçesinde, başdenetçiye sınırsız yetki tanındığı ve Başdenetçiye verilen yetkinin Kurum’un kuruluş amacıyla bağdaşmadığı ileri sürülmekte ise de, atanması öngörülen “diğer personel”in özellikleri itibariyle 657 sayılı Kanun’a tabi olduğu, kamu denetçiliği uzmanı kadrolarına atanacakların ise nitelik ve özelliklerinin geçici 1. maddenin (4) numaralı fıkrasında belirtildiği görülmektedir. Bu nitelikleri taşıyanların Başdenetçi tarafından atanmalarını engelleyen bir hüküm bulunmadığı, Başdenetçiye verilen bu yetkinin sınırsız olmadığı, bu tercihin yasa koyucunun takdir hakkı kapsamında kaldığı anlaşıldığından, iptali istenilen kuralın Kanun’un 1. maddesinde yer verilen Kurum’un amaçlarına ve Anayasa’nın 74. maddesine aykırı olduğu söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa’nın 74. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

14.6.2012 günlü, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun;

1- 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendine,

2- 4., 5. ve 6. maddelerine,

3- 8. maddesinin (4) numaralı fıkrasına,

4- 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendine,

5- 11. maddesinin  (5) ve (6) numaralı fıkralarına,

6- 13. ve 15. maddelerine,

7- 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasının ilk cümlesine,

8- 18. maddesine,

9- 20. maddesinin (1) ve (3)  numaralı fıkralarına,

10- 22. maddesine,

11- 24. maddesinin (2) numaralı fıkrasına, 

12- Geçici 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasına,

yönelik iptal istemleri, 27.12.2012 günlü, E.2012/96,  K.2012/206 sayılı kararla reddedildiğinden, bu maddelere, fıkralara, bentlere ve cümleye ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE, 27.12.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI- SONUÇ

14.6.2012 günlü, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun:

A- 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

B- 4. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C- 5. maddesinin;

a-  (2) numaralı fıkrasının (ç) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Engin YILDIRIM’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

b- Kalan bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D- 6. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

E- 8. maddesinin (4) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

F- 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

G- 11. maddesinin (5) ve (6) numaralı fıkralarının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

H- 13. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

I- 15. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

J- 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasının ilk cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

K- 18. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

L- 20. maddesinin (1) ve (3)  numaralı fıkralarının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

M- 22. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

N- 24. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

O- Geçici 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

27.12.2012 gününde karar verildi.

 

Başkan

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

Serruh KALELİ

Başkanvekili

Alparslan ALTAN

 

 

 

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

 

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

 

 

 

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

 

 

 

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

14.6.2012 günlü, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (ç) bendi ile Türk Silâhlı Kuvvetlerinin sırf askeri nitelikteki faaliyetleri Kurum’un görev alanı dışında tutulmuştur.

Anayasa’nın 10. maddesinde, “Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz” denilmektedir.

Dava konusu 5. maddenin ikinci fıkrası ile yürütme içinde yer alan Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı tasarrufların Kurum’un denetimi dışında bırakılmasının, kaynağını Anayasa’nın 105. maddesinden aldığı anlaşılmakta ise de Türk Silâhlı Kuvvetlerine tanınan ayrıcalığın hangi hukuki nedene dayandığı saptanamamış, Yasa’nın gerekçesinde de bu konuda bir açıklamaya yer verilmemiştir. Cumhurbaşkanlığı dışında, yürütme içinde yer alan kurum ve kuruluşların tümü denetim kapsamına alındığı halde, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin kapsam dışında tutulması imtiyaz oluşturduğundan Anayasa’nın 10. maddesi ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca, nitelikleri Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinde idarenin, hukuka bağlılığı ve denetlenebilirliği esas olduğundan, bazı eylem ve işlemlerinin yasalarla belirlenmiş denetim türlerinin dışında bırakılması kabul edilemez.

Açıklanan nedenlerle Kural’ın, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

 

 

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

 

KARŞIOY YAZISI

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasında Kurumun görev alanı dışında kalan iş ve işlemler belirtilmiş;  bu kapsamda fıkranın (ç) bendinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askeri nitelikteki faaliyetleri de zikredilmek suretiyle Kurumun görev alanı dışına çıkartılmıştır.

Anayasa’nın 74. maddesinde dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı düzenlenmiş olup, maddenin 5928 sayılı kanunla eklenen dördüncü fıkrasında “Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler” denilmiş, son fıkrasında Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluşu,  görevi, çalışması, inceleme sonucunda yapacağı işlemler ile Kamu Başdenetçisi ve kamu denetçilerinin nitelikleri, seçimi ve özlük haklarına ilişkin usul ve esasların kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

İptali istenen kural, Türk Silahlı Kuvvetlerinin “sırf askeri” faaliyetlerini Kamu Denetçiliği Kurumunun görev alanı dışına çıkarmış ancak, “sırf askeri olmayan” faaliyetleri kapsam içinde bırakmış görünmekte ise de:

İdarenin bir parçası olduğunda kuşku bulunmayan silahlı kuvvetlerin hangi faaliyetlerinin sırf askeri, hangi faaliyetlerinin ise karma veya sivil faaliyetler olduğunun belirlenmesinin idari işlemle gerçekleşeceği, bu nedenle “sırf askerilik” niteliğinin her somut olayda mevcudiyetinin yargı denetimine tabi olduğu gözetildiğinde, askeri konularla ilgili bir sınırlama getirmeyen ve Kamu Denetçiliğine, bir bütün olarak  “idareyle ilgili şikayetleri inceleme” görevi veren Anayasa’nın amacına aykırı olarak Kurumun görevini sınırlayan kuralın iptali gerekeceği sonucuna varmak gerekir.

Öte yandan Anayasa’nın 117. maddesinde Başkomutanlığın, Türkiye Büyük Millet Meclisinin manevi varlığından ayrılmayacağı, milli güvenliğin sağlanmasından ve silahlı kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı Bakanlar Kurulu’nun sorumlu olacağı belirtilmiştir. Kamu Denetçisi, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı ve Meclis tarafından seçilen bir denetçi sıfatıyla görev yapacak olup, Anayasa tarafından açık bir şekilde kendisine genel görev ve yetki verilmiştir. Bu yetkinin daraltılması sonucunu doğuracak şekilde yasa kuralı konulması, yasa koyucunun takdir alanı içerisinde değildir.

Bu nedenlerle kural Anayasa’nın 74. maddesine aykırıdır.

 

 

 

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

6328 sayılı Kanun’un “Kurumun Görevleri” baslıklı 5. maddesinde kamu denetçiliği kurumunun görevi, “İdarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, İdarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve İdareye önerilerde bulunmak” şeklinde ifade edilmiştir. Ancak; “Cumhurbaşkanının tek basına yaptığı işlemler ile resen imzaladığı kararlar ve emirler, yasanın yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askeri nitelikteki faaliyetleri” kurumun görev alanı dışında bırakılmıştır.

Maddenin tümünün iptali istenmekle beraber, sadece “sırf askeri nitelikteki faaliyetleri” ibaresi yönünden iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne muhalif kalınmıştır. İlgili yasanın görüşülmesi sırasında Anayasa Komisyonunun oluşturduğu Alt Komisyon, Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askeri nitelikteki faaliyetlerinin hangi iş, eylem ve işlemlerden oluştuğu konusunda Milli Savunma Bakanlığı ve Genelkurmay Başkanlığı yetkililerinin görüşüne başvurmuştur. Bu yetkililer, sırf askeri nitelikteki faaliyetlerden anlaşılması gerekenin; “askeriyenin işleyişinden kaynaklanan, atış, manevra, tatbikat, eğitim, nöbet gibi disiplini tesis etmede yararlanılan ve diğer idari kurumlarda benzerlerinin olmadığı faaliyetler” olduğu tespitinde bulunmuştur. Bu husus Alt Komisyonun 1.6.2012 tarihli ve Anayasa Komisyonunun 11.6.2012 tarihli raporlarında yer almıştır.

Sırf askeri nitelikteki faaliyetlerin nelerden oluştuğu konusunda net bir tanım yapılmamıştır ve herkes tarafından kabul görecek bir tanımının yapılması da pek mümkün gözükmemektedir. Dolayısıyla ortada bir belirsizlik bulunmaktadır. Ayrıca, “diğer idari kurumlarda benzeri olmayan faaliyetler” görüşü de sırf askeri nitelikteki faaliyetlerin tespitinde kullanılabilecek somut bir kıstas değildir. Her idari birimin kendine has bir uzmanlık ve faaliyet alanının bulunması denetim dışı tutulmalarının haklı bir gerekçesi olamaz.

Mevcut düzenleme sayesinde ortaya çıkabilecek her türlü olumsuzluk ve hak ihlali sırf askeri nitelikteki faaliyetler olarak kabul edildiğinde, İdarenin bir parçası olan TSK’nın bu tür faaliyetleri kamu denetçiliği kurumunun denetiminden muaf tutulmuş olacaktır. Sırf askeri nitelikteki bir faaliyet hem silahlı kuvvetler personeli, hem de sivil şahıslar açısından ciddi bir hak ihlaline neden olabilir. İptali istenen düzenleme ordunun sırf askeri nitelikteki faaliyetlerinin ciddi insan hakları ihlallerine yol açabileceği durumların denetlenememesi anlamına gelmektedir.

Yukarıda değindiğimiz askeri yetkililerin görüşünde disiplin endişesi ön plana çıkmış gözükmektedir. Disiplini tesis etme adına hakaret, fiziki şiddet, zor kullanma ve psikolojik baskı yapma gibi hak ihlallerini sırf askeri faaliyet olarak görüp, Meclis adına yapılan bir denetimin dışında tutmak insan hakları düşüncesinin günümüzde ulaştığı seviyeyle uyuşmamaktadır.

Belirtilen gerekçelerle “sırf askeri nitelikteki faaliyetler” ibaresinin Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu düşüncesiyle, çoğunluk görüşüne muhalefet edilmiştir.

 

 

Üye

Engin YILDIRIM