|
Anayasa
Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı: 2012/102
Karar Sayısı: 2012/207
Karar Günü: 27.12.2012
İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi
üyeleri M. Akif HAMZAÇEBİ ve Ali Rıza ÖZTÜRK ile birlikte 121 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU : 4.7.2012 günlü, 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;
1- 3. maddesiyle, 26.4.1961 günlü, 298 sayılı Seçimlerin Temel
Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 180. maddesinin birinci
fıkrasında yer alan “iki yıl”
ibaresinin “altı ay” şeklinde değiştirilmesinin ve bu maddeyle
sınırlı olmak üzere yürürlüğe ilişkin 89. maddesinin,
2- 5. maddesiyle, 17.7.1963 günlü,
278 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması
Hakkında Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen;
a- (d) bendinde yer alan “…bu amaçla ilgili Bakanın onayı üzerine şirket kurmak, kurulmuş
şirketlere ortak olmak;” ibaresinin,
b- (e) bendinde yer alan, “…ayrıca bu amaçla ilgili Bakanın onayı üzerine şirket kurmak,
kurulmuş şirketlerde imtiyazlı pay sahibi olmak; …” ibaresinin,
3- 22. maddesiyle değiştirilen, 20.2.2001 günlü, 4628 sayılı Elektrik
Piyasası Kanunu’nun 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinin
sekizinci paragrafının beşinci cümlesinde yer alan “… veya yetkilendireceği denetim
şirketlerine hizmet satın almak suretiyle …” ibaresi ile son
cümlesinin,
4- 23. maddesiyle, 18.4.2001 günlü, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası
Kanunu’nun geçici 3. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yapılan
değişikliklerin,
5- 31. maddesiyle değiştirilen, 10.5.2005 günlü, 5346 sayılı
Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı
Kullanımına İlişkin Kanun’un 6/C maddesinin altıncı fıkrasının “…veya gerektiğinde masrafları
ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim
şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir.
Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık
görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle
düzenlenir.” bölümünün,
6- 34. maddesiyle, 1.7.2005 günlü, 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun
ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un;
a- Geçici 2. ve geçici 3. maddelerinde yer alan “yedi yıl” ibarelerinin “sekiz
yıl” şeklinde değiştirilmesinin,
b- Geçici 3. maddesine eklenen;
aa- İkinci fıkranın üçüncü cümlesinin,
bb- Üçüncü fıkranın ilk cümlesinde yer alan “Sürenin bitiminden itibaren …” ibaresinin,
7- 45. maddesiyle, 3.12.2010
günlü, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 35. maddesine eklenen (2) numaralı
fıkranın (a) bendinin ikinci ve üçüncü cümleleri ile (b), (c), (ç) ve (d)
bentlerinin,
8- 46. maddesiyle,
17.2.2011 günlü, 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi
Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 3. Maddesinin;
a- İkinci fıkrasına eklenen (j) bendinin,
b- Dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “Başkanlık” ibaresinin “Başkanlık ile Başkanlığın kuracağı veya
iştirak edeceği şirketler” şeklinde değiştirilmesinin,
9- 47. maddesiyle, 6114 sayılı Kanun’un 4. maddesinin onbirinci fıkrasına eklenen (ğ) bendinin,
10- 48. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendiyle 6114 sayılı Kanun’un
5. maddesine eklenen (5) numaralı fıkranın,
11- Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrasının “Ödemesi devam edenlerden bu madde çerçevesinde yapılacak hesaplamaya
göre fazla ödeme yapmış olanlar ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten
önce ödemesini tamamlamış olanlara geri ödeme yapılmaz.” biçimindeki
üçüncü cümlesinin,
12- Geçici 2. maddesinin,
Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2.,
5., 6., 7., 10., 11., 27., 36., 56., 67., 87., 90., 112., 123., 125., 128.,
136. ve 160. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve iptal
davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN
GEREKÇESİ
Dava dilekçesinin
gerekçe bölümü şöyledir:
“…
1) 04.07.2012
Tarihli ve 6353 Sayılı “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 3 üncü Maddesi ile Bu Maddeyle Sınırlı
Olmak Üzere Yürürlüğe İlişkin 89 uncu Maddesinin Anayasaya Aykırılığı
6353
sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile 26.04.1961 tarihli ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen
Kütükleri Hakkında Kanunun 180 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “iki yıl” ibaresi “altı ay” şeklinde değiştirilmekte ve böylece
seçim suçlarına ilişkin kamu davası açma süresi, seçimin bittiği tarihten
itibaren iki yıl iken, altı aya düşürülmektedir.
Söz
konusu düşürmenin gerekçesi Genel Gerekçe’de, “Hukukun temel ilkelerinden
biri, cezalardaki ‘orantılılık’ ilkesidir. Bu maksatla, seçim yasaklarını
ihlal edenlere verilen hapis cezası adli para cezasına dönüştürülebilmektedir.
Bilgi ve iletişim çağının özellikleri dikkate alındığında bilgi ve belgeye
erişebilmenin çok daha hızlı ve kısa sürede gerçekleştiği bilinmektedir.
Buna göre de seçimlerin bittiği tarihten itibaren 2 yıl gibi uzun sürenin
korunması bu gerçekliğe, ceza yargılamasının genel ilkelerine uygun
düşmemektedir. Yargının hızlandırılması temel amaç ve hedeftir. Bütün bu
gerekçelerle 298 sayılı Kanunun 180 inci maddesinin birinci fıkrasındaki
dava açma süresi olarak öngörülen 2 yıllık süre 6 ay’a düşürülmektedir.”
biçiminde ifade edilmiştir.
Bu
ifadelere göre seçim suçlarında dava açma süresinin iki yıldan altı aya
indirilmesi;
-
Cezalarda orantılılık ilkesi,
- Seçim
suçlarında verilen hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmesi,
- Bilgi
ve iletişim çağında bilgi ve belgeye erişim süresinin kısalması,
-
Yargının hızlandırılması amaç ve hedefi,
ile
gerekçelendirilmektedir.
Öncelikle
belirtilmelidir ki düzenleme, cezaların miktarı ile ilgili değil dava açma
süresine ilişkin olduğundan, yapılan düzenlemenin suç ve cezalarda
“orantılılık” ilkesi ile herhangi bir ilişkisi bulunmamaktadır.
Öte
yandan, 298 sayılı Kanunun 133 – 178 inci maddelerinde düzenlenen seçim
suçlarına ilişkin cezalar, adli para cezalarından daha çok hapis cezalarını
içermekte ve hapis cezalarının tamamı da adli para cezasına çevrilememektedir.
Kaldı ki, hapis cezalarının adli para cezasına çevrilebilmesi suçun kamu
düzenini ihlalinin ağırlığıyla ilgili olup, dava açma süresiyle doğrudan
bir ilişkisi de bulunmamaktadır.
Çağımızın
bilgi ve iletişim çağı olarak nitelendirildiği ise bir gerçektir. Bilgi ve
iletişim çağında bilgisayar teknolojilerindeki gelişmenin bilgiye erişimi
hızlandırdığı ve süresini kısalttığı da genel olarak doğrudur. İnternette
istediğiniz bilgiye -eğer aradığınız bilgi birileri tarafından sanal ortama
yüklenmiş/konulmuş ise- bir tuşa basarak saniyeler içinde ulaşabilir; bir
bilgiyi elektronik posta ile saniyeler içinde bir başkasına gönderebilir;
yetkili iseniz herhangi bir sanığın adli sicil kaydına erişebilir; UYAP
programından Yüksek Mahkeme kararlarına ulaşabilirsiniz.
Ancak,
bilgi ve iletişim çağının “hukuksal değer taşıyan belge”ye erişimi
hızlandırdığı her zaman ve her koşulda geçerli olmadığı gibi erişme süresi
erişilecek bilgi ve belgenin türü, şekli, niteliği, içeriği ve kullanım
amacına göre değişmektedir.
Örneğin,
Agos Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni Hrant Dink’in öldürülmesine
ilişkin olarak İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin Telekomünikasyon
İletişim Başkanlığından istemiş olduğu iletişim kayıtları Mahkemeye
yaklaşık 5 ay sonra 01.12.2011 tarihinde ulaşabilmiştir. Ayrıca yaşanan
bazı olaylar belgeye erişim süresinin ardında başka saiklerin
de olabileceğini ortaya koymaktadır.
Bir
başka örnek ise, Odatv Davasından verilebilir. 14
sanıklı Odatv Davası, İstanbul Özel Yetkili
Savcılığının hazırladığı İddianameyi İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 09
Eylül 2011 tarihinde kabul etmesiyle başlamıştır. Sanıklar,
dava konusu “dijital belgelerin” bilgisayar virüsü yoluyla bilgisayarlarına
gönderilmiş olduğunu iddia ederek suçlamaları kabul etmemişler ve nitekim
sanıkların istemiyle Yıldız Teknik
Üniversitesi, Orta Doğu Teknik Üniversitesi ve Boğaziçi Üniversitesi ile
ABD’de yerleşik adli bilişim şirketi Data Devastation
gibi dört farklı kuruluştan oluşan dört farklı bilirkişi heyeti dijital
belgeleri “bilgisayar korsanlığı ürünü virüslü belge” olarak
nitelemişlerdir. Özel Yetkili Cumhuriyet Savcılığının İddianamenin
yazımından önce yaptırmadığı bilirkişi incelemesini, İstanbul 16. Ağır Ceza
Mahkemesi davanın açılmasından dört ay sonra Ocak 2012’de suç delili
dijital belgeleri Mahkeme Başkanı Sayın Mehmet Ekinci’nin
ifadesiyle, “raporun en hızlı şekilde hazırlanması” talebiyle TÜBİTAK’a
göndermiş; bir kamu kurumu olan TÜBİTAK ise aradan yedi ay geçtikten sonra
bilirkişi raporunu İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesine gönderebilmiştir.
Bu
bağlamda, dijital suç belgeleri yaratılmasına ve ihbar üzerine bunlara çok
kısa süreler içinde ulaşılmasına olanak sağlayan bilgi ve iletişim çağı,
dijital belgenin gerçek niteliğine ulaşımını ise, değil dava açma süresi,
yargılama aşamasında Mahkeme Başkanının özel talebine rağmen
hızlandıramamıştır. Bilirkişi incelemesi soruşturma aşamasında yaptırılsa,
belki de dava açılmayacak; açılsa da yargılama aşamasında geçecek süre
soruşturma aşamasında geçeceğinden ve dolayısıyla yargılama daha hızlı
yapılacağından sanıkların tutuklulukta geçen mağduriyetleri söz konusu olmayabilecekti.
Söz
konusu örnekler çoğaltılabilir. Çoğaltılması istisna olma niteliklerini
ortadan kaldırmayabilir. Ancak, hukuksal düzenlemeler, özellikle ceza
hukukuna ilişkin ise, istisnai durumları da gözeterek hazırlanmak durumundadır
ki, toplumsal yaşamda suç zaten niteliği itibariyle istisnai bir durumdur.
Kaldı ki 298
sayılı Kanunun 179 uncu maddesinde seçim suçu, “Bu kanuna göre seçim suçundan maksat, seçim
işlerinde bu kanun hükümleri uyarınca görevlendirilmiş bulunan kimselerin
bu görevleri dolayısiyle işlemiş oldukları fiil
ve hareketlerle her kim tarafından işlenirse işlensin bu kanuna aykırı
bulunan fiil ve hareketlerdir.” şeklinde tanımlanmış ve seçim suçu ve
cezaları ise aynı Kanunun 133 – 178 inci maddeleri arasında 45 ayrı madde
halinde düzenlenmiştir.
298
sayılı Yasada yer alan seçim suçları arasında, hileli faaliyetlerle veya
herhangi bir şekil ve surette cebir ve şiddet kullanarak Kanunda yazılı
seçim kurullarının toplanmalarına veya görevlerinin ifasına mani olma (md.
133; iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası, en az biri silahlı en az üç
kişi tarafından işlenirse faillere beş yıl ile onbeş
yıl arası hapis cezası); seçmen kütüğüne müteallik evrak ve vesikaları
gereği gibi düzenlememe ve muhafaza etmeme veya gereken mercie vermeme (md.
141; altı aydan iki yıla kadar hapis cezası); seçmen kütüğüne yazılma hakkı
olmayan bir seçmeni yazma, yazılma hakkı olan bir seçmeni yazmama veya
yazılı olup da silinmesi gereken seçmeni silmeme ya da silinmemesi gerekeni
silme (md. 142; bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası); seçmen yeterliliği
olmayanı seçmen kütüğüne kaydetme, kaydedilenlerin silinmesine engel olma
veya seçmen olanı kütükten silme (md. 143; altı aydan iki seneye kadar
hapis; bu fiiller cebir veya tehdit veya şiddet ya da nüfuz veya tesir
icrası suretiyle yapılırsa bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası); seçmen
kütüğüne kendini veya başkasını bilerek birden fazla kaydettirme (md. 144;
altı aydan iki yıla kadar hapis cezası); tamamen veya kısmen sahte seçmen
listesi tanzim etme, bozma, çalma veya yok etme (md. 148; TCK belgede
sahtecilik suçuna ilişkin cezanın yarı oranında artırımı); kendine veya bir
başkasına oy verilmesi veya verilmemesi için bir veya daha fazla seçmene
menfaat temin etme (md. 152; bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası); oy
kullanmayı engelleme (md. 153; bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası);
seçme yeterliliği olmadığını bildiği halde oy kullanma ya da başkasının
adını kullanarak oy kullanma (md. 160; iki yıldan beş yıla kadar hapis
cezası); oy sandığının yerini değiştirme, yerinden kaldırma, çalma veya
tahrip etme, içinden çıkan oy zarflarını alma, çalma veya değiştirme (md.
160; üç yıldan beş yıla kadar hapis); siyasi partilerin veya bağımsız
adayların oy pusulalarını zapt ve imha etme veya bozma ya da oy verme yerine
götürülmelerine veya dağıtılmalarına engel olma (md. 162; bir yıldan üç
yıla kadar hapis) gibi demokratik hukuk devleti ilkesi ile kamu düzeni
açısından çok önemli suç ve cezalar yer almaktadır.
Söz konusu suçların
tespit edilip delilleriyle birlikte ortaya konarak bir iddianameye
dönüştürülmesi uzun süreli ve ayrıntılı araştırma, inceleme ve
soruşturmaları gerektirmektedir. En önemlisi de söz konusu suçlara ilişkin
bilgi ve belgelere erişim süresinde, dava açma
süresinin 2839 sayılı Yasanın 61 inci maddesiyle iki yıl olarak
belirlendiği 10.06.1983 tarihinden bu yana kayda değer hiçbir değişme ve
gelişme olmamıştır. Söz konusu suçlara ilişkin bilgi ve belgelere erişim,
1983 yılında hangi yol ve usullerle yapılıyor ise, günümüzde de aynı yol ve
usuller izlenerek yapılmak durumundadır.
Yargının
hızlandırılması amaç ve hedefi ise, dava açma süresiyle değil, açılan
davaların sonuçlandırılması ile ilgilidir. Dava açma
süresinin iki yıldan ¾ oranında kısaltılarak altı aya düşürülmesi, seçim
suçlarına ilişkin davaların objektif kanıtlarıyla İddianameye
dönüştürülemeden açılmasına ve dolayısıyla mahkemede suçlamaya ilişkin
bilgi ve belgeler (deliller) tartışılıp değerlendirilerek bir karara
varılması gerekirken; suça ilişkin nesnel bilgi ve belgelerin mahkeme aşamasında
toplanmasına yol açarak tam tersine Odatv Davası
örneğinde olduğu üzere yargılamayı gereksiz yere uzatacaktır. Oysa,
yargının hızlandırılmasından amaç, dava açma süresinin kısalması değil,
açılmış davalara ilişkin yargılama süresinin kısalarak adaletin en kısa
süre içinde tecelli etmesinin sağlanmasıdır.
Bu
bağlamda, seçim suçlarında dava açma süresinin iki yıldan altı aya
düşürülmesinin, maddeye ilişkin Genel Gerekçede yer almayan başka amaç ve
hedefleri vardır.
Anayasanın
Başlangıç’ının üçüncü fıkrasında, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk
Milletine ait olduğu, egemenliği millet adına kullanmaya yetkili kılınan
hiçbir kişi ve kuruluşun Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun
gerekleriyle belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı temel bir ilke
olarak yer almış; 2 nci maddesinde demokratik
hukuk devleti ilkesi Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılmış; 36 ncı maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan
faydalanarak yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma
ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu kurallaştırılmış; 67 nci maddesinin birinci fıkrasında, demokratik devlet ilkesinin
uzantısı olarak vatandaşların kanunda gösterilen şartlara uygun olarak,
seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi
faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkı düzenlenmiş; ikinci fıkrasında,
seçimler ile halkoylamasının serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy,
açık sayım ve döküm esaslarına göre yargı denetimi altında yapılacağı
kurallaştırılmış ve dördüncü fıkrasında ise seçme, seçilme ve siyasi
faaliyette bulunma haklarının kullanılmasının yasayla düzenleneceğine yer
verilmiştir.
Anayasanın 2 nci
maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her
alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk
güvenliğini sağlayan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı
sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Seçim suçlarına
ilişkin dava açma süresini belirleme yetkisi, Anayasadaki kurallara bağlı
kalmak; adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ilkelerini gözetmek koşuluyla
yasa koyucunun takdirindedir. Yasa koyucu, seçim suçlarına ilişkin kamu
davalarında dava açma süresine ilişkin hükümleri düzenlerken hukuk devleti
ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke
ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt
bileşenden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, getirilen
kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik”, getirilen kuralın
ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve “orantılılık” ise getirilen kural
ve ulaşılmak istenen amaç arasında var olması gereken ölçüyü ifade
etmektedir.
298
sayılı Kanunun 1 inci maddesinde, Cumhurbaşkanı, milletvekili, il genel
meclisi üyeliği, belediye meclisi üyeliği, muhtarlık, ihtiyar meclisi ve
ihtiyar heyeti iyeliği seçimleri ile Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların
halkoyuna sunulmasının kanunun kapsamında olduğu belirtilmiş; 3 üncü
maddesinde her ilin seçim çevresi; 4 üncü maddesinde, her muhtarlığın seçim
bölgesi; 5 inci maddesinde ise her seçim bölgesinin gerektiği kadar sandık
bölgesine ayrılacağı belirtilmiştir.
Temsili demokrasi
seçime dayanmakta ve mahalle muhtarlığı seçiminden Cumhurbaşkanlığı
seçimine kadar tüm seçimlerin 298 sayılı Kanunda belirlenmiş kurallara
uygun yapılması ve seçim suçlarının gereği gibi kovuşturulması demokratik
rejim ile demokratik devlet ilkesinin özünü oluşturmanın yanında, seçim
suçları hakkında dava açılmasında kamu yararı olduğunda hiçbir şüphe
bulunmamaktadır.
Ceza yargılamasının
temel amacı ise, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır ve maddi gerçeğin
ortaya çıkarılarak suçluların cezalandırılması ve suçsuzların ise
aklanmasında toplumsal yarar bulunmaktadır.
Seçim suçlarının kompleks bir yapı taşıması; birçoğunun gizli, çoğu zaman
örgütlü, örtülü, birçok sandık ve seçim bölgesi ile seçim çevresini ve
hatta ülke düzeyini kapsayabilmesi; ortaya çıkarılabilmesinin çoğu zaman
ikrarı ve tanık beyanlarını gerektirmesi; ikrar ve tanık beyanları için de
seçim sürecinin ateşinin sönmesi ve dolayısıyla belli bir zamanın geçmiş
olması gerekmektedir. Kaldı ki örgütlü, örtülü ve birden fazla sandık ve
seçim bölgesi ile seçim çevresini kapsayan seçim suçlarının soruşturmasının
zaman alacak olması ve yetkili soruşturma mercileri arasında koordinasyonu
gerektireceği de açıktır.
Ölçülülük ilkesi,
yasa koyucuyu, dava açma süresini sınırlamadan beklenen kamu yararı ile
demokratik sistemin ve demokratik devlet ilkesinin özünü oluşturan
toplumsal yarar arasında adil bir dengeyi sağlama yükümlülüğü altına
sokmaktadır. Bu nedenle yasa koyucu bir yandan temsili
demokrasinin özünü oluşturan seçimlerin belirlenmiş kurallara uygun
yapılmasını sağlayarak demokratik sistemi yaşatmak için seçim suçu
işleyenleri yetkili mahkemeler karşısına çıkarmak, diğer yandan da seçim
suçu işleyenlerin uzun süre dava tehdidi altında kalmalarını önlemek için
makul bir süre belirlemek ve böylece çatışan yararlar arasında adil, makul
ve hakkaniyetli bir denge kurmak durumundadır.
Seçim
suçlarında dava açma süresinin iki yıldan altı aya düşürülmesi, çatışan
yararlar arasındaki adil, makul ve hakkaniyete uygun dengeyi ortadan
kaldırmakta ve suçun ve soruşturmanın doğasından kaynaklanan zorunlu
nedenlerle altı ay içinde dava açılamaması seçim suçundan zarar görenlerin
zararına yol açar ve temsili demokratik sistemin özünü ortadan kaldırırken;
hak düşürücü süre nedeniyle gerekli ve yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan,
suç delilleriyle ortaya konmadan dava açılması ise, delillerin yargılama
aşamasında toplanmasına ve dolayısıyla davaların uzayarak kişilerin adil
yargılanma haklarının ihlaliyle sonuçlanacaktır. Öte yandan, seçim suçlarında dava açma süresinin
altı ay ile sınırlandırılması, birden fazla seçim çevresini ve giderek tüm
ülkeyi kapsayan örgütlü ve örtülü seçim suçlarını, soruşturmanın uzun
süreli, ayrıntılı ve koordinasyonu gerektirmesi üzerinden teşvik eder bir
nitelik taşımaktadır.
Bu itibarla,
hukuksal ve fiilen geçerli bir gerekçeye dayanmaksızın seçim suçlarında
dava açma süresinin iki yıldan altı aya düşürülmesi, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve demokratik devlet
ilkeleriyle bağdaşmadığı gibi, Anayasanın Başlangıcı ile 36 ncı ve 67 nci maddelerine
aykırılık oluşturmaktadır.
6353 sayılı Kanunun
yürürlüğe ilişkin 89 uncu maddesi de bu maddeyle sınırlı olmak üzere aynı
gerekçelerle Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 36 ncı ve 67 nci maddelerine
aykırıdır.
Yukarıda ayrıntılı
olarak açıklandığı üzere, 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile bu
maddeyle sınırlı olmak üzere yürürlüğe ilişkin 89 uncu maddesi, Anayasanın
Başlangıcı ile 2 nci, 36 ncı
ve 67 nci maddelerine aykırı olduğundan iptali
gerekir.
2) 04.07.2012
Tarihli ve 6353 Sayılı “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 5 inci Maddesiyle Değiştirilen
17.07.1963 Tarihli ve 278 Sayılı Türkiye Bilimler ve Teknolojik Araştırma
Kurumu Kurulması Hakkında Kanunun 2 nci
Maddesinin Birinci Fıkrasının (d) Bendindeki “…bu amaçla ilgili Bakanın onayı üzerine şirket kurmak,
kurulmuş şirketlere ortak olmak;” ibaresi ile
(e) Bendindeki, “…ayrıca bu amaçla ilgili Bakanın onayı üzerine şirket kurmak,
kurulmuş şirketlerde imtiyazlı pay sahibi olmak; …” İbaresinin Anayasaya
Aykırılığı
6353 sayılı Kanunun
15 nci maddesiyle değiştirilen 278 sayılı Türkiye
Bilimler ve Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendiyle, “Kurum bünyesinde araştırma ve
geliştirme faaliyetlerini yapan merkezlerde, enstitülerde ve birimlerde
geliştirilen teknolojilerin üretimde ve ihtiyaç duyulan alanlarda
kullanılmasını, tanıtılmasını veya bunlardan daha
kolay yararlanılmasını sağlamak için gerekli ortamları ve yönetim
yöntemlerini hazırlamak ve bu teknolojilerin ülke ekonomisine,
sınaî ve sosyal gelişmeye katkıda bulunacak
ticari değerlere dönüşmesini sağlamak,” ve “bu amaçla
ilgili Bakanın onayı üzerine şirket kurmak,
kurulmuş şirketlere ortak olmak;” yetkisi
verilir iken; (e) bendiyle ise,
“Kamu ve özel sektörün
teknolojik araştırma, geliştirme ve yenilik faaliyetlerine etkin katılımını sağlayacak teşvik ve
destek sistemlerini geliştirmek ve uygulamak; erken aşamadaki gelişme
potansiyeli olan buluşların ticarileştirilmesi amacıyla faaliyet gösteren
tüzel kişi ve fonları desteklemek,” ve “ayrıca bu amaçla
ilgili Bakanın onayı üzerine şirket kurmak,
kurulmuş şirketlerde imtiyazlı pay sahibi olmak;”
yetkisi verilmektedir.
278 sayılı Kanunun “Kuruluş amacı”
başlıklı 1 inci maddesinde, TÜBİTAK’ın kuruluş amacı, “Türkiye'nin rekabet
gücünü ve refahını artırmak ve sürekli kılmak için; toplumun her kesimi ve
ilgili kurumlarla iş birliği içinde, ulusal öncelikler doğrultusunda bilim
ve teknoloji politikaları geliştirmek, bunları gerçekleştirecek alt yapının
ve araçların oluşturulmasına katkı sağlamak, araştırma ve geliştirme
faaliyetlerini özendirmek, desteklemek, koordine etmek, yürütmek; bilim ve
teknoloji kültürünün geliştirilmesinde öncülük yapmak” şeklinde ortaya konmuştur.
Bu bağlamda, TÜBİTAK’ın kuruluş amacı, Türkiye'nin ekonomik
rekabet gücünü ve refahını artırmak ve sürekli kılmak için; bilim ve
teknoloji politikaları geliştirmek, bunları gerçekleştirecek alt yapının ve
araçların oluşturulmasına katkı sağlamak, araştırma ve geliştirme
faaliyetlerini özendirmek, desteklemek, koordine etmek, yürütmek; bilim ve
teknoloji kültürünün geliştirilmesine öncülük yapmaktır.
Şirketin temel güdüsü, ilkesi ve amacı ise karlılıktır. Şirket bu
amaç doğrultusunda verili piyasa koşullarında karını maksimize etmeye
çalışır. Bunu gerçekleştirmek için, fiyatlama politikasını piyasa
şartlarına göre belirlemek; tüketicileri kendi ürününe yönlendirmek;
maliyetlerini düşürmek, mevcut ürünü yeni teknolojilerle üretmek, piyasaya
yeni bir ürün sürmek vb. faaliyetlerde bulunur. Bu faaliyetleri sonucunda
karını artırırken; sermayesini de büyütür. Küresel rekabet şartlarında,
şirketlerin var olabilmeleri ve varlıklarını sürdürebilmeleri; maliyetlerini
düşürebilmeleri, mevcut ürünü yeni teknolojilerle üretebilmeleri ve
piyasaya yeni ürünler sürebilmeleri ile mümkün olur. Bunları sağlamanın
yolu da Araştırma-Geliştirme (Ar-Ge)
faaliyetlerinde bulunmaktan geçer. Bunun içindir ki şirket bünyelerinde,
Ar-Ge birimi/merkezleri kurulur. TÜBİTAK ise,
firmalar bünyelerinde kurulan Ar-Ge merkezlerini
ülkenin genel bilim ve teknoloji politikaları bağlamında yönlendirir; mali
ve teknik yollarla destekler, ortak projeler yürütür, geliştirdiği
teknolojileri firmaların kullanımına sunar.
Bu bağlamda, TÜBİTAK’ın “bünyesinde araştırma
ve geliştirme faaliyetlerini yapan merkezlerde, enstitülerde ve birimlerde
geliştirilen teknolojilerin üretimde ve ihtiyaç duyulan alanlarda kullanılmasını,
tanıtılmasını veya bunlardan daha kolay
yararlanılmasını sağlamak için gerekli ortamları ve yönetim
yöntemlerini hazırlamak ve bu teknolojilerin ülke ekonomisine,
sınaî ve sosyal gelişmeye katkıda bulunacak
ticari değerlere dönüşmesini sağlamak,” görevi ayrı şeydir; “bu amaçla
ilgili Bakanın onayı üzerine şirket kurmak,
kurulmuş şirketlere ortak olmak” ise bambaşka
bir şeydir. 278 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde yazılı kamusal amacı
gerçekleştirmek için kurulan ve kamu gelirleriyle finanse edilen TÜBİTAK’ın
geliştirdiği teknolojilerin üretimde ve ihtiyaç duyulan alanlarda
kullanılmasını ve ticari değerlere dönüşmesini sağlamak için, ticari şirket
kurması ve geliştirdiği teknolojileri metalaştırarak piyasa koşullarında
değerlendirmesi/satması, TÜBİTAK’ın kuruluş amacıyla ve 2 nci maddesindeki görevleriyle bağdaşmamakta; çelişki
oluşturmaktadır.
Ayrıca, TÜBİTAK’ın “Kamu ve özel sektörün
teknolojik araştırma, geliştirme ve yenilik faaliyetlerine etkin katılımını sağlayacak teşvik ve
destek sistemlerini geliştirmek ve uygulamak; erken aşamadaki gelişme potansiyeli
olan buluşların ticarileştirilmesi amacıyla faaliyet gösteren tüzel kişi ve
fonları desteklemek” faaliyetlerinde bulunması
kuruluş amacının gereği iken; “ayrıca bu amaçla ilgili Bakanın onayı üzerine şirket kurmak,
kurulmuş şirketlerde imtiyazlı pay sahibi olmak”
yetkisi ise yine aynı şekilde bambaşka bir şeydir. TÜBİTAK’ın “Kamu ve özel sektörün
teknolojik araştırma, geliştirme ve yenilik faaliyetlerine etkin katılımını sağlayacak teşvik ve
destek sistemlerini geliştirmek ve uygulamak; erken aşamadaki gelişme
potansiyeli olan buluşların ticarileştirilmesi amacıyla faaliyet gösteren
tüzel kişi ve fonları desteklemek” görevini kurumsal kimliği
ile yapması olağan ve hukuka uygun olanıdır. Kamusal bir görev ve faaliyet
olan teşvik ve destekleme faaliyetlerini, ticari bir faaliyete dönüştürerek
şirket aracılığı ile piyasalaştırarak karlılık güdüsüne endekslemesi,
TÜBİTAK’ın kuruluş amacı ve görevleriyle bağdaşmadığı gibi bunlarla açık
bir çelişki oluşturmaktadır.
Anayasanın 2 nci
maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan,
insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her
alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya
aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini
bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun
da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğunun bilincinde
olan devlettir.
Anayasa Mahkemesinin 29.04.2003 günlü ve E.2003/30, K.2003/38 sayılı
Kararında, “Hukuk devleti, siyasal iktidarı hukukla sınırlayarak ve devlet
etkinliklerinin düzenle sürdürülebilmesi için gerekli olan hukuksal alt
yapıyı oluşturarak aynı zamanda istikrara da hizmet eder. Bu istikrarın özü
hukuki güvenlik ve öngörülebilirliktir. Hukuki güvenlik
ve öngörülebilirlik sağlanabilmesi ise, kuralların genel, soyut, açık ve
anlaşılabilir olmalarına bağlıdır.” denilirken; 22.02.2012 günlü ve E.2011/53, K.2012/27 sayılı kararında ise,
“Hukuk güvenliği ilkesi hukuk normlarının birbirleriyle çelişmeyecek
biçimde açık, anlaşılabilir ve öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem
ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal
düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını
gerekli kılar.” denilmiştir.
TÜBİTAK’ın kuruluş amacının gereği olan kamusal görevlerinin
ticarileştirilmesini ve piyasa şartlarında değerlendirilmesini öngören
iptali istenen düzenlemeler, kuruluş amacı ve görevleriyle açık bir çelişki
içinde olduğundan Anayasanın 2 nci maddesindeki
hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Ayrıca, TÜBİTAK’ın kuruluş amacı
ve görevleri bağlamında geliştirdiği teknolojiler ile buluşları icari bir meta haline dönüştürerek şirketleri eliyle
piyasalaştırmasında kamu yararı da bulunmadığından, Anayasanın 2 nci maddesine bu açıdan da aykırılık oluşturmaktadır.
Öte yandan, Anayasanın 27 nci
maddesinde, herkesin bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama,
yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahip olduğu kuralına yer
verilmiştir.
Bir kamu kurumu olan ve kamusal kaynaklarla finanse edilen
TÜBİTAK’ın, geliştirdiği teknolojiler ile buluşları kuracağı şirketler
eliyle ticarileştirerek piyasalaştırması, bilim ve teknolojinin serbestçe
yayılmasına engel oluşturduğundan, Anayasanın 27 nci
maddesine de aykırılık oluşturmaktadır.
Yukarıda
açıklandığı üzere, 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci maddesiyle değiştirilen 278
sayılı Türkiye Bilimler ve Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında
Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (d)
bendindeki “…bu amaçla ilgili
Bakanın onayı üzerine şirket kurmak,
kurulmuş şirketlere ortak olmak;” ibaresi ile
(e) Bendindeki, “…ayrıca bu amaçla ilgili Bakanın onayı üzerine şirket kurmak,
kurulmuş şirketlerde imtiyazlı pay sahibi olmak; …”
ibaresi, Anayasanın 2 nci ve 27 nci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
3- a) 04.07.2012
Tarihli ve 6353 Sayılı “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 22 nci
Maddesiyle Değiştirilen 20.01.2001 Tarihli ve 4628 Sayılı Elektrik Piyasası
Kanununun 2 nci Maddesinin Dördüncü Fıkrasının
(c) Bendinin Sekizinci Paragrafının Beşinci Tümcesindeki “… veya yetkilendireceği denetim şirketlerine hizmet satın
almak suretiyle …” İbaresi ile Son Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı
20.02.2001 tarihli
ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 4 üncü maddesinin (1) numaralı
fıkrasıyla, 4628 sayılı Kanunla verilen görevleri yerine getirmek üzere
kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Enerji Piyasası
Düzenleme Kurumu kurulmuş; 5 inci maddesinin (6) numaralı fıkrasında
Kurulun görevleri tek tek sayılarak (i) bendinde
“Piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin eşitlik ve şeffaflık
standartlarına uymalarını sağlamak için faaliyetlerini, uygulamalarını ve
ilgili lisans hüküm ve şartlarına uyup uymadıklarını denetlemek.” görevine
de yer verilmiş; (7) numaralı fıkrasında Kurulun yetkileri düzenlenmiş ve
(d) bendinde, “Kurul onaylı talep tahminlerine dayanarak, Türkiye Elektrik
İletim Anonim Şirketi tarafından hazırlanan üretim kapasite projeksiyonu ve iletim yatırım planı ile bu planlarla
uyumlu olarak mülkiyeti kamuda olan dağıtım tesislerini işleten dağıtım
şirketleri tarafından hazırlanan dağıtım yatırım planlarını onaylamak,
gerektiğinde revize edilmesini sağlamak ve onay verdiği yatırım planlarının
uygulanmalarını denetlemek.” denilirken; (j) bendinde ise, “Piyasada faaliyet
gösteren tüzel kişilerin denetlenmiş mali tablolarını incelemek veya
incelettirmek.” denilmiştir.
Öte yandan aynı
Kanunun “Kurum personelinin statüsü, atanma usulü ve özlük hakları”
başlıklı 9 uncu maddesinin (2) numaralı fıkrasında “Kurum hizmetlerinin
gerektirdiği asli ve sürekli görevler, idari hizmet sözleşmesi ile
sözleşmeli olarak istihdam edilen personel eliyle yürütülür. Kurum
personeli ücret ve mali haklar dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa
tabidir.” denilirken; (3) numaralı fıkrasında Kurumun görevlerinin
“uzman”lar eliyle yürütüleceği belirtilmiştir.
6353
sayılı Kanunun 22 nci maddesiyle değiştirilen
20.01.2001 tarihli ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 2 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinin
sekizinci paragrafının beşinci tümcesinde yapılan değişiklikle ise, 4628
sayılı Elektrik Piyasası Kanununda tanımlanan elektrik dağıtım
şirketlerinin her türlü denetiminin Bakanlık tarafından yapılacağı
belirtildikten sonra, Bakanlığın bu denetimi bu konuda ihtisas sahibi olan
kamu kurum ve kuruluşlarına yetki devri vermek suretiyle veya yetkilendireceği denetim şirketlerine hizmet satın almak
suretiyle yaptırabileceği; bu kapsamda düzenlenecek denetim raporlarının Kuruma bildirileceği; denetim raporu
sonucuna göre gerekli yaptırım ve işlemlerin Kurul tarafından karara bağlanacağı
ve Denetim
şirketlerinin
nitelikleri, yetkilendirilmesi, seçimi, yetkili denetim şirketleri ve denetime tabi şirketlerin hak ve yükümlülüklerine
ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği
kuralları getirilmiştir.
Bu bağlamda, 4628 sayılı Kanuna göre, Kurulun yetkisinde olan
ve Kurum tarafından istihdam edilen “uzman”lar eliyle yürütülen denetim
yetkisine ilişkin hükümler yürürlüklerini devam ettirirken, 6353 sayılı Kanunun
22 nci maddesiyle 4628 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dördüncü
fıkrasının (c) bendinin sekizinci paragrafının beşinci tümcesinde yapılan
değişiklikle bu defa Bakanlığa verilmekte;
Bakanlığın denetimi yetkilendireceği denetim şirketlerinden hizmet satın
almak suretiyle yaptırabileceği öngörülmekte ve denetim şirketlerinin nitelikleri,
yetkilendirilmesi, seçimi, yetkili denetim şirketleri ve denetime tabi şirketlerin hak ve yükümlülüklerine ilişkin
usul ve esasların Bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği
belirtilmektedir.
Anayasanın
128 inci maddesinin birinci fıkrasında Devletin ve kamu iktisadi
teşebbüsleri ile diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve
sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği
kuralına yer verilmiştir.
4628 sayılı Kanun kapsamında tanımlanan ve 4628 sayılı Kanunun
(6) numaralı fıkrasının (i) bendi ile (7) numaralı fıkrasının (d) bendine Kurulun
yetkisinde bulunan ve 9 uncu maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkrasına göre
Kurum personeli eliyle yürütülen “elektrik dağıtım şirketlerinin her türlü denetiminin, kamu hizmetlerinin gerektirdiği
asli ve sürekli görevler kapsamında bulunduğu ve dolayısıyla memurlar ve
diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerekeceğinde kuşku
bulunmamaktadır. Söz
konusu denetimin Bakanlık tarafından yetkilendirilecek denetim
şirketlerinden hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesini öngören
düzenleme, Anayasanın 128 inci maddesindeki kuralla bağdaşmamaktadır.
Öte
yandan Anayasanın 123 üncü maddesinin birinci fıkrasında, idarenin kuruluş
ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği kuralına yer
verilmiştir. Bu bağlamda idarenin kanuniliği ilkesi, idarenin kuruluş ve
görevlerinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde kanunla
düzenlenmesini gerektirmektedir. Hiçbir ölçü getirmeden, çerçeve
çizilmeden, kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden
olan denetim görevine ilişkin denetim şirketlerinin nitelikleri,
yetkilendirilmesi, seçimi, yetkili denetim şirketleri ve denetime tabi şirketlerin hak ve yükümlülüklerine
ilişkin usul ve esasların Bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenecek
olması Anayasanın 123 üncü maddesine aykırıdır.
Yukarıda
açıklandığı üzere, 6353 sayılı Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun
22 nci maddesiyle değiştirilen 20.01.2001 tarihli
ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 2 nci
maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinin sekizinci paragrafının beşinci
tümcesindeki “… veya yetkilendireceği denetim
şirketlerine hizmet satın almak suretiyle …” ibaresi ile son tümcesi,
Anayasanın 123 üncü ve 128 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali
gerekir.
b) 31 inci
Maddesiyle Değiştirilen 10.05.2005 Tarihli ve 5346 Sayılı Yenilenebilir
Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin
Kanunun 6/C Maddesinin Altıncı Fıkrasındaki “…veya gerektiğinde masrafları
ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim
şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir.
Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık
görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle
düzenlenir.” Bölümünün Anayasaya Aykırılığı
Yenilenebilir enerji kaynaklarının
elektrik enerjisi üretimi amaçlı kullanımı, kamu düzeni ve yararına ilişkindir.
5346 sayılı Kanun, “yenilenebilir
enerji kaynaklarının elektrik enerjisi üretimi amaçlı kullanımının yaygınlaştırılması,
bu kaynakların güvenilir, ekonomik ve kaliteli biçimde ekonomiye
kazandırılması, kaynak çeşitliliğinin artırılması, sera gazı emisyonlarının azaltılması, atıkların değerlendirilmesi,
çevrenin korunması ve bu amaçların gerçekleştirilmesinde ihtiyaç duyulan
imalat sektörünün geliştirilmesi” amacıyla çıkarılmıştır. Bu amaca yönelik hizmetlerin, devletin, kamu iktisadi
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin dışında, gerçek ve
tüzelkişilerce yaptırılması Anayasaya ve genel hükümlere göre yürütülmesi
mümkün olmakla birlikte, 5346 sayılı Kanun
kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer
tesislerin lisansı kapsamındaki denetiminin genel idare esaslarına
göre yürütülmesi gereken kamu hizmeti olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Kamu hizmetleri,
devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin
dışında, gerçek ve tüzelkişilerce yürütülse bile, bunların hukuka uygunluk
denetiminin aslî ve sürekli bir kamu görevi olduğu hususunda duraksamaya
yer yoktur. Bu durum karşısında, bu hizmetin ancak memurlar ve diğer kamu
görevlileri eliyle yürütülmesi gerekir. Esasen Anayasanın 128 inci maddesi
ile benimsenen ilke de bu doğrultudadır. Enerji hizmetinin hukuki niteliği
ve bunun sonucu olarak bu hizmetin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri
tarafından yürütülebileceğinin kabulü, bu işin denetimini yürütecek denetim
şirketlerinin ve denetim elemanlarının hukuki statüsünün belirlenmesini
gerektirmektedir. Memur olmadıkları konusunda duraksamaya yer bulunmayan
denetim şirketi elemanları bakımından önemli olan ve açıklığa kavuşturulması
gereken husus, Anayasanın 128 inci maddesinde sözü edilen diğer kamu
görevlilerinden sayılıp sayılmayacaklarıdır.
EPDK
tarafından yapılacak denetimin gerektiğinde masrafları ilgililerine ait
olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet
satın alınarak yaptırılabileceğine ilişkin hüküm bu tespiti yapmak için
gerekli, açık ve net değildir. Ne yetkilendirmenin niteliği ve kuralları,
ne de denetim şirketlerinin niteliği ve statüsü yasada gösterilmemiştir.
Denetim şirketleri, merkezi idarenin
gözetim ve denetimi altında onun bir birimi durumunda olan kuruluşlar
değildir. Denetim şirketleri ile idare arasında statüter
bir ilişki de yoktur.
EPDK
tarafından yapılacak denetimin gerektiğinde masrafları ilgililerine ait
olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketleri tarafından
yapılacak denetim hizmetinin, genel
idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olunan kamu hizmetlerinin
gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerden olduğu, bu itibarla söz konusu denetim
şirketi elemanlarının, Anayasanın 128 inci maddesinde nitelikleri
belirtilen “kamu görevlileri” deyimi kapsamına girmediği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, denetim
şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esasların, Enerji ve Tabii
Kaynaklar Bakanlığı görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak
yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş olması da, Anayasanın 128 inci
maddesinin, “kanunla düzenleme” gereğinin yerine getirilmediği anlamına
gelmektedir. Kaldı ki, Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye
göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir
duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,
uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi
uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir.
Anayasanın 7 nci maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına
Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği;
8 inci maddesinde ise yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar
Kurulu tarafından, Anayasaya ve yasalara uygun olarak kullanılacağı ve
yerine getirileceği öngörülmüştür. Buna göre, Anayasada yasayla
düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları
belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin
düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu
nedenle, Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla
düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma ve
yasayla konulan kuralları değiştirme yetkisi verilemez. Yasal düzenlemeler
ancak yasa koyucu tarafından kaldırılabilir ya da değiştirilebilir.
Kaldı ki aynı amaca
yönelik olarak 29.12.2010 tarihli ve 6094 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle,
5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının
Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunun 6 ncı maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C
maddesinin son fıkrasının birinci tümcesindeki “…veya gerektiğinde
masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek
denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından
yaptırılabilir” bölümü ile “Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya
ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından
çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir” şeklindeki ikinci tümcesi Anayasa
Mahkemesinin E.2011/27 ve K.2012/101 ve 5 Temmuz 2012 günlü kararı ile
iptal edilmiştir.
Yukarıda açıklandığı
üzere söz konusu düzenleme, açıkça Anayasanın 2 nci,
7 nci ve 128 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali
gerekir.
4) 04.07.2012 Tarihli ve 6353
Sayılı “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun”un
a) 23 üncü Maddesinin Tamamının Anayasaya
Aykırılığı
4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun geçici
3 üncü maddesinin birinci fıkrasına, 25.05.2007 tarihli ve 5669 sayılı
Kanunun 1 inci maddesiyle eklenen (e) bendiyle, Anakara Büyükşehir
Belediyesi EGO Genel Müdürlüğünün mülkiyet ve/veya işletmesinde bulunan
doğal gazın şehir içi dağıtımı ile ilgili tüm altyapı tesislerinin, varlık,
taşınır ve taşınmazlarının hak, alacak ve borçlarının, leh ve aleyhe
açılmış olan davalar ile icra takipleri ve iş mevzuatına tabi personelin;
Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından 6762 sayılı Kanuna göre kurulacak
şirkete devredilmesi; şirkete Kurul tarafından otuz yıl süreli dağıtım
lisansı verilmesi; lisansın geçerlilik
süresinin ilk on yılında dağıtım şirketinin birim hizmet ve amortisman bedelinin 0,05555 ABD Dolar/m3 karşılığı YTL,
taşıma bedelinin 0,0077 ABD Dolar/m3 karşılığı YTL olarak uygulanması; on
birinci yıl ve sonrası bu bedellerin şirketin teklifi ve Kurulun onayı ile
belirlenmesi; şirketin
asgari yüzde seksen hissesinin Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından iki
yıl içinde özelleştirilmesi; iki yıl içinde özelleştirilemez ise, dağıtım
şirketinin hisselerinin yüzde 80’inin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
tarafından özelleştirilmesi ve elde edilen gelirlerden, Özelleştirme
İdaresi Başkanlığınca özelleştirme giderleri düşüldükten ve kurumlara
ödemeler yapıldıktan sonra arta kalan tutarın Ankara Büyükşehir
Belediyesine aktarılması; Belediyenin bu gelirinin öncelikle 4046 sayılı
Kanunun 21 inci ve 26 ncı maddelerinde
belirtilen, özelleştirme uygulaması sonucu doğabilecek iş kaybı nedeniyle
yapılacak tazminat ödemeleri ile devam eden Ankara Metrosu ve Ankara
Büyükşehir trafik, ulaşım, su, kanalizasyon ve bunlarla ilgili alt yapı
yatırımları için kullanılması öngörülmüştür.
Bu
bağlamda EGO Genel Müdürlüğünün doğal gaz dağıtım faaliyetinin bütün
varlıklarıyla birlikte kurulacak bir özel hukuk tüzel kişisi üzerinden
özelleştirilmesinin gerekçesini, EGO Genel Müdürlüğü’nün BOTAŞ’a ödemediği
doğal gaz alım borç ve fer’ileri ile doğal gaz
altyapısı için Hazine garantili kullandığı dış kredileri ödememesinden
dolayı Hazineye olan borçları ve Ankara Metrosunun finansmanıdır.
EGO’nun BOTAŞ ve
Hazine Müsteşarlığına olan borçlarının faiz ve fer’ileri
ile cezaları, bir sonraki bentte gerekçeleriyle ortaya konacağı üzere söz
konusu borçları yasal süresi içinde ödemeyen yasal sorumlularının şahıslarında
kişiselleşerek, EGO’nun kurumsal borcu olmaktan hukuken çıkmıştır.
Ankara Ana Ulaşım
Planı, 1994 yılında Ankara Büyükşehir Belediye Meclisi tarafından kabul
edilmiş; bu Planda Ankara’nın gelişme bölgelerine metro
yapılması öngörülerek Kızılay- Çayyolu güzergahı
da metro kapsamına alınmış ve metro yapılacağı gerekçesiyle de imara ve
nüfus yoğunluğuna açılmıştır.
Bu tarihten sonra
Bilkent Üniversitesi, Başkent Üniversitesi, Çankaya Üniversitesi yanında
Hazine Müsteşarlığı, Sayıştay Başkanlığı, Halkbank,
Diyanet İşleri Başkanlığı, Atatürk Araştırma Hastanesi, Gümrük ve Ticaret
Bakanlığı, Danıştay Başkanlığı, Tarım Bakanlığı ve daha birçok kamu kurum
ve kuruluşu bu güzergaha taşınmış; Ankara’nın
gelişim aksı Eskişehir yönüne yönlendirilerek nüfus yoğunluğu bu yöne
kaydırılmış ve Kızılay- Çayyolu Metrosunun tüm
zemin etüdleri de buna göre yapılmıştır.
1994 yerel seçimleri
sonrası Belediye Başkanının değişmesiyle, proje rafa kalkarak her yıl
Kızılay-Çayyolu karayolunun genişletilmesi, orta refüjlerinin daraltılması, yeşillendirilmesi için
ihaleler açılmış; ancak sorun halledilememiştir.
2000 yılında ise,
Büyükşehir Belediye Meclisi, Ankaray hattının AŞTİ’den Çayyolu’na
uzatılması kararını almış; ancak Ankaray’ın nüfus
yoğunluğunu taşımaya yetmeyeceği anlaşılınca bu projeden de vaz geçilmiştir.
Nihayet Kızılay-Çayyolu metrosu ihale edilerek 2001 yılından sonra
Batıkent-Sincan, Ulus-Keçiören hatlarıyla birlikte kaba inşaatına
başlanmış; ancak bu kez de finansman sorunu yaşandığından metro inşaatları durma noktasına gelmiştir.
Metro inşaatlarına
kaynak yaratmak amacıyla 5669 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle kurulan Başkent Doğalgaz
Dağıtım A.Ş. üç kez özelleştirme ihalesine çıkarılmış; üç milyar ABD
Dolar’ı gelir beklenen ihalelerde verilen en yüksek teklifin 1 milyar 610
milyon ABD Doları olması ve bedellerin ödenmemesi nedeniyle özelleştirme
gerçekleştirilememiştir. Bunun üzerine 25.10.2010 tarihli Bakanlar
Kurulu Kararıyla Ankara Metrosu inşaatlarının Ulaştırma Bakanlığına
devredilmesi kararlaştırılmış; Ulaştırma Bakanlığıyla 25.04.2011 tarihinde
yapılan protokol ile Ankara Büyükşehir Belediyesi, Ankara Metrosunun
yapımını Ulaştırma Bakanlığı’na devretmiştir. Böylece Ankara Metrosunun
yaklaşık 3 milyar ABD Doları tutarındaki maliyetini Ulaştırma Bakanlığı
üstlenmiştir.
Bu bağlamda, Başkent Doğalgaz Dağıtım Anonim
Şirketinin özelleştirme gerekçesi kalmamıştır.
Ancak, Siyasi İktidar, bir yandan, özelleştirme
sonrası uygulanacak tarifeyi (birim
hizmet ve amortisman bedeli 0,05555 ABD Dolar/m3
karşılığı YTL, taşıma bedelinin 0,0077 ABD Dolar/m3 karşılığı YTL), on
yıldan sekiz yıla indirirken; diğer yandan kalan yüzde 20 hissenin de
özelleştirme kapsamına alınarak Başkent Doğalgaz Dağıtım Anonim Şirketinin % 100 hissesinin
özelleştirilmesini hüküm altına almıştır.
Doğalgaz dağıtım hizmetleri, beledi
görevlerdendir. 5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediyenin yetkileri ve
imtiyazları” başlıklı 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde,
“… özel hukuk hükümlerine göre tahsili gereken
doğal gaz, su, atık su ve hizmet karşılığı alacakların tahsilini yapmak
veya yaptırmak” belediyenin yetki ve imtiyazları arasında sayılmıştır.
Doğal gaz dağıtım bedeli belediyeler, özellikle
de Ankara Büyükşehir Belediyesi için çok önemli bir gelir kaynağıdır. Diğer
illerimizdeki belediyelerin doğal gaz satış bedeli, 2,5 – 3 cent aralığında değişirken; Ankaralı tüketiciler ise
doğalgazı 5,2 cent’ten kullanmaktadırlar.
Dahası, doğalgaz dağıtımının sayaç okuma,
faturalandırma, faturaları adreslere postalama gibi maliyet unsurları
olmadığı gibi tahsilatı geç yapma, tahsilatı
yapamamadan dolayı ek maliyetlere katlanma gibi külfetleri de yoktur.
Tüketiciler, doğalgazı doğalgaz satış noktalarından bedelini peşin ödeyerek
elektronik kartlara yüklettikten sonra kullanmakta ve dolayısıyla
belediyeler ayrıca dolaylı faiz geliri elde etmektedirler.
Başkent Doğalgaz Dağıtım Anonim
Şirketinin % 100 hissesinin özelleştirilmesi, Ankara Büyükşehir Belediyesini
çok önemli bir gelir kaynağından mahrum ederek gelir kaybına uğratmak
yanında, özelleştirildikten sekiz yıl sonra doğalgaz satış fiyatındaki kamu
kontrolünün tamamen ortadan kalkması sonucunda, İstanbul Büyükşehir
Belediyesi’nin İDO A.Ş. özelleştirmesinde olduğu üzere tüketiciler,
bütünüyle dağıtımcı firmanın tekel gücünden kaynaklanan fiyatlama politikalarıyla
karşı karşıya kalarak istismar edileceklerdir. Bu durum
tüketicileri kat ve sıvı yakıt kullanmaya yöneltecek ve Ankara’da
1980’lerin sonlarında sokağa çıkma yasağı önlemlerine başvurulmasına yol
açan hava kirliliği tekrar gündeme gelecektir.
Anayasanın 2 nci
maddesinde sosyal hukuk devleti ilkesine yer verilmiştir. Sosyal
hukuk devleti, insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk
içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu
yararı arasında adil bir denge kuran, Ekonomik ve sosyal ve yaşama devlet müdahalesini meşru ve
gerekli gören, millî gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken
önlemleri alan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal
adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir.
Öte yandan, Anayasanın 5 inci
maddesinde, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak;
kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet
ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmak; insanın maddi ve manevi gelişmesi için gerekli
şartları hazırlamaya çalışmak Devletin temel amaç ve görevleri arasında
sayılmıştır.
Ankara’da doğalgaz dağıtım tekelini
elinde bulunduran Ankara Büyükşehir Belediyesi’nin ticari şirketi Başkent
Doğalgaz Dağıtım Anonim Şirketinin, tüketicileri koruyucu hiçbir önlem
alınmadan özelleştirilmesini öngören ve özelleştirilmesinden itibaren
sekizinci yılın sonunda, dağıtımcı firmanın karlılık beklentilerine terk
eden iptali istenen düzenlemeler, Anayasanın 2 nci
maddesindeki sosyal hukuk devleti ilkesiyle ve Anayasanın 5 inci maddesinde
yer alan Devletin temel amaç ve görevleriyle bağdaşmamaktadır.
Öte yandan, Anayasanın 56 ncı
maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip
olduğu belirtilmiş ve çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre
kirlenmesini önlemek Devlete ve vatandaşlara ödev olarak verilmiştir.
Ankara Büyükşehir Belediyesinin tekel gücüne sahip
doğalgaz dağıtım şirketinin tüm hisselerinin, tüketicileri koruyucu hiçbir
önlem içermeden özelleştirilmesi ve sekizinci yılın sonunda tüketicilerin
bütünüyle firmanın tekelci fiyatlama politikasıyla karşı karşıya
bırakılması, Ankara’da çevre felaketleri yaşanmasına yol açacak yakın bir
tehlikedir. Bu yönüyle iptali istenen düzenlemeler Anayasanın 56 ncı maddesine de aykırıdır.
Yukarıda açıklandığı üzere, 6353 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 23 üncü maddesinin tamamı, Anayasanın 2 nci, 5 inci ve 56 ncı
maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
b) 23 üncü Maddesi ile Değiştirilen 18.04.2001 Tarihli ve 4646 Sayılı Doğal Gaz Piyasası
Kanununun Geçici 3 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (e) Bendinin Değişik Üçüncü Paragrafındaki, “BOTAŞ Genel
Müdürlüğünün alacağını oluşturan
tüm bu borçlara ait faizler ile fer’ileri ve cezaları silinir.” Şeklindeki İkinci Tümcesi ile
“Ödemenin yapılmasını takiben
Hazinenin bu kredilere ilişkin faiz ve gecikme cezaları ile fer’ileri ve cezalardan kaynaklanan alacakları,
bütçenin gelir ve gider hesapları ile
ilişkilendirilmeksizin terkin edilir.” Şeklindeki Dördüncü Tümcesinin
Anayasaya Aykırılığı
6353 sayılı Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 23 üncü maddesiyle
değiştirilen 18.04.2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun
geçici 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin üçüncü paragrafı ile Başkent Doğalgaz Dağıtım
Anonim Şirketine ait yüzde yüz oranındaki hissenin özelleştirilmesine dair hisse satış sözleşmesi ile elde edilecek gelirden Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yapılan özelleştirme giderleri düşüldükten sonra kalan
tutardan; öncelikle EGO Genel Müdürlüğünün 25.05.2007 tarihine kadar olan doğal gaz alım anapara borçları BOTAŞ Genel Müdürlüğüne ödeneceği; BOTAŞ Genel Müdürlüğünün alacağını oluşturan tüm bu borçlara ait faizler ile fer’ileri ve cezaların silineceği; BOTAŞ Genel Müdürlüğüne ödemenin yapılmasını müteakip kalan tutardan, Hazine Garantisi altında
ve dış borcun ikrazı sureti ile EGO Genel Müdürlüğüne doğal gaz uygulama
projeleri kapsamında sağlanan dış kredilerden,
anlaşmalar çerçevesinde Hazine Müsteşarlığı tarafından kreditörlere ödenen tutarların, kreditörlere yapılan ödeme döviz cinsleri üzerinden ödemenin
yapılacağı tarihte geçerli olan Türkiye Cumhuriyet Merkez
Bankası döviz satış kuru esas alınarak Hazineye ödeneceği; ödemenin yapılmasını takiben Hazinenin bu kredilere ilişkin faiz ve
gecikme cezaları ile fer’ileri ve cezalardan kaynaklanan alacakları, bütçenin
gelir ve gider hesapları ile
ilişkilendirilmeksizin terkin edileceği kuralları getirilmiştir.
20.12.2003
tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kapsam”
başlıklı 2 nci maddesinde, merkezi yönetim kapsamındaki
kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan
genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetim ve kontrolünün
5018 sayılı Kanunun kapsamı içinde olduğu belirtilmiş; “Tanımlar” başlıklı
3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, mahallî idare,
“Yetkileri belirli bir coğrafi alan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal
faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların
kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareleri” şeklinde ve (h) bendinde
kamu gideri ise, “Kanunlarına dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve
hizmet bedelleri, sosyal güvenlik katkı payları, iç ve dış borç faizleri,
borçlanma genel giderleri, borçlanma araçlarının iskontolu
satışından doğan farklar, ekonomik, malî ve sosyal transferler, verilen
bağış ve yardımlar ile diğer giderleri” biçiminde tanımlanırken; “Hesap
verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde, “Her türlü kamu kaynağının
elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların
etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden,
kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye
kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili
kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” denilmiştir.
Bu
hükümlere göre EGO Genel Müdürlüğü, Ankara Büyükşehir Belediyesine bağlı
bir kamu idaresi olarak 5018 sayılı Kanunun kapsamındadır ve yapabileceği
kamu giderleri 16.12.1942 tarihli ve 4325 sayılı Ankara Elektrik ve
Havagazı ve Adana Elektrik Müesseselerinin İdare ve İşletmeleri Hakkında
Kanun ile 03.07.2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununda yer alan
görevlere ilişkin olarak 5018 sayılı Kanunun (3/1-h) maddesine göre,
“Kanunlarına dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve hizmet bedelleri, sosyal
güvenlik katkı payları, iç ve dış borç faizleri, borçlanma genel giderleri,
borçlanma araçlarının iskontolu satışından doğan
farklar, ekonomik, malî ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar
ile diğer giderler”den oluşmakta ve 8 inci
maddesine göre de EGO Genel Müdürlüğünde her türlü kamu kaynağının elde
edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların yetkili kılınmış
mercilere karşı hesap verme sorumluluğu bulunmaktadır.
Ankara Büyükşehir
Belediyesine bağlı özel bütçeli ve kamu tüzel kişiliğine sahip bir kamu
kurumu olan EGO Genel Müdürlüğü, Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş.
(BOTAŞ)’den veresiye olarak satın aldığı doğalgazı, alış fiyatına genel
giderler ve kar marjı ekleyerek abonelerine daha
tüketim gerçekleşmeden elektronik kartlarla ön satım suretiyle peşin
bedelle satmış; ancak abonelerine daha tüketmeden peşin bedelle sattığı
doğalgazın alış bedelini ise yasal süreleri içinde BOTAŞ’a ödememiştir.
BOTAŞ’ın EGO Genel Müdürlüğünden alacaklarını alamaması BOTAŞ’ı çok yüksek
mali yüklerle karşı karşıya bırakmış ve zararları Hazine tarafından
karşılanmak durumunda kalınmıştır. BOTAŞ Genel Müdürlüğü de EGO Genel
Müdürlüğünden olan doğalgaz alacaklarına, satış sözleşmelerinde yer alan
hükümlere göre faiz ve fer’ileri ile gecikme
cezası yürütmüştür.
EGO
Genel Müdürlüğünün BOTAŞ Genel Müdürlüğüne olan faiz ve fer’ileri
ile ceza borçları, tüketicilere kullanımdan önce peşin sattığı doğalgaz
alım bedellerini süresi içinde ödememesinden kaynaklandığından 5018 sayılı
Kanunun (3/1-h) maddesine göre, kanunlara dayanılarak yapılan iç ve dış
borç faizleri kapsamına girmemekte ve bu nedenle de hukuken kamu gideri
sayılmamaktadır.
Anayasanın 160 ıncı maddesine göre, merkezi yönetim kapsamındaki kamu
idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile
mallarını TBMM adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin
hükme bağlamak ile mahalli idarelerin hesap ve işlemlerinin denetimi ve
kesin hükme bağlanması görevlerini yapan ve mali mevzuatı yorumlama yetkisi
bulunan Sayıştay, kanunlara dayanılarak yapılmayan faiz ödemeleri ve fer’ileri ile cezaları kamu gideri olarak
değerlendirmemekte ve 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununun 7 nci maddesindeki, “Devlet
masarifi, bütçe dahilinde Devlet namına ifa edilen
veya bir kanunu mahsus ile ifası taahhüt olunan bir hizmet ve hususat karşılığı olmak üzere Devlet zimmetinde
tahakkuk eden borçtur.” Hükmü ile 6085 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen
hükümlerine göre sorumlularına tazmin hükmetmektedir.
Nitekim, 17.12.2011 tarihli ve 28245 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Sayıştay Denetim Yönetmeliğinin “Sorumlular ve sorumluluk
halleri” başlıklı 11 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (g) bendinde
sorumluların, “Kamu idaresinin yükümlülüklerinin
mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine
faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek mali külfet
getirilmesinden,” sorumlu oldukları belirtilmiştir.
Bu bağlamda;
Dicle
Üniversitesi Merkez Örgütüne Bağlı Kuruluşlar Döner Sermaye Saymanlığı 1993
yılı hesabının Sayıştay 2. Dairesinde yargılanması sonucunda düzenlenen
13.06.1996 tarih ve 31489 nolu kararda,
“Tasarrufu Teşvik Kanunu gereği şahıslardan kesilen ve devlet katkısı
eklendikten sonra Ziraat Bankasının ilgili şubesine yatırılması gereken
Tasarrufu Teşvik Kesintisi tutarının bankaya zamanında yatırılmaması
sebebiyle tahakkuk ettirilen gecikme faizinin gecikmeye sebebiyet veren
sayman tarafından tek başına ödenmesi gerekirken döner sermaye bütçesinden
ödenmesinin mümkün olmadığına”;
Araç
Belediyesi Saymanlığı 1997 yılı hesabının Sayıştay 2. Dairesinde
yargılanması sonucunda düzenlenen 22.06.2000 tarih ve 32586 Nolu kararda, “1996 yılında ödenmesi gereken Sosyal
Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu payının 1997 yılında ödenmesi sonucunda
yersiz ödenen gecikme cezası ve temerrüt faizine yol açan sorumluların
tespiti ile bunlardan tahsilinin sağlanması için konunun İçişleri
Bakanlığına yazılmasına”;
Aydın
Belediyesi Saymanlığı 2003 yılı hesabının Sayıştay 2. Dairesinde
yargılanması sonucunda düzenlenen 28.03.2006 tarihli ve 33574 nolu Kararda, “Otopark alanının imar değişikliği
yapılarak ticaret alanına dönüştürülmesine ilişkin belediye meclisi
kararına karşı açılan davalar iptal ile sonuçlandığı halde, mahkeme
kararının gereğini yerine getirmeyip tazminat davası açılmasına ve bunun
sonucunda tazminat, faiz ve yargılama gideri ödenmesine sebebiyet
verenlerin tespit edilerek haklarında rücu davası
açılması için konunun İçişleri Bakanlığına yazılmasına”;
Denizli
Merkez Belediye Saymanlığı 1998 yılı hesabının Sayıştay 3. Dairesinde
yargılanması sonucunda düzenlenen 06.05.2003 tarih ve 184 nolu kararda, “1475 sayılı İş Kanununda yer alan açık
hükümlere rağmen, emekli olan işçilerin çalışırken kullanmadıkları yıllık
izin paralarının bir neden olmaksızın ödenmemesi sonucu, işçilerin yargı
yoluna başvurduğu ve yargı kararı sonucu belediyenin izin paraları yanında
yasal faiz ve masrafları da ödemek durumunda kaldığı anlaşılmıştır. 1475 sayılı Kanun hükümlerine aykırı bir şekilde
hak sahibi işçilere yıllık ücretli izin paralarının ödenmemesi sonucu
belediyeyi ek masrafa sokan sorumlulara fazla ödeme tutarının
ödettirilmesine”;
Trabzon Belediye
Saymanlığı 2002 yılı hesabının Sayıştay 7. Dairesinde yargılanması
sonucunda düzenlenen 03.05.2005 tarih ve 9620 nolu
kararda, “Belediyeden emekli olan işçilerin kendilerine ait tasarruf
kesintileri ile nemalarını yaptıkları başvuruya rağmen belediyeden
alamamaları nedeniyle açtıkları davaların sonucunda; belediye bütçesinden
ana tutar haricinde ödenmek zorunda kalınan faiz, gider ve vekalet ücretleri toplamının sorumluluğu üstlenen
Belediye Başkanı ve Başkan Yardımcısına ödettirilmesine”;
Bartın
Orman İşletmesi Döner Sermaye Saymanlığı 1996 yılı hesabının Sayıştay 8.
Dairesinde yargılanması sonucunda düzenlenen 09.03.1999 tarih ve 4136 nolu Kararda, “Ayrıca, tahsil edilen Katma Değer
Vergileri İşletmenin ödeneği veya karı olmayıp Vergi Dairesine yatırılmak
üzere emaneten tahsil edildiğinden kasa ya da banka mevcutlarının son ödeme
gününde yeterli bakiyeyi verecek şekilde nakit hareketlerinin düzenlenmesi
sorumluların görevidir. Açıklanan
nedenlerle gecikme cezasının bütçeden ödenmesinin mümkün olmadığına”;
karar vermiştir.
Bu
bağlamda, EGO Genel Müdürlüğünün doğalgaz borçlarının yasal süreleri içinde
BOTAŞ’a ödenmemesinden kaynaklanan borç faizi ve fer’ileri
ile cezaları, 1050 ve 5018 sayılı Kanunlara göre hukuksal anlamda bir kamu
gideri değil, borçları yasal süreleri içinde ödemeyerek faiz ve ferileri
ile cezalara neden olan Ankara Büyükşehir Belediye Başkanı ile EGO Genel
Müdürlüğü yetkililerinden oluşan yasal sorumluların şahıslarında kişiselleşmiş
özel borçtur ve Sayıştay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre de sorumluları söz
konusu kişisel borçları BOTAŞ’a ödemekle yükümlüdür. Dolayısıyla, bir kamu kurumu olan ve zararları
Hazine tarafından karşılanıp, kârları Hazineye devredilen BOTAŞ’ın EGO
Genel Müdürlüğünden olan alacaklarının zamanında ödenmemesinden kaynaklanan
faiz ve fer’ileri ile cezaların silinmesi EGO
Genel Müdürlüğünün değil, hukuksal olarak yasal sorumlularının şahıslarında
kişiselleşmiş borçlarının silinmesi anlamına gelmektedir. Bu bağlamda,
Hazine’nin gelir kaybına uğratılması yerine, BOTAŞ alacaklarının EGO’nun
özelleştirme geliri üzerinden BOTAŞ’a ödenmesi ve ödendikten sonra da borç
faizi ve fer’ileri ile cezalara neden olan yasal
sorumlularına rücu edilmesi gerekeceği her türlü
tartışmanın dışındadır.
Yine aynı şekilde,
EGO Genel Müdürlüğünün doğal gaz uygulama projeleri kapsamında dış kreditörlerden temin ettiği Hazine garantili borçları
zamanında ödememesi nedeniyle Hazine tarafından ödenmesi sonucu, Hazinenin
bu kredilere ilişkin faiz ve gecikme cezaları ile fer’ilerden
kaynaklanan alacakları da aynı mahiyettedir. Dolayısıyla, 70 milyonu
ilgilendiren Hazine alacağının bütçenin gelir ve gider hesapları ile
ilişkilendirilmeksizin terkin edilmesi değil, özelleştirme gelirinden
tahsil edilmesi ve tahsil edildikten sonra da dış kredi borçlarını zamanında
ödemeyen sorumlularına rücu edilmesi gerekir.
EGO Genel
Müdürlüğünün doğalgaz tüketicilerinden peşin olarak topladığı paraları,
doğalgaz ve kredi borçlarına ödemek yerine, görevi olmayan alanlarda
harcamalarda bulunması, Ankara Büyükşehir Belediyesi bütçesini ilgilendiren
mevzuata aykırı, hukuken sorunlu ve savurgan harcamalarını, Sayıştay
denetiminden kaçırmak için EGO Genel Müdürlüğü bütçesinden ödemesi,
sorumluların sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.
Anayasanın 2 nci maddesinde hukuk devleti, 10 uncu maddesinde ise
yasa önünde eşitlik ilkelerine yer verilmiştir.
Cumhuriyetin
nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak
ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan,
her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,
Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına
egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı
temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir.
Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında “yasaların kamu yararına
dayanması” ilkesi bulunmaktadır. Bu ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi
olmaksızın, başka bir deyimle yalnızca belli kişilerin yararına olarak
herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. Dolayısıyla çıkarılması için
kamu yararı bulunmayan bir yasa kuralı Anayasanın 2 nci
maddesine aykırı olur ve iptali gerekir.
Sayıştay’ın yerleşmiş içtihadına göre, Ankara
Büyükşehir Belediye Başkanı ile EGO Genel Müdürlüğü yetkililerinden oluşan
yasal sorumluların şahıslarında kişiselleşmiş bulunan BOTAŞ ve Hazine’ye
faiz ve fer’ileri ile ceza borçlarının silinmesi
ve terkin edilmesini öngören düzenlemede kamu yararı olmadığı ve yasal
sorumlularının yararına buna karşın toplumun zararına sonuç doğurduğu açık
olduğundan, iptali istenen kurallar Anayasanın 2 nci
maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
Hukuk Devletinin bir başka unsuru ise yasalarda
"genellik" ilkesine uyulmasıdır. Anayasa Mahkemesinin 20.11.1996
günlü ve E.1996/58, K.1996/43 sayılı kararında da vurgulandığı üzere
“yasaların genelliği ilkesi”, özel, aktüel ve geçici bir durumu gözetmeyen,
belli bir kişi ya da kişileri hedef almayan, aynı durum ve statüde olan
herkesi kapsayan kuralların getirilmesini zorunlu kılar.
İptali istenen düzenlemenin gerçek amacı, EGO Genel Müdürlüğünün
BOTAŞ’a olan borç ödemeleri ile doğal gaz uygulamaları için kullandığı
Hazine garantili dış borç anapara ödemelerini yasal süreleri içinde ödememesinden
dolayı BOTAŞ ile Hazinenin yürüttüğü faiz ve fer’ileri
ile cezaların silinmesi ve terkin edilmesidir.
BOTAŞ’tan sadece Ankara Büyükşehir Belediyesine bağlı EGO Genel
Müdürlüğü doğal gaz satın almamakta ve doğal gaz uygulamaları ya da başka
ihtiyaçlar için sadece EGO Genel Müdürlüğü Hazine garantili dış borç
kullanmamaktadır. Diğer belediyelerin doğalgaz dağıtım
kurumları da BOTAŞ’tan doğal gaz satın alır ve Hazine garantili dış borç
kullanır ve doğal gaz bedelleri ile dış borç ödemelerini yasal süreleri
içinde öderlerken; Ankara Büyükşehir Belediyesinin borçlarını yasal süresi
içinde ödememesi yetmezmiş gibi bir de borçlara ilişkin tahakkuk etmiş
bulunan faiz ve fer’ileri ile cezaların
silinmesini öngören yasal düzenleme, silinmesi öngörülen borç ister
Sayıştay içtihatlarında belirtildiği üzere yasal sorumluların uhdesinde
şahsileşmiş kişisel borç, ister kurumsal borç olsun, yasa koyucunun kişiye
özgü bir düzenleme gerçekleştirerek yasaların genelliği ilkesinden ayrılmış
olduğunu ortaya koyar. Bu durum, Anayasanın 2 nci
maddesinde ifade edilen “hukuk devleti” ilkesi ile bu açıdan da bağdaşmadığı
gibi Anayasanın 10 uncu maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesine de
aykırılık oluşturur.
Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurgulandığı üzere yasa önünde
eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına
gelmemekle birlikte, yasaların uygulanmasında birbirinin aynı durumda
olanlara aynı, farklı durumlarda olanlara farklı kuralların uygulanmasını
ve böylece ayrıcalıklı kişi ve toplumların yaratılmasını engellemeyi
içermektedir. Başka bir anlatımla, kişisel durumları ve nitelikleri özdeş
olanlar arasında, konulan kurallarla değişik uygulamaların yapılmaması
gerekmektedir. BOTAŞ’tan doğal gaz alan ve Hazine garantili dış borç
kullanan diğer belediyelerin faiz ve fer’ileri
ile ceza borçları silinmez ve terkin edilmezken; EGO Genel Müdürlüğünün
yasal sorumluları uhdesinde kişiselleşerek şahsileşmiş borçlarının yasayla
silinmesi ve terkin edilmesi, “kanun önünde eşitlik” ilkesine aykırılık
oluşturmaktadır.
Hukuk devleti ilkesinin diğer bir unsuru ise hukukun evrensel
ilkelerine bağlılıktır. Hukukun evrensel ilkeleri arasında “sözleşmeye
bağlılık” ilkesi de bulunmaktadır ve nitekim hukukumuzda sözleşmeye
bağlılık (Ahte Vefa – Pacta
Sund Servanda) ve
sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre sözleşme yapıldığı andaki gibi
aynen uygulanmalı; sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış,
edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile borçlu
sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir.
BOTAŞ
Genel Müdürlüğü ile Hazine Müsteşarlığı söz konusu faiz ve fer’ileri ile cezaları EGO Genel Müdürlüğü ile yapmış
oldukları sözleşme hükümlerine göre tahakkuk ettirdiklerine ve
sözleşmelerin yapıldığında karşılıklı edimler arasında olan denge sonradan
şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde EGO Genel Müdürlüğü aleyhine
katlanılamayacak derecede değişmediğine göre, sözleşme hükümlerine göre
tahakkuk ettirilen BOTAŞ ve Hazine alacaklarının yasa ile silinerek BOTAŞ
ve Hazinenin ve dolayısıyla kamunun, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanı ile
EGO Genel Müdürlüğü yetkililerinden oluşan yasal sorumlular lehine zarara
uğratılması “sözleşmeye bağlılık” ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesiyle bu
açıdan da bağdaşmaz.
Faiz ve fer’ileri ile cezaların silinmesine ve terkin
edilmesine ilişkin hükümlerin 18.04.2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun geçici
3 üncü maddesinde önceden de yer alıyor olması, önceden yer alanın
Anayasaya uygun olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, şimdikini de Anayasaya
aykırılıktan kurtaramaz.
Yukarıda
ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 6353 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 23 üncü maddesiyle
değiştirilen 18.04.2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun
geçici 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin üçüncü
paragrafındaki, “BOTAŞ Genel Müdürlüğünün alacağını oluşturan tüm bu borçlara ait faizler ile fer’ileri ve cezaları silinir.” şeklindeki ikinci tümcesi ile “Ödemenin
yapılmasını takiben Hazinenin
bu kredilere ilişkin faiz ve gecikme cezaları ile fer’ileri ve cezalardan kaynaklanan alacakları, bütçenin
gelir ve gider hesapları ile
ilişkilendirilmeksizin terkin edilir.” şeklindeki dördüncü tümcesi
Anayasanın 2 nci ve 10 uncu maddelerine aykırı
olduğundan iptali gerekir.
5) 04.07.2012 Tarihli ve
6353 Sayılı “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun”un 34 üncü Maddesiyle
01.07.2005 Tarihli ve 5378 Sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Geçici 2 nci ve 3 üncü Maddelerinde Yer Alan “yedi yıl”
İbarelerini “sekiz yıl” Şeklinde Değiştiren İbare ile Geçici 3 üncü
Maddesine Eklenen İkinci Fıkrasının Üçüncü Tümcesi ve Üçüncü Fıkrasının İlk
Tümcesinin Başlangıcındaki, “Sürenin bitiminden itibaren …” İbaresinin Anayasaya Aykırılığı
6353 sayılı Kanunun
34 üncü maddesiyle geçici 2 nci ve geçici 3 üncü
maddelerinde değişiklik öngörülen 01.07.2005 tarihli ve 5378 sayılı
Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun 07.07.2005 tarihli ve 25868 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan Kanunun 6353
sayılı Kanunun 34 üncü maddesiyle değiştirilmeden önceki geçici 2 nci ve geçici 3 üncü maddeleri;
“GEÇİCİ MADDE 2 - Kamu kurum ve
kuruluşlarına ait mevcut resmî yapılar, mevcut tüm yol, kaldırım, yaya
geçidi, açık ve yeşil alanlar, spor alanları ve benzeri sosyal ve kültürel
alt yapı alanları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılmış ve umuma
açık hizmet veren her türlü yapılar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren yedi yıl içinde özürlülerin erişebilirliğine uygun duruma
getirilir.”
“GEÇİCİ MADDE 3- Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler,
şehir içinde kendilerince sunulan ya da denetimlerinde olan toplu taşıma
hizmetlerinin özürlülerin erişilebilirliğine uygun olması için gereken
tedbirleri alır. Mevcut özel ve kamu toplu taşıma araçları, bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi yıl içinde özürlüler için
erişilebilir duruma getirilir.”
şeklinde hüküm altına alınmıştır.
07.07.2005 tarihinde
yürürlüğe giren Kanunda öngörülen yedi yıllık süre 08.07.2012 tarihinde
dolmuştur.
Aradan
geçen yedi yıl içinde Yasada öngörülen engellilerin erişimine ilişkin
dönüşümü sağlayamayan Siyasal İktidar, 04.07.2012 tarihli ve 6353 Kanunun 34 üncü maddesiyle 5378 sayılı Kanunun geçici 2
nci ve 3 üncü maddelerindeki yedi yıllık süreyi
bir yandan sekiz yıla çıkarırken, diğer yandan iki yıl ek süreyle on yıla
uzatmayı öngören değişiklikler yapmıştır.
5378
sayılı Kanunun geçici 2 nci ve geçici 3 üncü
maddelerinde sözü edilen “erişilebililik”
kavramı, engelli kimselerin fiziki çevreye, ulaşım hizmetlerine, bilgi ve
iletişim teknolojileri ve sistemlerine (ICT), ve diğer imkân ve hizmetlere
başkalarıyla aynı şartlarda erişebilmesini ifade eder.
Erişilebilirlik
sosyal, kültürel ve ekonomik yaşama katılabilmenin ve Anayasada tanınan tüm
hak ve özgürlüklerden yararlanabilmenin önkoşuludur. Engellilerin
erişilebilirlik sorunun çözülmediği bir ülkede, en temel insan haklarından
eğitim hakkının, sağlık hakkının, sosyal ve kültürel yaşama katılma
hakkının ve seyahat özgürlüğünün engellilere tanınmadığı ve engellilerin
özgürlüklerinin ihlal edildiği bir gerçektir.
Engelli bireylerin
yaşama tam ve etkin katılımı için ön koşul, karşılaştıkları engellerin
kaldırılmasıdır. Engellerin kaldırılmasının da ilk basamağını erişebilirlik
oluşturmaktadır.
Zira, engelli bireyin yaşama tam ve etkin katılabilmesi
için öncelikle yaşadığı konutun dışına çıkabilmesi gerekir. Konut dışı
kamuya açık alan, kamu hizmeti verilen alan engellilerin erişebilirliğine
uygun değilse, engelliler açısından temel insan haklarından yaralanma
süreci de işleyemez. Kaldırım, okul, park, bahçe, sinema, adliye binası,
vergi dairesi, stad, spor salonu, toplu taşıma
aracı v.b. engelliler için erişilebilir değilse, engelli bireylerin temel
hak ve hürriyetlerden ve anayasa ile güvence altına alınan diğer haklardan
yararlandıkları ileri sürülemez.
Ülkemiz
engellilerinin, engelli olmayan bireylerle kıyaslandığında okur yazarlık dahil, eğitim oranlarının çok düşük olduğu, işsizlik
oranının engelli bireylerde Türkiye ortalamasının çok üstünde olduğu ve
ülkemiz nüfusunun yüzde onu engelli olmasına rağmen, görünür olmadıkları
kamuoyunun malumudur. Bu durum, engellilerin temel insan hak ve
özgürlüklerinin ihlal edildiğinin açık kanıtıdır.
Anayasanın
Başlangıcının altıncı fıkrasında, her Türk vatandaşının Anayasadaki temel
hak ve özgürlüklerden eşitlik ve sosyal adalet ilkeleri gereklerince
yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir
hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve
yetkisine sahip olduğu kuralına yer verilmiş; 2 nci
maddesinde sosyal hukuk devleti Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında
sayılmış; 5 inci maddesinde Devletin temel amaç ve görevlerinin, kişilerin
temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle
bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri
kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli
şartları hazırlamaya çalışmak olduğu belirtilmiş ve 10 uncu maddesinin
birinci fıkrasında kanun önünde eşitlik ilkesine yer verildikten sonra,
üçüncü fıkrasında ise çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife
şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak önlemlerin
eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Anayasanın
2 nci maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti,
insan haklarına dayanan,
kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan,
kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen,
engellilerin de ekonomik, sosyal ve kültürel hayata katılmaları, eğitim ve
istihdam olanaklarından yararlanarak kendilerini gerçekleştirebilmeleri
için önlemler alan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini
sağlayan, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve
toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş devlet anlayışı
sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasanın özüne ve
ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla tüm bireylerin refah,
huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılar.
5378 sayılı Kanunun geçici 2 nci ve
geçici 3 üncü maddelerinde yer alan resmî yapıları, mevcut tüm yol,
kaldırım, yaya geçidi, açık ve yeşil alanlar, spor alanları ve benzeri
sosyal ve kültürel alt yapı alanları ile toplu taşıma araçlarını yedi yıl
içinde engellilerin erişebilirliğine ve dolayısıyla yaralanmasına açma
yükümlülüğü, Siyasi iktidarın yönetimi altındaki merkezi idare ile idari
vesayet yetkisine sahip olduğu belediyelere verilmiştir.
Yasanın yürürlüğe girdiği 2005 yılında yeni doğan engelliler,
ilköğretim çağına; ilköğretim çağında olanlar ortaöğretim çağına,
ortaöğretim çağında olanlar ise yüksek öğrenim sonrası çalışma yaşamına
atılma çağına gelmişler; ancak, Siyasal iktidarın yasa ile yükümlülük
altına girdiği görevlerini yapmamasından dolayı, engellilerin büyük bir
çoğunluğu engel grubuna göre en temel eğitim ve öğretim hakkından
yararlanamamışlar; sosyal, kültürel ve ekonomik yaşama katılamamışlar ve
kendilerini gerçekleştirme olanaklarına erişememişlerdir. Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci ve 5 inci maddelerinde Devlete yüklenen görevleri,
Siyasal İktidar yerine getirmemiştir.
Yedi
yılın dolduğu, 08.07.2012 tarihinin
bir yıl ertelenmesini ve idari kararlarla iki yıl daha ertelenme olanağı
getirilerek, engellilerin yaşama katılmalarının üç yıl ötelenmesini öngören
iptali istenen düzenlemeler, Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci ve 5 inci maddelerine aykırıdır.
Anayasa Mahkemesinin birçok
kararında belirtildiği üzere hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak
ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan,
her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,
Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet
organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini
bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun
da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde
olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasaya değil, evrensel
hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.
Evrensel hukuk ilkeleri ya da hukukun genel
ilkeleri denildiğinde, hakkın kötüye kullanılmaması, iyi niyet, sözleşmeye
bağlılık, ayrımcılık yapılmaması, ölçülülük, kazanılmış hakları saygı,
haklı beklentilerin korunması, yasaların geriye yürümezliği, hukuk
güvenliği, adalet, eşitlik, yasallık, belirlilik ve öngörülebilirlik gibi
evrensel düzeyde kabul gören hukukun üstün kuralları anlaşılmaktadır.
5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, Türkiye
Cumhuriyetinde yaşayan engelli vatandaşlara, engelsiz yurttaşların
erişebildiği temel hak ve özgürlüklere erişimin sağlanabilmesinin fiziksel
şartlarının yedi yıl içinde yaratılması öngörülerek Devlet yükümlülük
altına sokulmuş ve bu durum engelli yurttaşlar tarafından sevinçle
karşılanarak haklı bir beklenti içine sokulmuşlardır. 12.09.2010 tarihli ve 5982 sayılı
Kanunun 1 inci maddesiyle Anayasanın 10 uncu maddesine eklenen üçüncü
fıkra, engellilerin haklı beklentilerini pekiştirmiştir.
2005 yılında
yürürlüğe girmiş bir yasanın gereklerini 7 yıl içinde yerine getirmeyen
yürütme organı ile idari makamların görev ihmalinin sonuçlarını gidermek
yasama organının görevleri arasına girmemelidir. Yedi yıllık geçiş süreci içinde yasal yükümlülüklerini
yerine getirmeyen siyasal iktidarın yedi yılın dolduğu 08.07.2012
tarihinin bir yıl ertelenmesini ve idari kararlarla iki yıl daha ertelenme
olanağı getirilerek, engellilerin yaşama katılmalarının üç yıl ötelenmesini
öngören yasal düzenleme, engellilerin haklı beklentilerini ortadan
kaldırmakta ve yasama yetkisinin/hakkının kötüye kullanımı anlamına
geldiğinden Anayasanın 2 nci maddesine bu açıdan
da aykırılık oluşturmaktadır.
Anayasanın 10 uncu maddesinde yer verilen yasa önünde
eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için
söz konusudur ve bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür.
Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar
karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve
ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi
kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin
ihlali yasaklanmıştır. Engellilerin engelleri, Anayasa ile tanınan
haklardan yararlandırılmayacağı anlamına gelmediği gibi, bu haklardan
eşitlik ilkesi gereğince yararlanabilmeleri için engelliler için alınacak
önlemler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Yedi yıllık geçiş süreci içinde
engellilerin erişebilirliğinin sağlanmaması ve nihayetinde erişebilirliğin
sağlanmasının üç yıl ötelenmesi, Anayasanın 10 uncu maddesine aykırı düşer.
Birleşmiş Milletler (BM)’in 13 Aralık 2006
tarihli oturumunda oylamasız kabul edilen Engellilerin Haklarına İlişkin
Sözleşme’yi Türkiye 30.03.2007 tarihinde New York’ta imzalamış ve
03.12.2008 tarihli ve 5825 sayılı Kanun ile onaylanmasını uygun bulmuş;
Engellilerin Hakları Sözleşmesi’nin İhtiyari Protokolü ise Bakanlar Kurulu’nun
27.05.2009 tarih ve 2009/15137 sayılı kararıyla onaylanmıştır.
Engellilerin Hakları
Sözleşmesi, bir bütün olarak engellilerin insan hak ve özgürlüklerinin
tümünden diğerleriyle eşit biçimde yararlanmalarının sağlanmasını
amaçlamaktadır. Doğal ve insan eliyle yaratılan fiziksel çevrenin, bu
çevrelerde verilen hizmetlerin engelli olmayan insanlara göre
tasarlanmasının engelliler üzerinde doğurduğu olumsuz sonuçların ortadan
kaldırılmasına yönelik alınacak devlet önlemleri, Sözleşme’nin pek çok
hükmünde ayrıntılı olarak yer almıştır. Sözleşme’nin 4 üncü maddesinde tüm
hak ve özgürlüklere ilişkin devlet yükümlülükleri sıralanmış, bunun yanı
sıra “Erişebilirlik” (md. 9), “Bağımsız yaşayabilme ve topluma dahil olma” (md. 19), “Kişisel hareketlilik” (md. 20),
“Düşünce ve ifade hürriyeti ve bilgiye erişim” (md. 21), “Siyasal ve toplumsal
yaşama katılım” (md. 29), “Kültürel yaşama, dinlenme, boş zaman
aktiviteleri ve spor faaliyetlerine katılım”(md. 30) haklarını düzenleyen
hükümlerde özel olarak alınması gereken tedbirlere yer verilmiştir. Eğitim,
sağlık, çalışma gibi haklarla ilgili hükümlerde de fiziksel anlamda
erişebilirlik ile verilen hizmetlere erişim ayrıca vurgulanmıştır.
Türkiye, Sözleşme’ye
taraf olmakla birlikte engellilerin erişebilirliği konusunda yasal, idari,
yargısal ve diğer her türlü önlemin alınması çalışmalarını başlatma, bundan
önce başlatılan iyileştirme ve hizmetleri hızlandırma yükümlülüğü altına
girmiş; fakat Sözleşme’nin onaylanmasından bu yana geçen 3 yıllık sürede
sınırlı bir takım iyileştirmeler dışında önemli bir gelişme ortaya konmamıştır.
Bu yasal düzenlemeyle de engellilerin Sözleşme düzeyine varacak kadar
ileriye taşınması gereken hakları geriletilmektedir. Türkiye’nin Engelli
Hakları Komitesi’ne henüz teslim etmediği, fakat yakın tarihte verilmesi
gereken ülke raporuna ilişkin Komite değerlendirmelerinde bu düzenlemenin
sorun yaratacağı açıktır. Çünkü, devletin bir
takım plan ve programlara bağlı olarak yerine getirebileceği bu tür önlem
ve uygulamaların aşamalı olarak yapılmasının anlamı, sürekli ertelemelerle
devlete vakit kazandırmak ve geriye gidişi temsil eden düzenlemelere geçit
vererek engellilerin hayata katılımlarını daha da ötelemek anlamına
gelmektedir.
Anayasanın 90 ıncı maddesinin beşinci fıkrasında, usulüne göre
yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmaların kanun hükmünde olduğu,
bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine dava açılamayacağı
ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların
aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda
anlaşma hükümlerinin esas alınacağı kurallarına yer verilmiştir.
Sözleşmenin onaylanmasından üç buçuk yıl geçmesine
rağmen, engellilerin erişebilirliğinin sağlanmaması ve nihayetinde yasayla
öngörülen erişebilirliğin sağlanmasının üç yıl ötelenmesi, Anayasanın 90 ıncı maddesine de aykırıdır.
6353
sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanunun 34 üncü maddesiyle 01.07.2005
tarihli ve 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun geçici 2 nci ve 3 üncü maddelerinde yer alan “yedi yıl”
ibarelerini “sekiz yıl” şeklinde değiştiren ibare ile geçici 3 üncü
maddesine eklenen ikinci fıkrasının üçüncü tümcesi ve üçüncü fıkrasının ilk
tümcesinin başlangıcındaki, “Sürenin bitiminden itibaren …” ibaresi,
Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 5 inci, 10 uncu
ve 90 ıncı maddelerine aykırı olduğundan iptali
gerekir.
6) 04.07.2012 Tarihli ve 6353 Sayılı “Bazı Kanun ve
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 45 inci Maddesiyle 03.12.2010 Tarihli ve 6085 Sayılı
Sayıştay Kanununun 35 inci Maddesine Eklenen (2) Numaralı Fıkrasının;
a) (a)
Bendinin İkinci ve Üçüncü Tümcelerinin Anayasaya Aykırılığı
6353
sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanunun 45 inci maddesiyle 03.12.2010
tarihli ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 35 inci maddesine eklenen (2)
numaralı fıkrasında, “Denetimin yürütülmesi ve kamu zararının
tespitinde aşağıdaki hususlara uyulur:” denildikten sonra birinci
tümcesinde, “Düzenlilik denetimi, kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve
işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının
tespitini kapsayacak şekilde
yapılır.” denilmiş; devamında ise, “Söz konusu hesap ve işlemler dışında
kalan diğer işlem ve faaliyetler düzenlilik denetimi kapsamında
değerlendirilemez. Yapılan
düzenlilik denetiminin kapsamına ilişkin denetlenen kamu idaresi ile ortaya çıkan görüş farklılıklarının nasıl giderileceği hususu Sayıştay
tarafından
çıkarılacak yönetmelikle
düzenlenir.” hükümlerine yer verilmiştir.
6085
sayılı Kanunun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı fıkrada “Denetimin yürütülmesi ve kamu zararının
tespitinde aşağıdaki hususlara uyulur:” denildiğine ve (a) bendi de
“Düzenlilik denetimi” ibaresiyle başladığına göre, (a) bendindeki hüküm Sayıştayın hem parlamentoya düzenlilik denetimi
kapsamında sunacağı “Sayıştay raporları”nı, hem
de Anayasanın 160 ıncı maddesi ile 6085 sayılı
Kanunun 48 inci maddesine göre düzenleyeceği, “Yargılamaya esas rapor”ları
kapsamaktadır.
Anayasa
Mahkemesinin 30.12.2010 günlü ve E.2008/83, K.2010/121 sayılı Kararına göre, bütçe ilkeleri; bütçenin hazırlanması, görüşülüp
oylanması, uygulanması ve denetlenmesi ile ilgilidir ve bunlar devlet
bütçesinin temel özellikleri ve amaçlarının gerçekleşmesi için uyulması
zorunlu olan ulusal ve uluslararası alanda kabul görmüş ilkelerdir.
Bütçelerin;
ekonomide fiyat istikrarının sağlanması, gelir dağılımının düzeltilmesi,
yatırımların teşvik edilmesi, ekonomik büyümenin sağlanması gibi hedeflere
ulaşmada işlevini görebilmesi için, hazırlanması, görüşülmesi, uygulanması
ve denetiminde bütçe ilkelerine uyulmasını zorunlu kılmaktadır.
5018 sayılı Kanunun
13 üncü maddesinde, bütçelerin kurumsal, işlevsel ve ekonomik sonuçların
görülmesini sağlayacak, gelir ve giderlerin ekonomik ve mali analizinin
yapılmasına imkan verecek, hesap verilebilirliği
ve saydamlığı sağlayacak şekilde Maliye Bakanlığınca uluslararası
standartlara uyumlu olarak belirlenen sınıflandırma sistemine göre
hazırlanacağı ve uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Bu çerçevede
oluşturulan Analitik Bütçe Sınıflandırması; giderlerin kurumsal,
fonksiyonel, finansman tipi ve ekonomik sınıflandırmasına dayanmaktadır.
Bütçenin temelini
oluşturan fonksiyonel sınıflandırma, kamusal faaliyetleri esas almakta ve
devlet faaliyetlerinin türünü göstermektedir.
Fonksiyonel
sınıflandırma, dört düzeyli bir kod grubundan oluşmaktadır. I. düzey, kamu
faaliyetlerini on ana fonksiyona ayırmaktadır. Ana fonksiyonlar, II.
düzeyde alt fonksiyonlara bölünmektedir. III. düzey kodlar, nihai
hizmetleri göstermekte; boş bırakılan IV. Düzey ise, özel olarak izlenmesi
gereken kamusal projeler için tahsis edilmiş bulunmaktadır.
Devletin bir
faaliyette bulunabilmesi, söz konusu faaliyete bütçe ile ödenek tahsis
edilmesinden geçmekte; ödenek tahsis edilmeyen, personel, hizmet binası,
demirbaş malzeme vb. özgülenmeyen hiçbir kamu faaliyetinin yürütülmesi
mümkün olmamaktadır. Nitekim, 5018 sayılı Kanunun
13 üncü maddesinin (n) bendinde “Kamu hizmetleri, bütçelere konulacak
ödeneklerle, mevzuatla belirlenmiş yöntem, ilke ve amaçlara uygun olarak
gerçekleştirilir.” denilirken; (o) bendi, “Bütçelerde, ödenekler belirli
amaçları gerçekleştirmek üzere tahsis edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Kamusal faaliyetlere
ödenek tahsis etmek, parlamentonun bütçe hakkının kapsamında olduğundan,
kamusal faaliyetler ile faaliyetleri yürütmek için yapılan işlemleri
denetlemek de bütçe hakkının kapsamındadır. Bu bağlamda, kamu idarelerinin
gelir, gider ve malları ile
bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin dışında kalan
diğer işlem ve faaliyetlerin düzenlilik denetimi kapsamında
değerlendirilemeyeceğine ilişkin düzenleme, doğrudan parlamentonun bütçe
hakkına yapılmış açık bir saldırıdır.
Anayasa
Mahkemesinin 30.12.2010 günlü ve E.2008/83, K.2010/121 sayılı Kararında
vurgulandığı üzere, bütçenin
denetlenmesi ile ilgili uyulması zorunlu olan ulusal ve uluslararası alanda
kabul görmüş bütçe ilkeleri vardır. Nitekim, 5018
sayılı Kanunda Sayıştay denetiminin düzenlendiği 68 inci maddenin ikinci
fıkrası, “Dış denetim, genel kabul görmüş uluslararası denetim standartları
dikkate alınarak;” şeklinde başlarken; 6085 sayılı Kanunun “Denetimin genel
esasları” başlıklı 35 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendinde,
“Denetim genel kabul görmüş uluslararası denetim standartlarına uygun
olarak yürütülür.” kuralına yer verilmiştir.
Parlamentonun “bütçe
hakkı” kapsamında Sayıştaylar tarafından yapılacak denetimlere ilişkin
göndermede bulunulan uluslararası denetim standartları ile ifade edilen
Sayıştaylar açısından INTOSAI Denetim Standartlarıdır.
INTOSAI Denetim
Standartlarının (DS);
1.0.38 Nolu DS: “Sayıştay denetiminin kapsamı düzenlilik ve
performans denetimini içerir.”
şeklinde iken;
1.0.38 Nolu DS: “Düzenlilik denetimi şunları içerir:
a) Sorumlu
kurumların mali hesap verme sorumluluklarının, mali kayıtların incelenmesi,
değerlendirilmesi ve mali tablolar hakkında kanaat (görüş) belirtilmesi de dahil olmak üzere doğrulanması (tasdik edilmesi);
b) Bir bütün olarak
devlet yönetiminin mali hesap verme sorumluluğunun doğrulanması;
c) Mali sistemlerin
ve işlemlerin ilgili kanun ve düzenlemelere uygunluğunun değerlendirilmesi
de dahil olmak üzere denetimi;
d) İç denetimin ve
iç kontrol fonksiyonlarının denetimi;
e) Denetlenen
kuruluşlarca alınan idari kararların doğruluk ve uygunluğunun denetimi;
f) Denetimden doğan
veya denetimle ilgili olan ve Sayıştayca
açıklanması gerekli görülen konuların rapor edilmesi;”
biçiminde düzenlenmiş;
6085 sayılı Sayıştay
Kanununun “Sayıştay denetimi” başlıklı 36 ncı
maddesi ise,
“(1) Sayıştay denetimi,
düzenlilik denetimi ve performans denetimini kapsar.
(2) Düzenlilik
denetimi;
a) Kamu idarelerinin
gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara
ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespiti,
b) Kamu idarelerinin
mali rapor ve tablolarının, bunlara dayanak oluşturan ve ihtiyaç duyulan
her türlü belgelerin değerlendirilerek, bunların güvenilirliği ve doğruluğu
hakkında görüş bildirilmesi,
c) Mali yönetim ve
iç kontrol sistemlerinin değerlendirilmesi,
suretiyle gerçekleştirilir.
(3) Performans
denetimi; hesap verme sorumluluğu çerçevesinde idarelerce belirlenen hedef
ve göstergelerle ilgili olarak faaliyet sonuçlarının ölçülmesi suretiyle
gerçekleştirilir.
(4) Bu denetimler
sonucunda denetimle ilgili olan veya denetimden kaynaklanan ve açıklanması
gerekli görülen diğer hususlar da rapor edilebilir.”
şeklinde kurallaştırılmıştır.
İptali
istenen, “Söz konusu hesap ve işlemler dışında kalan diğer işlem ve
faaliyetler düzenlilik denetimi kapsamında değerlendirilemez.” tümcesinin; INTOSAI’nin düzenlilik denetimi kapsamında gördüğü ve
standart hale getirdiği, “İç denetimin ve iç kontrol fonksiyonlarının
denetimi; Denetlenen kuruluşlarca alınan idari kararların doğruluk ve
uygunluğunun denetimi ve Denetimden doğan veya denetimle ilgili olan ve Sayıştayca açıklanması gerekli görülen konuların rapor
edilmesi;” standartları ile 6085 sayılı Kanunun 36 ncı
maddesi kapsamında Sayıştayın düzenlilik denetimi
yapmasını sınırlandırmak üzerinden parlamentonun yürütme organı ile
idarenin kamu kaynaklarının kullanımına ilişkin hesapverme
sorumluluğunu görüşmesini engellemeyi amaçladığı çok açıktır.
Bu itibarla, iptali
istenen düzenlemeler Anayasanın 7 nci ve 87 nci maddeleri ile 112 nci
maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır.
Öte yandan, iptali
istenen düzenlemeler, yargılamaya esas rapor üzerinden Sayıştayın
sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama yetkisini de
sınırlandırmaktadır. Örneğin, Anayasa Mahkemesine yeni hizmet binası
yapılmış ve bedeli hakedişlerle bütçeden
ödenmiştir.
Dar anlamıyla hesap
ve işlem, giderin ödemeye bağlandığı ödeme emri belgesi ve ekindeki hakediş raporları ile muhasebe belge ve kayıtlarını ve
muhasebe kayıtlarından üretilen mali tabloları içermektedir. Ancak, hizmet binası yapılmasına ilişkin faaliyet, yer
seçiminden, seçilen yerin imar durumuna, yaklaşık maliyetin hazırlanmasından
işin ihalesine, yer tesliminden işe başlanmasına, iş programından ödenek
dilimlerine, süre uzatım kararlarından fiyat farkı ödemelerine, hak ediş
belgesindeki imalat miktarlarının metrajlarından kübaj
hesaplamalarına, ataşmanlardan yeşil defterlere
ve kesin hesaba kadar bir yoğun iş, işlem, idari karar ve faaliyeti
kapsamaktadır.
İptali istenen
düzenlemeyle, örneğin, binanın yapıldığı yerin bataklık veya imarsız olması
ya da yüklenicinin iş programının değiştirilmesi gibi idari kararlar, kamu
idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve
işlemlerinin dışında kalan diğer işlem ve faaliyetler kapsamındadır
şeklinde değerlendirmeye açık hususlardır. Oysa,
inşaatın yapılacağı yerin bataklık veya imarsız olması ya da yüklenicinin
iş programının idari kararla değiştirilmesi, hukuki niteliğine göre
yükleniciye ödenecek tutarı değiştirerek bütçe giderini doğrudan
etkilemektedir. Bütçe giderinin mevzuata göre ödenmesi gerekenden fazla
olması ise, Sayıştaya Anayasanın 160 ıncı maddesi ile verilen sorumluların hesap ve işlemlerini
kesin hükme bağlama görevi kapsamındadır.
Bunun içindir ki INTOSAI’nin 1.0.38 Nolu DS:
“Denetlenen kuruluşlarca alınan idari kararların doğruluk ve uygunluğunun
denetimi;” şeklindedir. Bu bağlamda, iptali istenen düzenleme Anayasanın
160 ıncı maddesine de aykırıdır.
Yapılan düzenlilik
denetiminin kapsamına ilişkin denetlenen kamu idaresi ile ortaya çıkan görüş farklılıklarının nasıl giderileceği hususu, nasıl
olsa Sayıştay tarafından çıkarılacak
yönetmelikle düzenlenecek ve dolayısıyla Sayıştay hazırlayacağı yönetmeliği
tüm bu hususları gözeterek çıkarsın denilebilir.
Düzenlemenin kendisi
Anayasaya aykırı iken, yönetmelikle yapılacak düzenleme, yasanın Anayasaya
aykırılığını ortadan kaldırılamaz. Çünkü, hukuk
hiyerarşisinde yönetmelik yasaya uygun olmak durumundadır.
Kaldı ki, Anayasanın
160 ıncı maddesinin birinci fıkrasında Sayıştay
denetiminin kapsamı, “bütün gelir ve giderleri ile malların” denetimi
olarak belirlenerek gelir, gider ve malları ilgilendiren bütün iş, işlem,
faaliyet ve kararlar Sayıştay denetiminin kapsamına alınmış; dördüncü
fıkrasında ise, denetim usullerinin kanunla düzenleneceği kuralı
getirilmiştir. Öte yandan, Anayasanın 7 nci
maddesinde, yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve
bu yetkinin devredilemeyeceği; 123 üncü maddesinde ise idarenin kuruluş ve
görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
Anayasa denetim usullerinde dahi yasallık kuralı arar ve
idarenin kanuniliği ilkesi idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin
hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde yasayla düzenlenmesini gerekli
kılarken; denetimin kapsamının yasayla düzenlenmek yerine hiçbir ölçü getirilmeden
ve çerçeve çizilmeden yönetmeliğe bırakılması, Anayasanın 160 ıncı maddesine aykırı olmanın yanında, yasama
yetkisinin devri sonucunu doğurduğundan Anayasanın 7 nci
maddesine, idarenin kanuniliği ilkesiyle bağdaşmadığından da 123 üncü
maddesine aykırılık oluşturur.
Ayrıca,
yasada Sayıştay denetimin kapsamına ilişkin denetlenen kamu idaresi ile
görüş farklılığının ortaya çıkacak olmasından söz edilmesi, Sayıştay
denetiminin kapsamına kamu idarelerinin müdahale etmesini baştan kabul
etmek demektir ki, bu durum Sayıştayın ve
denetçinin bağımsızlığıyla bağdaşmamanın yanında, yürütme organı ile
idareye Sayıştay denetiminin kapsamını belirleme ve giderek Sayıştayı denetim bulgularını örtbas etmeye ve
değiştirmeye zorlama gücü vermektedir.
Oysa, 6085 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, “Sayıştay;
bu Kanun ve diğer kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve kesin hükme
bağlama işlerini yaparken işlevsel ve kurumsal bağımsızlığı olan bir
kurumdur.” denilmekte; INTOSAI’nin 2.2.2 nolu Denetim Standardı, “Denetçi ve Sayıştay bağımsız olmalıdır.” ilkesini içerirken;
2.2.14 nolu Denetim Standardı ise, “Sayıştayın, görevinin yürütülmesine ilişkin olarak
yürütme organından talimat almaması bağımsızlığı açısından önemlidir.
Sayıştay denetim yapmaya veya yaptığı denetimin, kapsamını, biçimini
değiştirmeye denetimden kaçınmaya, denetim bulgularını, sonuç ve
tavsiyelerini örtbas etmeye veya değiştirmeye zorlanmamalıdır.”
şeklindedir.
Denetlenen
idarelere Sayıştay tarafından yapılacak düzenlilik denetiminin kapsamına
müdahil olma yetkisi vererek, Sayıştayın ve
denetçinin bağımsızlığını ortadan kaldıran ve Sayıştayı
denetimden kaçınmaya, denetim bulguları ile sonuç ve tavsiyelerini örtbas
etmeye veya değiştirmeye zorlayan iptali istenen düzenlemeler; Sayıştayın TBMM’ye sunacağı raporlar bağlamında,
Anayasanın 7 nci ve 87 nci
maddeleri ile 112 nci maddesinin ikinci
fıkrasına; yargı raporları bağlamında ise Anayasanın 2 nci
ve 160 ıncı maddelerine bu açılardan da
aykırıdır.
Öte yandan,
Anayasanın 2 nci maddesinde “demokratik” devlet
ilkesi Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılmıştır. Modern
demokrasi katılımcıdır. Çağdaş devlette katılımcılık ilkesi, bilimsel bir
önerme olmaktan çıkmış, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa
temel oluşturan “iyi yönetişim” modeli bağlamında hukukun temel bir ilkesi
olarak hukuksallık kazanmıştır. Günümüzün temsili demokrasisi, siyasal
karar alma yapı ve süreçleri yanında yönetimin uygulamalarında da
katılımcılığa dayanmaktadır.
Sayıştay denetimi
gibi yürütme organının ve idarenin hesap verme sorumluluğu ile
parlamentonun bütçe hakkının kullanımını konu alan ve toplumun tamamını
ilgilendiren bir düzenlemenin katılımcı süreçler işletilerek yasalaşması,
demokratik devlet olmanın gereğidir.
Sayıştayı konu alan düzenlemelerde bu gereklilik sadece
ilkesel bir tutum veya kuramsal bir ön kabul değil, aynı zamanda yasal bir
zorunluluktur. 832 sayılı Sayıştay Kanununun 19 uncu maddesindeki, Sayıştaya ilişkin kanun tasarı ve tekliflerinde
Sayıştay Genel Kurulunun görüşünün alınacağına ilişkin hüküm, 6085 sayılı
Sayıştay Kanununun 25 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (ç) bendinde,
Genel Kurul, “Sayıştaya ilişkin kanun tasarısı ve
teklifleri hakkında görüş bildirir.” şeklinde kurallaştırılmıştır. Bu
düzenlemenin kaynağını, Anayasanın 160 ıncı
maddesiyle Sayıştaya verilen görevlerin Anayasal
sistem içindeki öneminden aldığında kuşku yoktur.
Bu açık hükme
rağmen, 6353 sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı
fıkra, Sayıştay Genel Kurulundan görüş alınmadan yasalaştırılmıştır.
Sayıştay
Başkanlığı tarafından yapılan 25.06.2012 tarih ve YBY.2012/37 sayılı
Duyuruda aynen,
“Bir
grup milletvekili tarafından hazırlanarak TBMM Başkanlığına sunulan ‘Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi’nin 27 nci (komisyondan çıkan şekliyle 39 uncu) maddesiyle
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 35 inci maddesine bir fıkra eklenmesi
teklif edilmiştir. Anılan maddenin hazırlanmasından önce ve hazırlık
safhasında Sayıştay Başkanlığına herhangi bir bilgi verilmemiş, görüş
sorulmamış, dolayısıyla bu teklif metnine hiçbir katkımız olmamıştır.
TBMM Plan
ve Bütçe Komisyonunda teklifin görüşülmeye başlanmasından sonra, 19.06.2012
tarihinde saat 16.38’de gelen fax mesajıyla,
20.06.2012 Çarşamba günü saat 14.00’de teklifin görüşülmesinde hazır bulunmamız
bildirilmiştir. Teklifin hazırlanma yöntemine ve ayrıca içeriğine
katılmamızın mümkün olmaması nedeniyle, o tarihte yurtdışında bulunan
Başkanımızın da bilgisi dahilinde, tepki olarak
komisyondaki görüşmelere iştirak edilmemiştir.
Mensuplarımıza
duyurulur.”
denilmiştir (EK-1).
Sayıştay
TBMM adına denetim yapan ve yaptığı denetimlerle TBMM’nin bütçe hakkını
kullanmasına veri ve bulgu sağlayan Anayasal yüksek denetim kurumu ve hesap
mahkemesidir. Bu konumdaki Anayasal bir kurumun yapılan bir yasal düzenleme
hakkındaki eleştirilerini resmi bir yazıyla mensuplarına duyurma noktasına
kadar gelmesi son derece düşündürücüdür.
Sayıştay’ın
karşı çıkışı, Yasasının açık hükmüne rağmen, görüşüne başvurma ihtiyacı
hissedilmeden Sayıştay denetimini ortadan kaldıran düzenlemeler
yapılmasıdır. Oysa, Sayıştay yönetim kuramında
olan değişimleri ve bunun denetime yansımalarını yakından takip eden ve
bunu içselleştiren Türkiye’nin tek kurumudur. İnternet sitesine
girildiğinde görüleceği üzere (http://www.sayistay.gov.tr/yayin/yayinsonekleme.asp) bu alandaki yayın listesi, Türkiye’nin hiçbir
üniversitesinde dahi yoktur.
Söz
konusu karşı çıkış, Osmanlı’dan miras ve denetim konusunda 150 yıllık bir
birikimin taşıyıcısı olan Anayasal bir kurumun, adına denetim yaptığı
seçilmişlerin, atanmış bürokratların Başbakanın inisiyatifiyle
kulu haline getirilmelerini içine sindirememesi şeklinde de okunabilir.
6353
sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle 6085 sayılı
Sayıştay Kanununun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı fıkra, katılımcı
demokrasinin hukuki metinlere girmesine ve 6085 sayılı Kanunun 25
inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (ç) bendindeki açık hükme rağmen, Sayıştay Genel Kurulunun görüşü alınmadan yasalaştığından,
6085 sayılı Kanunun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı fıkranın iptali
istenen (a) bendine ek olarak (b), (c), (ç) ve (d) bentleri de aynı
gerekçelerle, Anayasanın 2 nci maddesindeki
demokratik devlet ilkesi ile Anayasanın 160 ıncı
maddesine aykırıdır.
Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında
“hukuk devleti” ilkesine de yer verilmiştir. Hukuk devletinde, Anayasanın
açık kurallarıyla birlikte, hukukun bilinen temel ve evrensel ilkelerine de
uygun davranılması gerekir.
Hukuk devleti
ilkesi, yasaların kamu yararına dayanması gereğini de kapsamaktadır. Bu
ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi olmaksızın başka deyimle yalnızca özel
çıkarlar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa
kuralının konulamayacağıdır.
6353
sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle 6085 sayılı
Sayıştay Kanununun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı fıkranın, kamu
kaynaklarını usulsüz ve savurganca kullanmayı yönetsel bir hak olarak gören
ve hesap verme sorumluluğundan kaçan yüksek bürokratlar/üst yöneticiler ile
yürütme organının yararına ve halkın/kamunun zararına düzenlendiği açık
olduğundan (2) numaralı fıkranın iptali istenen düzenlemelerinin tamamı
Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti
ilkesine de aykırıdır.
Yukarıda
ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 6353
sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle 6085 sayılı
Sayıştay Kanununun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı fıkrasının (a)
bendinin “Söz konusu hesap ve işlemler dışında kalan diğer işlem ve
faaliyetler düzenlilik denetimi kapsamında değerlendirilemez. Yapılan
düzenlilik denetiminin kapsamına ilişkin denetlenen kamu idaresi ile ortaya çıkan görüş farklılıklarının nasıl giderileceği hususu Sayıştay
tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” şeklindeki
ikinci ve üçüncü tümceleri, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 87 nci, 112 nci, 123 üncü ve 160 ıncı
maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
b) (b)
Bendinin Anayasaya Aykırılığı
6353
sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle 6085 sayılı
Sayıştay Kanununun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı fıkrasının (b)
bendiyle, denetimin yürütülmesi ve kamu zararının tespitinde; kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin
mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin denetiminde; yetkili merci ve
organlar tarafından usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin
mevzuata ve idarelerce belirlenen hedef ve göstergelere uygun olmasına rağmen,
yönetsel bakımdan gerekliliği, ölçülülüğü,
etkililiği, ekonomikliği, verimliliği ve benzeri gerekçelerle uygun
bulunmadığı yönünde görüş ve öneri içeren
yerindelik denetimi sayılabilecek denetim raporu düzenlenemeyeceği; denetim raporlarında, kamu idaresinin yerine geçerek
belirli bir iş ve işlemin
yapılmasını veya belirli bir
politikanın uygulanmasını zorunlu
kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan
kaldıracak görüş ve
talep içeren rapor düzenlenemeyeceği kuralı getirilmektedir.
6085
sayılı Sayıştay Kanununun 48 inci maddesinde, kamu idarelerinin hesap ve
işlemlerinin denetimi sırasında mevzuata aykırılığından dolayı kamu
zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde denetçiler tarafından
sorumluların savunmaları alınarak “yargılamaya esas rapor” düzenleneceği
belirtildiğine göre, 6085 sayılı Kanunun 35 inci maddesine eklenen (2)
numaralı fıkranın (b) bendiyle yapılan düzenlemeyle “yerindelik denetimi”nin arkasına sığınılarak, Sayıştayın
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 41 inci, 54 üncü ve 68
inci maddeleri ile 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 38 inci, 39 uncu, 40 ıncı, 41 inci ve 42 nci
maddeleri gereğince TBMM’ye sunacağı Sayıştay Raporlarının içinin
boşaltılmasının ötesinde TBMM’ye hiç sunulamaması hatta sunulmaması
amaçlanmaktadır.
Yerindelik denetimi,
yargı yetkisi kullanan bağımsız mahkemelerin verdikleri yargı kararlarına
ilişkin hukuksal bir terimdir. Nitekim, Anayasanın
“Yargı yolu” başlıklı 125 inci maddesinin birinci fıkrasında, idarenin her
türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten
sonra dördüncü fıkrasında, “Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka
uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi
şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve
esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve
işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı
verilemez.” kuralına yer verilmiştir. Bu bağlamda, Sayıştay açısından
yerindelik denetimi, ancak sorumluların hesap ve işlemlerinin kesin hükme
bağlanmasında, başka bir anlatımla yargısal nitelikteki kararlarında söz
konusu olabilir.
Oysa, bağımsız denetçilerce yerine getirilen raporlamaya
ilişkin denetimin varlık nedeni, görüş, tavsiye ve taleplerle sonuçlanması
ve yasama organı tarafından kabul görenlerin izlenmesidir. Görüş, tavsiye
ve talep içermeyen denetim raporu hazırlansın demek, hiç denetim raporu
hazırlanmasın demektir.
Çünkü,
denetim, tarihin hiçbir döneminde, hiçbir zaman ve hiçbir yerde kendi
başına bir amaç olmamış, daima ve her zaman yönetimin bir unsuru
olagelmiştir. Yönetim üzerine yapılan bilimsel çalışmaların tamamının
hedefi, verimliliği artırmanın yollarını aramak olmuştur.
Geleneksel yönetim kuramları temelini, endüstriyel verimliliği
artırmayı hedefleyen Frederick W. Taylor’un 1911
yılında yayınlanan Bilimsel
Yönetim İlkeleri (The Principles
of Scientific Management)
isimli makalesinden almakla birlikte esas olarak Henri
Fayol’un 1925 yılında yayınlanan Genel ve Endüstriyel
Yönetim (General and İndustrial
Management) kitabındaki POCCC (planning-planlama, organizing-organizasyon
kurma, commanding-yönetme, co-ordinating- koordinasyon sağlama, controlling-kontrol
etme) modeli üzerine kurulmuştur.
ABD’nin yönetsel sorunlarını incelemek ve yapılacak
düzenlemeleri önermek amacıyla kurulan ve Luther
H. Gulick’in de üyesi bulunduğu Başkanlık Kamu
Yönetimi Kurulu (President’s Committee
on Administrative Management),
tarafından hazırlanan ve Aralık 1936’da Başkana sunulan raporda, yönetimin
ilkeleri POSDCORB (planning-planlama, organizing-örgütleme, staffing-personel
yönetimi, directing-yönlendirme, co-oordicating-eşgüdümleme, reporting-denetim,
budgeting-bütçeleme) olarak belirlenmiş; 1937
yılında ise, Luther H. Gulick
ve Lyndall Urwick
tarafından yazılan İdare ilmi Üzerine İncelemeler (Papers
on the Science of Administration) isimli eserde POSDCORB modeli
geliştirilmiştir.
Geleneksel
yönetim kuramlarında dahi denetim, sadece hataları arama, yanlışları bulma,
sorumlulukları tespit etme ve verimsizliği raporlama üzerine inşa
edilmemiş, denetim raporlarındaki geri bildirimler yoluyla hata, yanlış ve
eksikliklerin giderilmesi ve verimliliğin artırılması için yönetime yol
göstermesi işlevi de yüklenmiştir.
1970’lerin
petrol krizi sonrasında açığa çıkan küresel krizin reçetesi olarak
piyasaların (para, sermaye, mal, hizmet, dış ticaret, işgücü)
kuralsızlaştırılarak ekonominin devlet müdahalesinden arındırılması, kamu
malvarlığının özelleştirilmesi, sosyal devletin tasfiyesi üzerine oturan ve
kar hadlerini küresel düzeyde yükseltmeyi amaçlayan neoliberal/yenisağ politikalar uygulamaya konmuştur.
Neoliberal politikaların egemenliği ile eş zamanlı ve ona paralel olarak
Yeni Kamu Yönetimi (YKY) anlayışı doğmuştur. Refah devleti kuram ve
uygulamalarının temel dayanaklarının ortadan kaldırılması ve kamu yönetiminin
serbest piyasa ekonomisi ile özel sektör felsefesine oturtulmasını misyon edinen YKY anlayışı, kamu yönetimini 3E olarak
nitelendirdiği, verimlilik (efficiency),
etkililik (effectiveness) ve tutumluluk (economy) ilkeleri üzerine bina etmiştir.
Kamu
yönetimindeki paradigma değişimi ile birlikte
devletin toplumsal yaşamdaki rolü “etkin devlet” olarak belirlenmiştir.
Etkin devlet, toplumsal yaşamda devletin klasik fonksiyonlarına geri
çekilmesi, hukukun üstünlüğü ve halkın yönetime katılma olanaklarının
artırılması olarak sunulmuş ve buradan yeni bir yönetim ve aynı zamanda
kalkınma modeli olarak good governance
(iyi yönetişim) türetilmiştir.
Türkçe’ye “yönetişim” olarak çevrilen “governance”
kavramı, halka açık özel şirketlerin üst yönetimi (yönetim kurulu ve CEO)
ile hissedarları arasında yaşanan yönetim-mülkiyet gerginliğindeki temsile
ilişkin sorunlar ile yönetimin şirket kaynakları ile yürütme gücünü kişisel
çıkarları doğrultusunda kullanma eğilimlerine karşı, azınlık hissedarların
da yönetime katılımının öngörüldüğü ve yönetimin tüm iş, işlem ve
faaliyetlerinin saydamlık ve hesap verebilirlik ilkelerine dayandırılarak
şirketin ve hissedarların haklarının güvence altına alınmaya çalışıldığı
bir yönetim tarzı bağlamında ortaya çıkmıştır.
Bir işletme yönetimi
tekniği olarak geliştirilmiş bulunan şirket yönetişiminden
(corporate governance),
Dünya Bankası (DB) bir kalkınma modeli olarak kamusal yönetişimi
türetmiştir.
DB,
“Sub-Saharan Africa: From Crisis to Sustainable
Growth” (Aşağı Sahra Afrikası:
Krizden Sürdürülebilir Büyümeye) adındaki 1989 tarihli Raporunda, Aşağı
Sahra Afrika’sı ülkelerine kullandırdığı yapısal uyum kredilerini etki ve
sonuçlarıyla birlikte değerlendirmiş ve yapısal uyum programının
başarısızlığını, “governance krizi” ile
gerekçelendirerek programın başarıya ulaşarak kalkınmanın sağlanabilmesi
için ekonomik kaynakların yönetimi ile siyasal gücün kullanılma biçiminde “good governance” önermiştir.
DB’nın 1992 yılında yayınladığı “Governance
and Development”
(Yönetişim ve Kalkınma) isimli raporunda yönetişim, “kalkınmak amacıyla,
ülkenin ekonomik ve beşeri kaynaklarının yönetiminde iktidarın kullanılma
biçimi” olarak tanımlanmış ve katılımcı kamusal yönetişim, (i) kamu sektörü
reformu, (ii) hesapverebilirlik,
(iii) kalkınmanın yasal çerçevesi, (iv) saydamlık
ve bilgilendirme olmak üzere dört temel ilke üzerine inşa edilmiştir.
DB açısından “iyi
yönetişim” katılımcı yönetim ile özdeştir ve devletin ekonomik/mali konulardaki
kamusal karar alma ve uygulama yapı ve süreçlerine, bu karar ve
uygulamalardan etkilenen kesimlerin fiili katılımlarının sağlanmasına
dayanmaktadır.
Yönetişim modeli ile
yönetim tek boyutlu olmaktan çıkarılarak yöneten ve yönetilenler için aktif
rollerin olduğu birlikteliğe çevrilmiştir.
Hesap verebilirlik,
yetki verilerek ekonomik kaynak tahsis edilen yönetsel birimlerin, söz
konusu yetkiler ile kaynakları, belirlenen amaç ve hedefler doğrultusunda
ne derece kurallara uygun, verimli, etkili ve tutumlu kullandıklarının
raporlara dayalı olarak ortaya konması sorumluluğudur. Hesap verebilirliğin
sağlanabilmesi için performansa dönük ve sonuç odaklı bir mali yönetim,
dışsal performans denetimi ve denetim sonuçlarının değerlendirilmesi sonucu
elde edilecek bulguların mali kararların alınması ve uygulanmasında
kullanılmasını öngören işlevsel yapı öne çıkarılmıştır.
Saydamlık
ilkesi, kamu yönetiminin hesap verebilirliğinin ön şartıdır ve “good governance” modelinde,
yönetimin ekonomik ve mali sonuç doğuran tüm iş, işlem, eylem ve
faaliyetleri ile bunlara ilişkin karar alma ve uygulama süreçlerinin aleni
olması, kaynak kullananların görev, yetki ve sorumluluklarının önceden
belirlenmesi ve belirlenen amaç ve hedefler ile uygulama ve denetim
sonuçlarına ilişkin bilgilerin düzenli, anlaşılabilir ve güvenli bir
biçimde raporlanması anlamına gelmektedir.
Bilgilendirme
ilkesi ise, özel sektör için yatırılabilir kaynaklar bağlamında hayati
öneme sahip olan istihdam, enflasyon, dış açık gibi makro ekonomik dengeler,
hükümet programları, finansal piyasalar, kamu harcama, vergi, borçlanma,
sosyal yardım ve sosyal güvenlik politikaları gibi iktisat politikası
alanlarındaki bugünün yapı, hedef ve uygulamalarına ilişkin bilgiler
yanında, geleceğe ilişkin yapı ve hedeflerin ve bu anlamda hükümetlerin ya
da kamu kurumlarının gelecekte ne yapmaya niyetli olduklarının saydamlık
ilkesini tamamlar şekilde önceden kamuoyunun bilgisine sunularak kamunun
yükümlülük altına sokulmasını içermektedir.
DB yukarıdaki
ilkeler üzerine inşa ettiği “iyi yönetişimi”, öngörülebilir, aleni ve
saydam siyasa oluşturma sürecine; profesyonel bürokrasiye; eylemlerinden
sorumlu yürütmeye; kamu işlerine katılan güçlü bir sivil topluma ve
bunların tamamının hukuka uygun davranmasına vurgu yapan bir
kavramsallaştırma olarak tanımlamaktadır.
DB tarafından
geliştirilen ve süreç içinde Uluslararası Para Fonu (IMF), Ekonomik
Kalkınma ve İşbirliği Teşkilatı (OECD) ve Birleşmiş Milletler Kalkınma
Programı (UNDP) gibi uluslararası ekonomik ve mali kuruluşlarca
benimsenerek katkı sağlanan yönetişim modeline 1990 sonrasında çok önemli
işlevler yüklenmiştir. Sovyetler Birliği’nin çökmesi sonrasında
bağımsızlığına kavuşan ülkelerin Batı’ya entegrasyonunun
sağlanması ile IMF ve DB’nın kullandırdığı
kredilerde ve kredilendirdiği ülkelerin uygulamalarının
değerlendirilmesinde iyi yönetişim modeli esas alınmıştır.
AB’nin yürütme
organı olan Avrupa Komisyonu 2001 yılında “White Paper on European Governance” (Avrupa Yönetişimi Beyaz Kitabı) yayınlamış
ve yönetişimi, görev ve yetkilerin AB düzeyinde yürütülmesini etkileyen
kural, süreç ve davranışlar olarak tanımlayarak saydamlık, katılımcılık,
hesap verebilirlik, etkililik ve tutarlılık olmak üzere beş ilke üzerine
inşa etmiştir. Beyaz Kitabın önemi, içeriğindeki yönetişim modelinin AB Katılım
Süreci müzakerelerinde aranıyor olmasıdır.
Türkiye’de
kamu yönetiminin yeniden yapılandırılmasının yapı taşları olan bağımsız
düzenleyici ve denetleyici kurullara ilişkin yasalar ile “Kamu Yönetimi
Reformu” kapsamında yasalaşan özellikle 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı
Kanunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 5216 sayılı
Büyükşehir Belediyesi Kanunu, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 5302 sayılı İl
Özel İdaresi Kanunu, 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanunu, 5393
sayılı Belediye Kanunu, 5449 sayılı Kalkınma Ajanslarının Kuruluşu,
Koordinasyonu ve Görevleri Hakkında Kanun, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu ile 5227 sayılı Kamu Yönetiminin
Temel İlkeleri ve Yeniden Yapılandırılması Hakkında Kanun, yönetişim modeli
esas alınarak hazırlanmıştır.
Bu yasalar içinde
yönetişim modelini bütünüyle yansıtan ve ilkeleriyle birlikte taşıyan iki
yasadan, kamu mali yönetimi ve kontrolünü düzenleyen 5018 sayılı Kanun
yürürlüğe girerken; kamu idaresi ile yönetimini konu alan 5227 sayılı Kanun
ise Sayın Cumhurbaşkanının 3 Ağustos 2004 tarihinde kısmen veto ederek
TBMM’ye iade etmesi nedeniyle yürürlüğe girmemiştir.
Stratejik planlama,
performans programı, orta vadeli program, orta vadeli mali plan, performans
esaslı bütçe, çok yıllı bütçeleme, faaliyet raporu, mali istatistik, iç
kontrol, dış denetim gibi yapı ve süreçler ile mali saydamlık, hesap
verebilirlik, katılımcılık gibi ilkeler hukuk sistemi ile mali literatürümüze 5018 sayılı Kanunla girmiştir. Dahası,
söz konusu yapı ve süreçler, DB’nın “good governance” modelinden
aynen alınırken, ilkeleri birebir örtüşmenin yanında aynı anlam ve işlevler
yüklenmiştir.
Mali
mevzuatın Anayasası olarak nitelendirilen ve kamu mali yönetimi ile mali
kontrolünü konu edinen 5018 sayılı Kanunun “Amaç” başlıklı 1 inci
maddesindeki, “Bu Kanunun amacı, kalkınma planları ve programlarda yer alan
politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve
verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve
malî saydamlığı sağlamak üzere, kamu malî yönetiminin yapısını ve
işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm malî
işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve malî kontrolü
düzenlemektir.” ifadeleri bu saptamayı doğrulamaktadır.
Mali sistemin
temelini oluşturan aşağıdaki hükümler, “good governance” modelinin ilkeleriyle birebir örtüşmektedir:
“Saydamlık” ve
“bilgilendirme” ilkeleri bağlamında; her türlü kamu kaynağının elde
edilmesi ve kullanılmasında denetimin sağlanması amacıyla kamuoyunun
zamanında bilgilendirilmesi (md. 7/1); ve bu amaçla; görev, yetki ve
sorumlulukların açık olarak tanımlanması (7/1-a), hükümet politikaları,
kalkınma planları, yıllık programlar, stratejik planlar ile bütçelerin
hazırlanması, yetkili organlarda görüşülmesi, uygulanması ve uygulama
sonuçları ile raporların kamuoyuna açık ve ulaşılabilir olması 7/1-b), genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri tarafından
sağlanan teşvik ve desteklemelerin bir yılı geçmemek üzere belirli dönemler
itibarıyla kamuoyuna açıklanması 7/1-c) mali saydamlık ilkesinin; merkezî
yönetim bütçesinin hazırlanma sürecinin, Bakanlar Kurulunun kalkınma
planları, stratejik planlar ve genel ekonomik koşulların gerekleri
doğrultusunda makro politikaları, ilkeleri, hedef ve gösterge niteliğindeki
temel ekonomik büyüklükleri de kapsayacak şekilde Devlet Planlama Teşkilatı
Müsteşarlığınca hazırlanan orta vadeli programı kabul etmesiyle başlaması
(md. 16/2); ve orta vadeli program ile uyumlu olmak üzere, gelecek üç yıla
ilişkin toplam gelir ve gider tahminleri ile birlikte hedef açık ve
borçlanma durumu ile kamu idarelerinin ödenek teklif tavanlarını içeren ve
Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan orta vadeli malî planın, Yüksek
Planlama Kurulu tarafından karara bağlanması ve orta vadeli program ile
mali planın Resmî Gazetede yayımlanması (md. 16/3) bilgilendirme ilkesinin
gereğidir.
“Katılımcılık”
ilkesi bağlamında; kamu idareleri; kalkınma planları, programlar, ilgili
mevzuat ve benimsedikleri temel ilkeler çerçevesinde geleceğe ilişkin misyon ve vizyonlarını oluşturmak, stratejik amaçlar ve
ölçülebilir hedefler saptamak, performanslarını önceden belirlenmiş olan
göstergeler doğrultusunda ölçmek ve bu sürecin izleme ve değerlendirmesini
yapmak amacıyla katılımcı yöntemlerle stratejik plan hazırlamakla yükümlüdürler
(md. 9/1).
“Hesapverebilirlik”
ilkesi bağlamında; kamu maliyesinin kamu görevlilerinin hesap verebilmesini
sağlayacak şekilde uygulanması (md. 5/1-b) ve kamu mali yönetiminin Türkiye
Büyük Millet Meclisinin bütçe hakkına uygun şekilde yürütülmesi kamu
maliyesinin temel ilkeleri arasındadır (md. 5/1-d). Öte yandan, her türlü
kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili
olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde
edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından
ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve
yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır (md. 8).
“Siyasi hesapverebilirlik” ögesi
bağlamında, bakanlar, hükümet politikasının uygulanması ile bakanlıklarının
ve bakanlıklarına bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların stratejik planları
ile bütçelerinin kalkınma planlarına, yıllık programlara uygun olarak
hazırlanması ve uygulanmasından, bu çerçevede diğer bakanlıklarla
koordinasyon ve işbirliğini sağlamaktan sorumludur (md. 10/1). Bakanlar,
kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ile hukuki ve
mali konularda Başbakana ve Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı sorumludurlar
(md. 10/2).
“Yönetsel
hesapverebilirlik” ögesi
bağlamında; üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin
kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans
hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve
uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve
verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye
kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin
gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların
yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı
sorumludurlar (md.11/2).
“Mali hesapverebilirlik” ögesi
bağlamında; harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına,
kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından,
ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun
çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur (md. 32/2);
gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması,
mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması,
belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini
yürütürler (md. 33/2); gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde
yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar (md. 33/4); kamu
gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili
kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve
eksiksiz olarak yapılmasından sorumludur (md. 38); kamu idarelerine ait
malları edinme, kiralama, tahsis, yönetim, kullanma ve elden çıkarma
işlemleri, mevzuatında öngörülen kurallar dahilinde
hizmetin amacına uygun olarak verimlilik ve tutumluluk ilkesine göre
yapılır. Bu ilkeye aykırı eylem ve işlemlerden doğacak zararlardan,
malların yönetimi veya kullanılması hususunda yetki verilenler sorumludur
(md. 48/2).
5018 sayılı Kanunda
sadece saydamlık, bilgilendirme, katılımcılık ve hesapverebilirlik
ilkeleri kurallaştırılmamış; bunun yanında hesapverebilirliğin
sağlanması için gerekli mekanizmalar da kurulmuştur.
Bu bağlamda; Üst
yöneticiler ve bütçeyle ödenek tahsis edilen harcama yetkilileri, hesapverme sorumluluğu çerçevesinde, idarelerinin
faaliyet sonuçlarını gösteren idare faaliyet raporu hazırlayarak kamuoyuna
açıklar; merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik
kurumları idare faaliyet raporlarının birer örneğini Sayıştaya
ve Maliye Bakanlığına gönderir (md. 41/1). Mahallî idarelerce hazırlanan
idare faaliyet raporlarının birer örneği Sayıştay ve İçişleri Bakanlığına
gönderilir (md. 41/2).
Merkezî yönetim
kapsamındaki idareler ile sosyal güvenlik kurumlarının bir malî yıldaki
faaliyet sonuçları, Maliye Bakanlığınca hazırlanacak genel faaliyet
raporunda gösterilir. Bu raporda, mahallî idarelerin malî yapılarına
ilişkin genel değerlendirmelere de yer verilir. Maliye Bakanlığı, genel
faaliyet raporunu kamuoyuna açıklar ve bir örneğini Sayıştaya
gönderir (41/3).
İçişleri Bakanlığı,
mahallî idarelerce hazırlanan idare faaliyet raporlarını esas alarak kendi
değerlendirmelerini de içeren mahallî idareler genel faaliyet raporunu
hazırlar ve kamuoyuna açıklar. Raporun birer örneği Sayıştaya
ve Maliye Bakanlığına gönderilir (md. 41/2)
Kesin hesap kanunu
tasarısı, muhasebe kayıtları dikkate alınarak, merkezî yönetim bütçe
kanununun şekline uygun olarak Maliye Bakanlığınca hazırlanır. Bu tasarı,
bir yıllık uygulama sonuçlarını karşılaştırmalı olarak gösteren
değerlendirmeleri içeren gerekçesiyle birlikte izleyen malî yılın Haziran
ayı sonuna kadar Bakanlar Kurulunca Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur
ve bir örneği Sayıştaya gönderilir (md. 42/2).
Genel yönetim
kapsamındaki kamu idarelerine ait malî istatistikler, Maliye Bakanlığınca
derlenir. Merkezî yönetim kapsamı dışındaki kamu idareleri malî
istatistiklerini belirlenmiş ilkelere uygun olarak hazırlar ve belirlenen
süreler içinde Maliye Bakanlığına gönderir (md. 53/1).
Merkezî yönetim
kapsamındaki kamu idarelerine ait malî istatistikler, Maliye Bakanlığınca
aylık olarak yayımlanır. Sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idarelere ait
malî istatistikler ile merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerine ait
malî istatistikler Maliye Bakanlığınca birleştirilerek, genel yönetim
kapsamındaki kamu idarelerine ait malî istatistikler elde edilir ve üçer
aylık dönemler itibarıyla yayımlanır (md. 53/2).
Öte yandan, 5018
sayılı Kanunda Sayıştay tarafından yapılacak dış denetimin amacı
belirlenmiş; türleri genel hatlarıyla ortaya konmuş; TBMM’ye sunacağı
raporlar sayılmış ve TBMM’nin kamu idarelerinin yönetim ve hesap verme
sorumluluklarını görüşmesi kurallaştırılmıştır.
Sayıştay tarafından
yapılacak harcama sonrası dış denetimin amacı, genel yönetim kapsamındaki
kamu idarelerinin hesap verme sorumluluğu çerçevesinde, yönetimin malî
faaliyet, karar ve işlemlerinin; kanunlara, kurumsal amaç, hedef ve
planlara uygunluk yönünden incelenmesi ve sonuçlarının Türkiye Büyük Millet
Meclisine raporlanmasıdır (md. 68/1).
Düzenlilik
denetimi, genel kabul görmüş uluslararası denetim standartları dikkate alınarak;
kamu idaresi hesapları ve bunlara ilişkin belgeler temelinde, malî
tabloların güvenilirliği ve doğruluğuna ilişkin malî denetim ile kamu
idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin malî işlemlerinin kanunlara
ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespiti suretiyle
gerçekleştirilir (md. 68/2-a).
Performans denetimi,
kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli olarak kullanılıp
kullanılmadığının belirlenmesi suretiyle gerçekleştirilir (md.
68/2-b-tümcenin ilk kısmı).
Performans ölçümü,
faaliyet sonuçlarının ölçülmesi ve performans bakımından değerlendirilmesi
suretiyle gerçekleştirilir (md. 68/2-b-tümcenin ikinci kısmı).
Sayıştay, merkezî
yönetim kapsamındaki kamu idareleri için düzenleyeceği genel uygunluk
bildirimini, kesin hesap kanun tasarısının verilmesinden başlayarak en geç
yetmiş beş gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar.
Genel uygunluk
bildirimi; dış denetim raporları, idare faaliyet raporları ve genel
faaliyet raporu dikkate alınarak hazırlanır.
Kesin hesap kanunu
tasarısı ve genel uygunluk bildiriminin Türkiye Büyük Millet Meclisine
verilmiş olması, ilgili yıla ait Sayıştayca
sonuçlandırılmamış denetimleri önlemez ve hesapların kesin hükme bağlandığı
anlamına gelmez (md. 43).
Sayıştay denetimleri
sonucunda düzenlenen düzenlilik denetimi, performans denetimi ve performans
ölçümü raporları, idareler itibariyle bir araya getirilir ve bir örneği
ilgili kamu idaresine verilerek üst yönetici tarafından cevaplandırılır
(md. 68/4- ilk tümce).
Sayıştay,
denetim raporları ve bunlara verilen cevapları dikkate alarak düzenleyeceği
dış denetim genel değerlendirme raporu (md. 68/4-ikinci tümce) ile mahalli
idarelerin raporları hariç idare faaliyet raporlarını, mahallî idareler
genel faaliyet raporunu ve genel faaliyet raporunu, dış denetim sonuçlarını
dikkate alarak görüşlerini de belirtmek suretiyle Türkiye Büyük Millet
Meclisine sunar (md. 41/4-ilk tümce).
Bir yıla ait malî
istatistikler izleyen yılın Mart ayı içinde; hazırlanma, yayımlanma,
doğruluk, güvenilirlik ve önceden belirlenmiş standartlara uygunluk
bakımından Sayıştay tarafından değerlendirilir ve bu amaçla düzenlenen
değerlendirme raporu Türkiye Büyük Millet Meclisine ve Maliye Bakanlığına
gönderilir. Bu raporda yer alan değerlendirmelere ilişkin olarak Maliye Bakanı
gerekli önlemleri alır (md. 54).
Sayıştay’ın
dış denetim (düzenlilik denetimi, performans denetimi ve performans ölçümü)
sonuçlarını dikkate alarak görüşlerini de belirtmek suretiyle Türkiye Büyük
Millet Meclisine sunduğu, idare faaliyet raporları, mahallî idareler genel
faaliyet raporu ve genel faaliyet raporu ve değerlendirmeler çerçevesinde
TBMM, kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasına ilişkin olarak kamu
idarelerinin yönetim ve hesap verme sorumluluklarını görüşür. Bu görüşmelere üst yönetici veya görevlendireceği
yardımcısının ilgili bakanla birlikte katılması zorunludur (md. 41/4-ikinci
tümce).
İptali istenen
düzenleme ile 5018 sayılı Kanunla kurulan hesapverebilir
kamu mali yönetimi sistemi, Sayıştay denetimine getirilen ölçüsüz sınırlama
üzerinden bir bütün olarak çökertilmektedir.
Sayın Başbakan sık sık, “Seçilmişleri atanmışlara kul etmeyiz.” cümlesini
dile getirmektedir. Gerçekte ise AKP iktidarlarının seçilmişleri Başbakan
üzerinden atanmışların kulu haline getirdiği apaçık bir gerçekliktir. Bunun
en belirgin örneğini 6085 sayılı Sayıştay Kanunu ile anılan Kanunda yapılan
ve iptali istenen değişiklikler oluşturmaktadır.
832 sayılı Sayıştay Kanununa 04.07.1996 tarihli ve 4149 sayılı
Kanunun 8 inci maddesiyle eklenen ek 10 uncu maddeye dayanarak Sayıştay
tarafından INTOSAI Denetim Standartlarına göre hazırlanan Türkiye’de İçme
Suyu Yönetimi, Türkiye’de Gıda Denetimi, TÜBİTAK’ın AR-GE Destek
Faaliyetleri, Karadeniz Sahilyolu Projesi, Deriner Barajı Projesi ve Türkiye’de Hafif Raylı Sistemler
isimlerini taşıyan 6 adet performans denetimi raporunun hazırlanması ve
kurum görüşlerinin alınması için ilgili kamu kurumlarına gönderilmesi
aşamasında, raporlarda yer alan kaynakların ekonomik, verimli ve etkin
kullanılmadığı saptamaları yanında çok büyük miktarlara varan kamu
zararları oluştuğuna yönelik bulgulardan yüksek bürokrasi ile yürütme
organının haberi olması üzerine, yüksek bürokratlar ile yürütme organının
istem ve yönlendirmesiyle 6085 sayılı Kanunun TBMM Genel Kurulunda
görüşülmesi sırasında AKP Grup Başkanvekillerinin verdiği bir önergeyle
Sayıştay’ın 1996 yılından bu yana sürdürdüğü performans denetimi yapma ve
dolayısıyla TBMM’nin yürütme organını kamu kaynaklarının verimli, etkili ve
tutumlu kullanma sorumluluğu bağlamında denetleme yetkisi TBMM’nin AKP’li
üyelerinin oylarıyla elinden alınmıştır. Başka bir anlatımla TBMM, yürütme
organı ile idareyi kamu kaynaklarının verimli, etkili ve tutumlu kullanma
sorumluluğu bağlamında denetleme yetkisini, yürütme organı ile yüksek
bürokratları öyle istiyor ve Başbakan da bunu tasvip ediyor diye
kullanmaktan vaz geçmiştir.
6085 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ve dolayısıyla
Sayıştay’ın 6085 sayılı Kanunda TBMM’ye sunulması öngörülen raporlar
bağlamında kamu idareleri nezdinde “düzenlilik denetimi” yapmaya başlayarak
çok önemli denetim bulgularına ulaşmasıyla birlikte ise, bu defa yine
yüksek bürokrasi ile yürütme organının talepleri doğrultusunda Sayıştay’ın
düzenlilik denetimine bırakınız Anayasa ile INTOSAI Denetim Standartlarını,
en ilkel yönetim ve denetim anlayışına sığmayan sınırlamalar getirilerek
Sayıştay denetimi ve dolayısıyla yürütme organının yasama organına hesap
verme sorumluluğu ile yasama organının, yürütmenin bildirimleri ve Sayıştay
raporları üzerinden yürütmenin hesap verme sorumluluğunu görüşmesi, adı
olan fakat kendisinin esamisi okunmayan bir sıradanlığa indirgenmiştir.
Bilinen tarihsel bir
gerçeği yinelemekte yarar bulunmaktadır: Parlamentolar, savurgan ve keyfi
harcamalarda bulunan yürütme makamlarına karşı vergi mükelleflerinin
temsilcileri olarak doğmuş ve bu işlevlerini kabul ettirerek var
olabilmişlerdir. Günümüzün temsili demokrasilerinin temelinde, halkın
temsilcilerinin kamu gelir ve giderlerinin saptanmasında söz ve karar
sahibi olabilmek ve hesap verebilir bir kamu yönetimi oluşturabilmek için
yürütme makamlarına karşı bütçe hakkı bağlamında sürdürdükleri mücadele
yatmaktadır.
Halktan
toplanan vergilerin nasıl harcandığını denetleme hakkı demokratik
yönetimlerin temel taşlarından biridir. Tüm demokrasilerde olduğu üzere
Türkiye’de de bu denetimin yurttaşlar adına onlar tarafından seçilmiş
temsilciler, Parlamento üyeleri tarafından gerçekleştirilmesi gerekir.
Hükümetin
parayı toplamadan, ödünç almadan veya harcamadan önce Parlamentonun onayını
alması; kamu gelirlerini harcadıktan sonra ise, bunları Parlamentonun
verdiği izin çerçevesinde, doğru miktarlarda, mevzuata uygun şekilde,
verimli, etkin ve tutumlu harcadığını gösterebilmesi gerekir.
Hükümetin
iş, işlem, faaliyet ve eylemlerine yönelik olarak parlamentoya raporlama ve
yanıt verme yükümlülüğü hesap verme sorumluluğu olarak adlandırılmaktadır.
Öte
yandan, Anayasa Mahkemesinin 30.12.2010 günlü ve E.2008/83, K.2010/121
sayılı Kararında da belirtildiği üzere, “Yasama organının, halk adına kamu
gelirlerini toplama ve yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda
yürütme organına sınırları belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarını
denetlemesine bütçe hakkı denilmektedir. (…) Bu hak, demokratik parlamenter
yönetim sistemini benimsemiş olan ülkelerde, halk tarafından seçilen
temsilcilerden oluşan ve en yetkili organ olan yasama organına ait
bulunmaktadır. Bütçe, hükümetin Meclis’e karşı temel sorumluluk
mekanizmasıdır. (…)
Bütçe
yapısının fonksiyonunu ifa edebilmesi, temel bütçe ilkelerine uyulması ile
mümkün olmaktadır. Bütçe ilkeleri; bütçenin hazırlanması, görüşülüp
onaylanması, uygulanması ve denetlenmesi ile ilgili olarak göz önünde
bulundurulması gereken kuralları ifade eder. Bu ilkeler, devlet
bütçelerinin temel özellikleri ve amaçlarının gerçekleşmesi için uygulanması
zorunlu olan ulusal ve uluslararası alanda kabul görmüş klasik maliye biliminin
ilkeleridir.”
Bütçe
uygulamaları ile yürütme organının bütçe uygulama sonuçlarına ilişkin
bildirimlerinin denetiminin özel uzmanlık gerektirmesi nedeniyle, tüm
demokratik ülkelerde Sayıştaylar kurulmuş ve yasama organı bütçe hakkından
kaynaklanan yürütmenin hesap verme sorumluluğunu Sayıştay raporlarını temel
alarak denetlemiştir.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer verilen kararında
belirtildiği üzere, nasıl ki bütçenin hazırlanması, görüşülüp onaylanması,
uygulanması ve denetlenmesi ile ilgili bütçenin temel özellikleri ve
amaçlarının gerçekleşmesi için uygulanması zorunlu olan ulusal ve
uluslararası alanda kabul görmüş ilkeler var ise parlamento denetimine
bulgu ve veri sağlayan Sayıştay denetimi konusunda da uluslararası alanda
kabul edilmiş temel ilke ve standartlar vardır.
Bunların
başında Uluslararası Sayıştaylar Örgütü (INTOSAI) Denetim Standartları
gelmektedir.
INTOSAI,
Sayıştay denetimini geliştirmek ve ilerletmek, üyeleri arasında bilgi ve
deneyim paylaşımı sağlamak, Sayıştay denetimleri için kurumsal çerçeve ve
standartlar oluşturmak üzere Küba Sayıştay Başkanının girişimi üzerine 34
Sayıştay’ın katılımıyla 1953 yılında kurulmuştur.
Özerk ve
siyasetten bağımsız bir organizasyon olan INTOSAI’nin
Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Konseyi (ECOSOC)’ne özel danışmanlık
statüsü bulunmakta ve günümüzde aralarında asıl üye olarak Türkiye’nin de
yer aldığı 190 asıl ve 4 bağlı üyesi bulunmaktadır.
INTOSAI
Denetim Standartları’ndan 1.0.40 nolu DS;
“Performans
denetimi, verimlilik, etkinlik ve tutumluluğun denetimi ile ilgili olup
şunları kapsar:
a) İdari
faaliyetlerinin tutumluluğunun sağlıklı idari prensip ve uygulamalar ile
yönetim politikalarına göre denetlenmesi;
b) İnsan, mali ve
diğer kaynakların kullanımındaki verimliliğin, bilgi sistemleri, performans
ölçüleri ve gözetim düzenlemeleri ve denetlenen kurumlarca belirlenen
eksiklikleri gidermek için izlenen yöntemlerin incelenmesi de dahil olmak üzere denetlenmesi;
c) Denetlenen
kuruluşların hedeflerine ulaşma yönündeki performanslarının etkinliğinin ve
kurum faaliyetlerinin yarattığı gerçek etkinin amaçlanan etkiyle
kıyaslanmak suretiyle denetlenmesi.”
şeklindedir.
Performans denetimi,
verimlilik, etkinlik ve tutumluluğun bilimsel bir metodoloji
temelinde değerlendirilmesidir ve denetimin metodolojik çerçevesi ile nasıl
yapılacağı INTOSAI Performans Denetimi Rehberi ile ortaya konmuştur.
Türk Sayıştayının INTOSAI Denetim Standartları ve metodolojisi temelinde performans denetimi yapma
yetkisi, 6085 sayılı Kanunla elinden alınmış ve söz konusu düzenlemenin
iptali için CHP Anayasa Mahkemesine iptal davası açmıştır. İptal davası
bugüne kadar sonuçlanmamıştır.
Sayıştayın performans denetimi yapma yetkisinin elinden alınması;
verimlilik, etkinlik ve tutumluluğu INTOSAI’nın 1.0.40 nolu DS ve
INTOSAI Performans Denetimi Uygulama Rehberindeki metodoloji
çerçevesinde denetleyemeyeceği şeklinde anlaşılabilirse de bu durum Sayıştayın verimlilik, etkinlik ve tutumluluğu hiç değerlendiremeyeceği
anlamına gelmemektedir.
Çünkü, 5018 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde, Kanunun
amacı “kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde
edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve malî saydamlığı
sağlamak” şeklinde ortaya konmuş; 5 inci maddesinin (b) bendinde kamu
maliyesinin kamu görevlilerinin hesap verebilmelerini sağlayacak şekilde
uygulanacağı, (d) bendinde, kamu mali yönetiminin TBMM’nin bütçe hakkına
uygun şekilde yürütüleceği, (g) bendinde, kamu idarelerinin mal ve hizmet
üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik veya sosyal verimlilik
ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli
görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapılmasının esas olduğu
kanunun temel ilkeleri arasında sayılmış; 8 inci maddesinde, her türlü kamu
kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar,
kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde
edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından
ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu ve
yetkili kılınmış mercilere hesap vermekle yükümlü kılınmış; 10 uncu
maddesinin ikinci fıkrasında, Bakanlar, kamu kaynaklarının etkili, ekonomik
ve verimli kullanılmasından başbakana ve TBMM’ne karşı sorumlu tutulmuştur.
Ayrıca,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı
7 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında, bu
Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında 5018 sayılı Kanunda
belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas olduğu belirtildikten
sonra (2) numaralı fıkrasında, “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve
kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik,
verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından,
muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için
gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur. Bu sorumluluğun yerine getirilip getirilmediği Türkiye
Büyük Millet Meclisine sunulacak Sayıştay raporlarında belirtilir. Kamu
zararına sebep olunan durumlar ise bu zararın tazminine ilişkin hükme
bağlama işlemi ile sonuçlandırılır.” denilirken; (5) numaralı fıkrasında
ise, Bakanların, kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli
kullanılması ile hukuki ve mali konularda Başbakana ve Türkiye Büyük Millet
Meclisine karşı sorumlu oldukları kuralına yer verilmiştir.
Yetkili merci ve organlar tarafından
usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin mevzuata
uygun olması genel kuraldır ve mevzuata aykırı karar, iş, işlem veya
faaliyetlerden dolayı bir kamu zararı oluşmuş ise, 6085 sayılı Kanunun 48
inci maddesine göre denetçiler tarafından sorumluların savunmaları alınarak
“Yargılamaya esas rapor” düzenlenmesi ve 49 uncu maddesine göre de yargılama
dairelerinde hükme bağlanması gerekmektedir. Dolayısıyla, mevzuata
aykırılıktan kaynaklanan kamu zararı, bakanlar ile üst yöneticilerin hesap
verme sorumluluklarına konu oluşturmamaktadır.
Hesap verme sorumluluğuna ilişkin olarak 5018 sayılı Kanunun 8
inci, 10 uncu ve 11 inci maddesindeki hükümler ile 6085 sayılı Kanunun 7 nci maddesindeki hükümler, hesap verme sorumluluğunun
kapsamına etkili, verimli ve ekonomiklik ölçütlerini aldığı; Sayıştay
raporlarına ilişkin olarak 5018 sayılı Kanunun 41 inci, 43 üncü, 54 üncü ve
68 inci maddeleri ile 6085 sayılı Kanunun 38 inci, 39 uncu, 40 ıncı, 41 inci ve 42 nci
maddelerindeki hükümlerde verimlilik, etkililik ve ekonomiklik denetim kriteri olarak belirlendiği; TBMM’nin yürütmenin hesap
verme sorumluluğunu görüşmesine ilişkin olarak 5018 sayılı Kanunun 41 inci
maddesinin dördüncü fıkrası ile 6085 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin (4)
numaralı fıkrasındaki hükümler, Sayıştay tarafından TBMM’ne sunulacak
Sayıştay raporlarında kamu
kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması bağlamında
değerlendirmeler (görüş, öneri ve talepler) yer almasını öngördüğü için; yetkili merci ve organlar tarafından
usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin
mevzuata uygun olmasına rağmen, Sayıştayın
yönetsel bakımdan gerekliliği, ölçülülüğü,
etkililiği, ekonomikliği, verimliliği ve benzeri gerekçelerle uygun
bulunmadığı yönünde görüş, öneri ve talepler
içeren raporlar sunması hukuksal bir zorunluluktur.
Mevzuata aykırılıklar 6085 sayılı Kanunun 48 inci maddesine
göre zaten yargılamaya esas raporun konusunu oluşturacağından, aksine
düzenleme Sayıştay’ın 5018 ve 6085 sayılı Yasalarda yer alan görevlerini
yapmamasını ve TBMM’ye Sayıştay raporu sunmamasını amaçlamaktadır.
Öte yandan, INTOSAI’nin 1.0.41 nolu DS;
“Uygulamada düzenlilik ve performans denetimi üst üste gelebilir. Bu
durumlarda sınıflandırma, yapılan denetimin ana amacına dayandırılacaktır.”
şeklinde iken;
1.0.43 nolu DS; “Bazı ülkelerde yürürlükteki anayasa veya
ilgili yasalar her zaman Sayıştaya, yürütmenin
mali yönetiminin etkinlik ve verimliliğini denetleme yetkisi vermemektedir.
Bu durumlarda idari kararların uygunluğu ve yararı ile yönetimin
etkinliğinin değerlendirilmesi, yönetim hizmetlerinin organizasyonu
görevini üstlenmiş olan ve yasama organı önünde yönetimlerinden ötürü
sorumlu bulunan Bakanlar içindir. Bu şartlarda yapılan Sayıştay
denetimlerini, düzenlilik ve yasallık denetimlerinin ötesinde “iyi yönetim
denetimi” şeklinde ifade etmek uygun olacaktır. Böyle bir denetimin amacı;
mali kaynakların kullanımındaki etkinlik ve verimliliğin eleştirel bir
yaklaşımla incelenmesinden çok, sağlıklı yönetim prensipleri ışığında kamu
harcamaları analizi yapmaktır. Denetimin iki türü olan düzenlilik denetimi
ve yönetim denetimi, karşılıklı olarak birbirini güçlendirdiği için, bu iki
tip denetim pratikte aynı anda yürütülebilir ve düzenlilik denetimi yönetim
denetimine zemin hazırlarken, yönetim denetimi de düzensizliğe sebebiyet
veren durumları düzeltebilir.”
şeklindedir.
Ayrıca, INTOSAI’nin 1.0.44 nolu DS’nda; “Kamusal hesap verme sorumluluğu; Sayıştaya tanınan yetkiler, Sayıştayı
tüm kamu kurumlarında, düzenlilik ve performans denetimini yürütmekle veya
yürütülen denetimi yönlendirmekle yetkili kıldığı ölçüde gelişmiş
olacaktır.” denilerek, verimlilik, etkinlik ve tutumluluğun değerlendirilmesi
ile kamusal hesap verme sorumluluğu arasındaki doğrusal ilişki açıkça
ortaya konulmuştur.
Bu bağlamda, Sayıştayın 5018 sayılı Kanun ile 6085 sayılı Kanunlarda
öngörülen etkinlik, verimlilik ve tutumluluğu performans denetimi metodolojisi çerçevesinde olmasa da uygulamada
düzenlilik ve performans denetiminin üst üste gelebilme özelliği karşısında
ve kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılamasında
esas olan ekonomik ve sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak yapacakları
maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve
sosyal analizler temelinde en azından “sağlıklı yönetim prensipleri
ışığında kamu harcamaları analizi yapmak” suretiyle düzenlilik denetimi
kapsamında yapması, hem 5018 sayılı Kanun ile 6085 sayılı Kanunun zorunlu
bir sonucu, hem de INTOSAI Denetim Standartlarının bir gereğidir.
Diğer taraftan, INTOSAI’nin 1.0.45 nolu DS:
“Temel denetim prensipleri: ‘Sayıştaylar performans ölçülerinin
geçerliliğini denetleyecek teknikler geliştirmelidir.’ şartını koyar.”
şeklinde iken;
1.0.46 nolu DS: “Denetçilerin giderek genişleyen denetim
rolleri onları, denetlenen kurumların makul ve geçerli performans ölçüleri
kullanıp kullanmadıklarını denetleyebilecek teknikler ve metodolojiler
geliştirmeye iter. Denetçiler bunun için diğer disiplinlerdeki metodoloji ve tekniklerden faydalanmalıdırlar.”
biçimindedir.
Bu bağlamda, Sayıştaya idarelerin hazırladığı hedefler ile
performans ölçü ve göstergelerine göre performans/faaliyet raporlarındaki
bilgilerin/verilerin mali denetim metodolojisine
göre doğrulanmasıyla sınırlı bir görev yüklenmesi, Sayıştayı
TBMM adına denetim yapan ve yürütmenin hesap verme sorumluluğunun Sayıştay
raporları üzerinden görüşülmesini sağlayan Anayasal bir denetim kurumu
olmaktan çıkararak, idarelerin noteri konumuna indirgeyen ve dolayısıyla
160 ıncı maddesi yanında INTOSAI Denetim
Standartlarıyla bağdaşmayan bir durumdur.
İdarelerin
hazırladıkları faaliyet raporları ve bu raporlardaki veriler, idarelerin
oluşturdukları performans ölçüm sistemlerinin etkinliği ve verimliliği;
performansın her açıdan ölçülüp ölçülmediği; performans göstergelerinin
doğru şeyleri ölçüp ölçmediği; amaç, hedef, performans ölçüleri ve
çıktıların/sonuçların birbirleriyle bağlantı ve uyum derecesi; hedeflerin
uygunluğu ve somutluğu; performans bilgisinin güvenirliği; performans
ölçülerinin geçerliliği ve elverişliliği, vb. yönlerden Sayıştay denetimine
konu oluşturmayacaklar ve Sayıştay tarafından TBMM’ye sunulacak raporlar,
Sayıştay denetimi sonucunda ulaşılan bulgulara dayalı olarak geliştirilecek
görüş, öneri ve talepleri içermeyecek ise, TBMM’nin bütçe hakkı kapsamında
TBMM adına yapılan Sayıştay denetiminin hiçbir anlamı, işlevi ve gereği
kalmamaktadır. Bu durumda
idarelerin faaliyet raporlarını doğrudan TBMM’ye sunmaları, faaliyet
raporlarının Sayıştay tarafından hiç denetlenmemesi ve dolayısıyla Sayıştay
adıyla bütçeden ödenek tahsis edilen bir kurumun da olmaması gerekir.
Anayasanın
87 nci maddesinde, Bakanlar Kurulunu ve bakanları
denetlemek Türkiye Büyük Millet Meclisinin yetkileri arasında sayılırken;
“Görev ve siyasi sorumluluk” başlıklı 112 nci
maddesinin birinci fıkrasında, Başbakanın Bakanlar Kurulunun başkanı olarak
Bakanlıklar arasında işbirliğini sağlayacağı ve hükümetin genel siyasetinin
yürütülmesini gözeteceği ve Bakanlar Kurulunun bu siyasetin yürütülmesinden
birlikte sorumlu olduğu kuralına yer verilmiş; 160 ıncı
maddesinde ise, Sayıştayın merkezi yönetim
bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün
gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetleyeceği
belirtilmiştir.
Siyaset olgusu,
Antik Yunan’dan günümüze kadar toplumsal kaynakların üretimi ve bölüşümünü içeren bir çizgi üzerinde yürümüş ve
siyasetin konusunu devlet iktidarının ele geçirilerek kullanılması
oluşturmuştur.
Bu bağlamda,
Anayasanın 112 nci maddesinde sözü edilen
hükümetin genel siyasetinin en önemli unsurunu bütçe oluşturmakta ve
Bakanlar Kurulunun birlikte sorumlu olduğu mercii de yasama organı
olmaktadır. Çünkü, hükümetler toplumsal
kaynakların üretimi ve bölüşümü sürecine bütçe ile müdahale etmekte ve
ekonomide fiyat istikrarının sağlanması, gelir dağılımının düzeltilmesi,
yatırımların teşvik edilmesi, ekonomik büyümenin sağlanması gibi iktisat ve
maliye politikaları kaynağını ve hukuksal temelini bütçeden almaktadır. Bütçe hakkı ise parlamentonundur ve Anayasa
Mahkemesinin 30.12.2010 günlü ve E.2008/83, K.2010/121 sayılı Kararında da
belirtildiği üzere, “Yasama organının, halk adına kamu gelirlerini toplama
ve yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına
sınırları belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarını denetlemesine bütçe
hakkı denilmektedir.”
6353
sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle 6085 sayılı
Kanununun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı fıkranın (b) bendindeki, kamu idarelerinin gelir, gider ve
malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki
tüm hesap ve işlemlerinin denetiminde; yetkili merci ve organlar tarafından
usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin
mevzuata ve idarelerce belirlenen hedef ve göstergelere uygun olmasına
rağmen, yönetsel bakımdan gerekliliği, ölçülülüğü,
etkililiği, ekonomikliği, verimliliği ve benzeri gerekçelerle uygun
bulunmadığı yönünde görüş ve öneri içeren
yerindelik denetimi sayılabilecek denetim raporu düzenlenemeyeceği ile denetim raporlarında, kamu idaresinin yerine geçerek
belirli bir iş ve
işlemin yapılmasını veya
belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini
sınırlayacak veya ortadan kaldıracak görüş ve talep içeren rapor düzenlenemeyeceğine ilişkin
hükümler, Sayıştayın 5018 sayılı Kamu Mali
Yönetimi ve Kontrol Kanununun 41 inci, 54 üncü ve 68 inci maddeleri ile
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 38 inci, 39 uncu, 40 ıncı,
41 inci ve 42 nci maddeleri gereğince TBMM’ye
sunacağı Sayıştay Raporlarının içinin boşaltılmasının ötesinde TBMM’ye hiç
sunulamaması hatta sunulmamasını amaçlayarak, TBMM’nin 5018 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin
dördüncü fıkrası ile 6085 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin (4) numaralı
fıkrasındaki hükümler çerçevesinde yürütmenin hesap verme sorumluluğunu
görüşmesini engellemeyi öngördüğü için Anayasanın 87 nci
ve 112 nci maddesi ile 160 ıncı
maddesindeki kurallarla bağdaşmamaktadır.
Öte
yandan, Sayıştayların raporlarını, iktidarı ve muhalefetiyle siyasetin en
yüksek düzeyde yapıldığı parlamentolara sunması, Sayıştay raporlarının
doğru, nesnel, tarafsız, zamanlı olmasını gerektirmekte; bu da Sayıştayların
bağımsızlığının sağlanmasını zorunlu kılmaktadır.
Nitekim, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu 22 Aralık 2011
tarihli 66. Oturumunda,
“1- Sayıştaylar,
denetlenen kurumlardan bağımsız olurlar ve dış etkilere karşı korunurlar
ise görevlerini nesnel ve etkili bir şekilde yerine getirebilirler.
2- Kamu yönetiminde
verimlilik, hesap verebilirlik, etkililik ve saydamlığın sağlanmasında
Sayıştaylar önemli rol oynarlar ve bu rolün kabul edilmesi, ulusal kalkınma
hedef ve önceliklerin yanı sıra Binyıl Kalkınma Hedefi dahil
uluslararası kabul görmüş kalkınma hedeflerine ulaşılmasına vesile olur.”
kararını almıştır (UN General Assembly,
22.12.2011, A/66/209).
Türk Sayıştay’ının
1876 Anayasasından bu yana temel özelliği ise, bağımsızlığının Anayasal
düzeyde güvence altına alınmış olunmasıdır. 1982
Anayasasında Sayıştay, Anayasanın üçüncü kısmının “Yargı” başlıklı üçüncü
bölümünde yüksek yargı organlarından sonra bağımsız bir başlık altında
düzenlenmiş ve 160 ıncı maddenin birinci ve
üçüncü fıkralarında görev ve yetkilerine yer verildikten sonra dördüncü
fıkrasında, “Sayıştayın kuruluşu, işleyişi,
denetim usulleri, mensuplarının nitelikleri, atanmaları, ödev ve yetkileri,
hakları ve yükümlülükleri ve diğer özlük işleri, başkan ve üyelerinin
teminatı” yasa ile düzenleme kuralına bağlanarak yasa dışındaki hukuksal
düzenlemelerle Sayıştay’a ve dolayısıyla Sayıştay denetimine müdahale
edilerek, yürütmenin hesap verme sorumluluğunun yasama organı tarafından
denetlenmesine, yürütmenin müdahalesinin engellenmesi amaçlanmıştır.
Türkiye’nin
katılım sürecini yürüttüğü AB hukukunun da “Beyaz Kitap” ile bir parçası
haline gelen “iyi yönetişim” modeli ile ilkelerinin hukuksal ifadesi olan
ve mali mevzuatın Anayasası olarak nitelendirilen 5018 sayılı Kanunun 68
inci maddenin ikinci fıkrası, “Dış denetim, genel kabul görmüş uluslararası
denetim standartları dikkate alınarak;” şeklinde başlarken; 6085 sayılı
Kanunun “Denetimin genel esasları” başlıklı 35 inci maddesinin (2) numaralı
fıkrasının (b) bendinde, “Denetim genel kabul görmüş uluslararası denetim
standartlarına uygun olarak yürütülür.” kuralına yer verilmiştir.
Parlamentolar adına
yapılan Sayıştay denetimleri ise, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı
üzere INTOSAI Denetim Standartları bağlamında uluslararası düzeyde
standartlaşmıştır.
Türk Sayıştayının üyesi bulunduğu INTOSAI’nin
Denetim Standartları ile Türkiye’nin üyesi olduğu BM’in
aldığı kararın, Sayıştayın bağımsızlığını salt
bir iç hukuk sorunu olmaktan çıkardığı; Türkiye’nin modern dünya ile olan
ilişkisi, AB’ye katılım süreci, demokratik rejimi ve Anayasa Mahkemesi
kararında vurgulandığı üzere, “devlet bütçelerinin temel özellikleri ve
amaçlarının gerçekleşmesi için uygulanması zorunlu olan ulusal ve
uluslararası alanda kabul görmüş” bütçe ilkelerinin, bütçenin denetimi ile
denetim standartlarını da kapsadığı ve Anayasada öngörülen bütçe hakkının
TBMM tarafından kullanılmış sayılabilmesi için bu ilkelere uyulmasının zorunlu
olduğu ve dolayısıyla yürütme organı ile idarenin hesap verme sorumluluğunu
işlevsizleştirmek için Türkiye’ye özgü bir Sayıştay denetimi dizayn etmenin Anayasanın 2 nci
maddesindeki demokratik hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmadığı açıktır.
Anayasa Mahkemesinin birçok kararında
vurgulandığı üzere, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk
devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu
hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk
düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine
açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması
gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğunun bilincinde olan
devlettir. Bu bağlamda hukuk devletinde yasakoyucu,
yalnız yasaların Anayasaya değil, Anayasanın da hukukun evrensel temel
ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.
Anayasa Mahkemesinin 29.04.2003 günlü ve E.2003/30, K.2003/38 sayılı
Kararında, “Hukuk devleti, siyasal iktidarı hukukla sınırlayarak ve devlet
etkinliklerinin düzenle sürdürülebilmesi için gerekli olan hukuksal alt
yapıyı oluşturarak aynı zamanda istikrara da hizmet eder. Bu istikrarın özü
hukuki güvenlik ve öngörülebilirliktir. Hukuki güvenlik
ve öngörülebilirlik sağlanabilmesi ise, kuralların genel, soyut, açık ve
anlaşılabilir olmalarına bağlıdır.” denilirken; 22.02.2012 günlü ve E.2011/53, K.2012/27 sayılı kararında ise,
“Hukuk güvenliği ilkesi hukuk normlarının birbirleriyle çelişmeyecek
biçimde açık, anlaşılabilir ve öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem
ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal
düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını
gerekli kılar.” denilmiştir.
Sayıştayın
Anayasanın 160 ıncı maddesine göre Türkiye Büyük
Millet Meclisi adına yapacağı denetimleri düzenleyen kuralların da bu
nitelikleri taşıması hukuk devletinin bir gereği olduğu kadar, TBMM’nin
yürütme organı ile idareyi bütçe hakkından kaynaklanan hesap verme
sorumluluğunun gerekleri kapsamında denetleyebilmesinin ve ayrıca bakanlar
ile üst yöneticilerin hukuki güvenliklerinin sağlanmasının ön koşuludur.
Oysa, 6085 sayılı
Kanununun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı fıkranın (b) bendindeki
hükümler; genel, soyut, açık ve anlaşılabilir olmadıkları gibi, kamu mali
yönetimi ve kontrolünü düzenleyen ve bu niteliğiyle mali kanunların
Anayasası olarak nitelendirilen 5018 sayılı Kanunun 1
inci, 8 inci, 10 uncu, 11 inci, 41 inci, 43 üncü, 54 üncü ve 68 inci
maddeleri ile “kamuda hesap verme sorumluluğu ve mali saydamlık
esasları çerçevesinde, kamu idarelerinin etkili, ekonomik, verimli ve
hukuka uygun olarak çalışması ve kamu kaynaklarının öngörülen amaç, hedef,
kanunlar ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olarak elde edilmesi, muhafaza
edilmesi ve kullanılması için Türkiye Büyük Millet Meclisi adına yapılacak
denetimleri” düzenlemek amacıyla çıkarılmış bulunan 6085
sayılı Kanunun 1 inci, 5 inci, 7 nci, 38 inci, 39
uncu, 40 ıncı, 41 inci ve 42 nci
maddelerindeki hükümler ile çok açık ve çok net çelişkiler taşımaktadır.
Hatta bu çelişkiler, söz konusu hükümleri ve hükümlerle getirilen sistemi
ilga ederek işlemez kılacak boyuttadır.
Hukuki
güvenlik ilkesi, bu derece hukuki belirsizlik ile bu boyutta bir hukuksal
çelişkiler yumağını taşıyamayacağından, iptali istenen düzenlemeler
Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti
ilkesine aykırıdır.
Öte
yandan, temsili demokrasinin temelinde “bütçe hakkı” yatmakta ve günümüzün
demokratik devletleri ile yönetim modelleri, yukarıda ayrıntılarıyla
açıklandığı ve 5018 sayılı Kanun ile hukuksallaştırıldığı üzere saydamlık,
bilgilendirme, katılımcılık ve hesap verebilirlik ilkeleri temelinde eylemlerinden
parlamentoya karşı sorumlu olan yürütme organı ile idareye dayanmaktadır.
TBMM’nin bütçe hakkından kaynaklanan denetim yetkisine Sayıştay denetimi
üzerinden sınırlama getirilmesi, Anayasanın 2 nci
maddesindeki demokratik devlet ilkesiyle bu açıdan da bağdaşmamaktadır.
Yukarıda
ayrıntılarıyla açıklandığı üzere 6353 sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı
fıkranın (b) bendi, Anayasanın 2 nci, 87 nci, 112 nci ve 160 ıncı maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
c) (c) Bendinin
Anayasaya Aykırılığı
6353
sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 35 inci
maddesine eklenen (2) numaralı fıkranın (c) bendiyle, Sayıştay tarafından
yapılan denetimler sonucunda, ilgili kanunlar ile bunlara dayanarak çıkarılan
tüzük, kararname, yönetmelik ve ilgili kanunlarda uygulamayı yönlendirmek üzere
yetkilendirilmiş olan kamu idareleri tarafından yapılan düzenleme ve
verilen görüşlere aykırı denetim raporu düzenlenemeyeceği; ancak, bu
düzenlemelerin ilgili kanunlara aykırı olduğu
kanaatine varılır ve bu hususa Başkanlık tarafından da iştirak edilir ise
düzenlenen raporun Başkanlık tarafından ilgili mercilere gönderileceği;
ilgili kamu idaresinin Sayıştay görüşüne katılması halinde
ilgili düzenleme veya görüşün usulüne uygun olarak düzeltileceği; ilgili kamu
idaresinin Sayıştay görüşüne katılmaması halinde, Sayıştay tarafından
görevlendirilecek üç uzman denetçi ile ilgili kamu idaresi tarafından
görevlendirilecek iki üyeden oluşacak komisyon tarafından düzenlenecek
rapora göre işlem yapılacağı kuralları getirilmektedir.
6085
sayılı Kanunun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı fıkranın (c)
bendinde, kanun ve diğer hukuki düzenlemelere aykırı denetim raporu
düzenlenemeyeceği kuralı getirilmiş; denetim raporu da 6085 sayılı Kanunun
“Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (g) bendinde, “Denetim raporu: Sayıştay raporlarına esas olmak
üzere, denetim ve incelemeler sonucunda denetim grup başkanlıkları veya
denetçiler tarafından hazırlanan raporu,” şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla (c) bendindeki hükümlerin Sayıştayın TBMM’ne sunacağı Sayıştay raporlarına temel
oluşturan denetim raporlarını kapsadığı anlaşılmaktadır.
Ancak,
6085 sayılı Kanunun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı fıkra,
“Denetimin yürütülmesi ve kamu zararının tespitinde aşağıdaki hususlara
uyulur:” hükmüne amir olduğundan ve (c) bendi de (2) numaralı fıkranın
altında düzenlendiğinden, (c) bendindeki hükümlerin kamu zararının tespiti
için düzenlenen “yargılamaya esas raporlar”ı da
kapsadığı gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, hükmün kapsamı konusunda çelişkiye
dayalı bir belirsizlik vardır.
Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesinin
unsurlarından biri de hukuki güvenlik ilkesidir. Hukuk güvenliği ise
kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Belirlilik ise hukuk
normlarının birbiriyle çelişmeyecek şekilde açık, tartışmalara yol
açmayacak şekilde anlaşılabilir olmasına bağlıdır. Hukuk güvenliği,
bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin
de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yollardan kaçınmasını
gerekli kılar.
İptali istenen (c)
bendinin, sadece denetim raporlarını mı, yoksa denetim raporları ile
birlikte yargılamaya esas raporları da mı kapsadığı konusunda çelişkiye
dayalı belirsizlik olduğundan, hukuk devleti ilkesi de bu belirsizliği
taşıyamayacağından söz konusu (c) bendi Anayasanın 2 nci
maddesine aykırıdır.
Söz konusu
düzenlemeye ilişkin yasa teklifi, Sayıştay Genel Kurulundan görüş alınmadan
yasalaştığından Anayasanın 2 nci maddesindeki
demokratik hukuk devleti ilkesine bu açıdan da aykırılık oluşturmaktadır.
Anayasanın
6 ncı maddesinde, hiçbir kimse veya organın
kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı; 8 inci
maddesinde yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu
tarafından Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılıp yerine
getirileceği; 113 üncü maddesinde, bakanlıkların kurulması, kaldırılması,
görevleri, yetkileri ve teşkilatının kanunla düzenleneceği; 123 üncü
maddesinde ise, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve
kanunla düzenleneceği kurallarına yer verilmiş; Anayasada “Temel Haklar ve Ödevler”in düzenlendiği ikinci kısımda ise, kamu
düzeninin güvence altına alınması ile devlet iktidarına karşı kişilerin
temel hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlandığından, kişilerin temel hak
ve özgürlüklerinin sıralanması yanında bu hak ve özgürlükler ile devlet
iktidarına sınırlamalar getirilmiştir.
Sözü edilen Anayasal
kurallara göre, nelerin, nasıl yapılmayacağına ilişkin hükümler, kamu
düzeni ile temel hak ve özgürlükleri konu alan ceza ve ceza usul yasalarına
konu oluşturur iken; nelerin nasıl yapılacağına ilişkin kurallar ise
teşkilat kanunlarına konu oluşturmaktadır.
Her hangi bir
faaliyetin, kamu hizmeti kapsamına alınabilmesi ve bu hizmeti yürütecek
kurum ya da kuruluşun kurulması ancak TBMM tarafından usulüne göre
çıkarılacak yasayla mümkündür. Dolayısıyla, kamu kurum ve kuruluşlarının
görev ve yetkileri düzenlenirken, neleri nasıl yapacağı kurallaştırılır;
neleri nasıl yapmayacağı ise düzenleme konusu olmaz. Çünkü,
kamu hizmetinin varlık nedeni yasadır ve yasa yoksa kamu kurum ve kuruluşu
ve dolayısıyla görev ve yetki de yoktur. Bunun içindir ki bakanlıklar ile
kamu kurum ve kuruluşlarına ilişkin teşkilat yasalarında görevler ve bu
görevleri yerine getirirken kullanılacak yetkiler sıralanırken; şunlarla
şunları yapamaz ya da şu şekilde yapamaz diye bir sıralamaya yer verilmez. Çünkü, sayılmayanlar zaten yapılmayacağı gibi sayılarak
nasıl yapılacağı belirtilenler de başka türlü yapılamaz. Yapılması, hukuka
aykırı olur.
6085 sayılı Sayıştay
Kanununun 4 üncü maddesinde Sayıştayın denetim
alanı, 5 inci maddesinde görevleri, 6 ncı
maddesinde yetkileri sıralanırken; “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesi ile “Sayıştay denetimi” başlıklı 36 ncı maddesinde ise bahse konu “düzenlilik denetimi”nin nasıl yapılacağı düzenlenmiştir.
6085
sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (b) bendinde düzenlilik denetimi, mali denetim ve uygunluk
denetimi olarak ikiye ayrılırken; (c) bendinde mali denetim, “Kamu
idarelerinin hesap ve işlemleri ile mali faaliyet, mali yönetim ve kontrol
sistemlerinin değerlendirme sonuçları esas alınarak, mali rapor ve tablolarının
güvenilirliği ve doğruluğuna ilişkin denetimi,”; (ç) bendinde uygunluk
denetimi, “Kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve
işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygunluğunun incelenmesine
ilişkin denetimi,” şeklinde tanımlanmış; 36 ncı
maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise aynen,
“Düzenlilik
denetimi;
a) Kamu idarelerinin
gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara
ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespiti,
b) Kamu idarelerinin
mali rapor ve tablolarının, bunlara dayanak oluşturan ve ihtiyaç duyulan
her türlü belgelerin değerlendirilerek, bunların güvenilirliği ve doğruluğu
hakkında görüş bildirilmesi,
c) Mali yönetim ve
iç kontrol sistemlerinin değerlendirilmesi,
suretiyle gerçekleştirilir.”
denilmiştir.
6085
sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (ç) bendi ile 36 ncı maddesinin (2)
numaralı fıkrasında, düzenlilik denetiminin, kamu idarelerinin gelir, gider
ve malları ile bunlara ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer
hukuki düzenlemelere (tüzük, bakanlar kurulu kararı, yönetmelik) uygun olup
olmadığının tespiti şeklinde yapılacağı belirtildiğine göre, Sayıştay
tarafından kurumsal olarak bu kurala aykırı olacak şekilde düzenlilik
denetimi yapılamayacak demektir.
Ancak, söz konusu
kural, düzenlilik denetimini fiilen yürüten Sayıştay Denetçilerinin tüm
raporlarının yasalara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olması gerektiği
anlamına gelmekle birlikte, uygun olduğu sonucunu doğurmamaktadır. Çünkü, uygun olduğu sonucunu doğursa idi, düzenlenmesi
ile birlikte hukuksallık kazanarak uygulamaya girmesi ve dolayısıyla
Sayıştay yargılama dairelerinde yargılamaya esas raporların yargılanması,
yargılamanın iadesi yoluyla yargılanması ve denetim raporlarının
görüşülmesi; Temyiz Kurulunda ilamların temyiz yoluyla ve temyiz
kararlarının da karar düzeltilmesi suretiyle görüşülmesi, Rapor
Değerlendirme Kurulunda Sayıştay raporlarının görüşülmesi ve Genel Kurulda
içtihatların birleştirilmesi gibi kurul ve kanun yollarına gerek olmazdı.
Bu bağlamda,
denetçiler tarafından düzenlenen tüm raporlar, hukuksal anlamda denetçi
görüşünü içermekte olup, içeriğindeki tespit ve bulguların düzenlendikleri
aşamada “yargılamaya esas rapor”lar bağlamında hukuki bir bağlayıcılığı
yoktur ve “denetim raporları” bağlamında ise Sayıştay görüşünü temsil
etmemektedirler.
Şöyle ki;
Anayasanın
160 ıncı maddesinde Sayıştaya,
TBMM adına denetim yapma ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme
bağlama olmak üzere başlıca iki görev verildiğinden, 6085 sayılı Kanunda da
Sayıştay denetçilerinin yaptıkları denetimler sonucunda TBMM’ye sunulmak
üzere “Sayıştay raporu” ve yargılama dairelerine sunulmak üzere
“yargılamaya esas rapor” olmak üzere başlıca iki rapor düzenlemeleri
öngörülmüştür.
6085 sayılı Kanuna
göre;
Kamu idarelerinin
düzenlilik ve performans denetimleri sonucunda denetim grup
başkanlıklarınca düzenlenen denetim raporları, Sayıştay Başkanlığınca
ilgili kamu idaresine gönderilir. Denetim raporları, kamu idaresinin üst
yöneticisi tarafından cevaplandırılır. Bu cevaplar da dikkate alınarak
yeniden düzenlenen denetim raporları Sayıştay dairelerinin görüşleri
alınmak üzere Sayıştay Başkanlığına sunulur. Bu raporlara kamu idarelerinin
cevapları da eklenir. Daireler, raporlar hakkındaki görüşlerini Sayıştay
Başkanlığına sunar. Daireler denetim raporları hakkında görüş oluştururken,
söz konusu raporların bu Kanunda öngörülen amaç, çerçeve ve sınırlar içinde
olup olmadığı yönünden inceleme yapar ve bu hususlara uygunluk taşımayan
raporların düzeltilmesine ilişkin görüşünü Sayıştay Başkanlığına sunar (md.
38/1).
Dairelerce görüş
bildirilen denetim raporları ile Sayıştayca mali
konularda belirtilmesi uygun görülen diğer hususları da içeren dış denetim
genel değerlendirme raporu hazırlanır ve Rapor Değerlendirme Kurulunun görüşü
alınır. Dış denetim genel değerlendirme raporu ile Kurulca görüş bildirilen
kamu idarelerine ilişkin denetim raporları Sayıştay Başkanınca genel
uygunluk bildirimi ile birlikte Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur (38/2).
Rapor Değerlendirme Kurulunda Sayıştay raporlarının görüşülmesi sırasında
açıklamalarda bulunması için ilgili kamu idaresinin üst yöneticisi veya
görevlendireceği yardımcısı çağrılabilir (28/6).
Dış denetim genel
değerlendirme raporu, faaliyet genel değerlendirme raporu ve bu Kanunun 42 nci maddesinde belirtilen raporlar ve değerlendirmeler
çerçevesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi, kamu kaynağının elde edilmesi ve
kullanılmasına ilişkin olarak kamu idarelerinin yönetim ve hesap verme
sorumluluklarını görüşür. Bu görüşmelere Sayıştay Başkanı veya denetimden
sorumlu başkan yardımcısı ile kamu idarelerinin üst yönetici veya
görevlendireceği yardımcısının ilgili bakanla birlikte katılması zorunludur
(38/4).
Bu bağlamda,
düzenlilik denetimi sonucunda düzenlenen denetim raporları, kanun ve diğer
hukuki düzenlemelere aykırılık taşısa dahi (içlerinde çeşitli nedenlerle
taşıyanlar mutlaka çıkacaktır) ilgili kamu idaresine gönderilerek,
içeriğinde yer alan bulgu ve tespitler kamu idaresinin üst yöneticisi tarafından
cevaplandırılacaktır. Kamu idaresinin üst yöneticisin emrinde ise, 5018
sayılı Kanun ile ilgili idarenin teşkilat kanununa göre strateji geliştirme
başkanlığı ile iç denetim birimi başkanlığı bulunduğundan ve bu
başkanlıkların da mali mevzuata hakim olması
gerekeceğinden, denetim raporunda hukuka aykırılık var ise Sayıştaya göndereceği cevapta bunları ileri sürecektir.
Cevaplar da dikkate alınarak denetim raporu yeniden düzenlenecek ve verilen
cevaplarla birlikte incelenmek üzere bir başkan ve dört üye ile toplanan
yargılama dairelerine gönderilecektir. Yeniden düzenlenen denetim raporu,
yargılama dairesine cevaplar ile birlikte gönderileceğinden, verilen
cevaplarda ileri sürülen hukuka aykırılıklar yeniden düzenlenen denetim
raporunda ister dikkate alınmış, ister alınmamış olsun, her iki durumda da
yargılama dairesi ileri sürülen hukuka aykırılıkları inceleyecek ve
görüşünü buna göre oluşturacaktır. Yargılama dairesi
görüşü alınan ve görüş doğrultusunda gerekli düzenlemeler yapılan denetim
raporlarına, bu defa Sayıştayca mali konularda
belirtilmesi uygun görülen diğer hususlar da eklenerek dış denetim genel
değerlendirme raporuna dönüştürülecek ve görüşü alınmak üzere bu defa iki
daire başkanı sekiz üye ve denetimden sorumlu başkan yardımcısı olmak üzere
onbir üyeli Rapor Değerlendirme Kuruluna
gönderilecektir. Kurulda raporun görüşülmesi sırasında üst yönetici
veya görevlendireceği yardımcısı açıklamalarda bulunabilecek ve dolayısıyla
hukuka aykırılıklar var ise bunları ileri sürebilecektir. Kurulun olumlu
görüş verdiği denetim raporları, Sayıştay raporu niteliğini kazanacak ve
Sayıştay görüşü olarak Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulacaktır. Türkiye
Büyük Millet Meclisi ise söz konusu raporlar ve raporlardaki
değerlendirmeler çerçevesinde kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasına
ilişkin olarak kamu idarelerinin yönetim ve hesap verme sorumluluklarını
görüşecek ve bu görüşmelere kamu idarelerinin üst yönetici veya
görevlendireceği yardımcısı ilgili bakanla birlikte katılacaktır. Sayıştay
raporu, bu aşamada dahi hukuka aykırılıklar taşıyor ise, ilgili idarenin
üst yöneticisi veya yardımcısı TBMM’de yapılacak görüşmelerde hukuka
aykırılıkları ileri sürebilecek; “bütçe hakkı”nın
sahibi TBMM de yaptığı denetimde hukuka aykırılık iddialarını göz önünde
bulunduracaktır.
Yine, 6085 sayılı
Kanuna göre;
Genel yönetim
kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında
denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde
sorumluların savunmaları alınarak mali yıl sonu
itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir (48/1). Yargılamaya esas
raporlar eki belgelerle birlikte Başkanlığa sunulur. Başkanlık bu raporları
hesap yargılamasının yapılacağı daireye gönderir (48/2).
Daire başkanları
dairelerine verilen yargılamaya esas raporlar hakkında başsavcılığın yazılı
düşüncesini alır (49/1). Daire başkanı başsavcılığın yazılı düşüncesini
içeren yargılamaya esas raporu düşüncesini bildirmesi için üyelerden birine
verir. Üye kendisine verilen yargılamaya esas rapor üzerinde gerekli
incelemeyi yapar ve yazılı düşüncesi ile birlikte daire başkanlığına geri
verir ve raporda konu edilen hesap ve işlemlerin yargılanmasına başlanır
(49/2).
Daireler tarafından
yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal
düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine
hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili
mercilere bildirilmesine karar verilebilir (50/1). Verilen hüküm ve
kararlar gerekçeli olarak tutanağa bağlanır ve daire başkanı ve üyeler
tarafından imzalanır (50/2). İlamlar gerekçeli olarak düzenlenir (51/1).
Sayıştay ilamları;
sorumlulara, sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine, genel bütçe
kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığına, ilgili muhasebe
birimine ve başsavcılığa tebliğ edilir (52/1). Sayıştay dairelerinden veya
Temyiz Kurulundan verilen kararlar müphem ise taraflardan her biri bunların
tavzihini yahut tarafların adı ve soyadı ile sıfatı ve iddiaların sonucuna
ilişkin yanlışlıklar ile hüküm fıkrasındaki hesap yanlışlıklarının
düzeltilmesini isteyebilir (52/2).
Temyiz, yargılamanın
iadesi ve karar düzeltilmesi talepleri, Sayıştay Başkanlığına hitaben
yazılmış imzalı dilekçe ile yapılır. Dilekçeler Sayıştay Başkanlığına
verilir veya gönderilir. İlgililer isterlerse evrakın alındığına dair
kendilerine bir alındı verilir (54/1).
Sayıştay
dairelerince verilen ilamlar Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunur. Bu
Kurulca verilen kararlar kesindir (55/1).
52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer
tarafından yargılamanın iadesi istenebileceği gibi Sayıştay dairelerince de
doğrudan doğruya buna karar verilebilir (56/1).
Temyiz Kurulu
kararları hakkında, 52 nci maddenin birinci
fıkrasında yazılı ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir defaya mahsus olmak üzere (…)
karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler (57/1).
İşin gereği ve ibraz
edilen belgelerin mahiyeti bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce
veya Temyiz Kurulunca verilen ilamlar birbirine aykırı ise Sayıştay Başkanı
bu ilamları içtihatların birleştirilmesi için Genel Kurula gönderir (58/1).
Sayıştay Başkanı birleşmiş içtihadın değiştirilmesi için de istemde
bulunabilir (58/2). İçtihatların birleştirilmesi veya değiştirilmesi
kararları Resmi Gazetede yayımlanır (58/3). Dairelerin kararları veya bir
dairenin iki kararı arasında aynı konuda aykırılık bulunur veya bir
içtihadın değişmesine lüzum görülür ya da bu mahiyette bütün işlemlere
uygulanabilecek kararlar almaya ihtiyaç duyulursa, konu Genel Kurulda
görüşülerek karara bağlanır ve Resmi Gazetede yayımlanır (59/1).
Bu bağlamda,
denetçiler tarafından mevzuata hakim olamama,
yorum hatası, farklı değerlendirme, bir kısım bilgi ve belgelere ulaşamama
ve hatta tarafgir davranma vb. nedenlerle kanunlar ile diğer hukuki
düzenlemelere aykırı yargılamaya esas rapor düzenlenmiş olsa dahi, bunun
sorumlular açısından hukuksallık kazanması; başsavcılık ve üyenin yazılı
düşüncesinin alınması ve raporun yargılama dairesinde yargılanıp ilamın
düzenlenmesiyle gerçekleşmekte ve kesinleşmesi ise kanun yolları tüketilip
temyiz kurulu kararından sonra olmaktadır. Kesinleşmiş bir ilamın hukuka
aykırılığından hukuksal olarak söz edilemeyeceği de açıktır.
Anayasanın
6 ncı, 8 inci, 113 üncü ve 123 üncü maddesindeki
kurallara göre teşkilat kanunlarında, bakanlıklar ile idarelerin görev ve
yetkilerine ve dolayısıyla neleri nasıl yapacaklarına yer verilmesi
gerekmesine ve bu kurala göre 6085 sayılı Kanunun 2 nci
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendi ile 36 ncı
maddesinin (2) numaralı fıkrasında, düzenlilik denetiminin nasıl yapılacağı
açıklanmasına ve dahası 6085 sayılı Kanunun 28 inci, 38 inci, 48 inci, 49
uncu, 50 nci, 51 inci, 52 nci,
54 üncü, 55 inci ve 56 ncı maddelerinde
düzenlilik denetimi sonrasında düzenlenecek “denetim raporları” ile “yargılamaya
esas raporlar”ın hukuksal bağlayıcılık ile
Sayıştay görüşü taşıyabilmesi için işlemesi gereken yargısal ve kurulsal
süreçler ortaya konmasına ve raporlarda herhangi bir hukuka aykırılık var
ise, hukuka aykırılıklar söz konusu raporların Sayıştayda
işlem gördüğü her aşamada dile getirilebilmesine rağmen; “Sayıştay
tarafından yapılan denetimler sonucunda, ilgili kanunlar ile bunlara dayanarak çıkarılan
tüzük, kararname, yönetmelik ve ilgili kanunlarda uygulamayı yönlendirmek üzere
yetkilendirilmiş olan kamu idareleri tarafından yapılan düzenleme ve
verilen görüşlere aykırı denetim raporu düzenlenemez.” şeklinde kural
getirerek devamında buna güvence oluşturmak üzere hukukla bağdaşmazlığı bir
yana mantıksal tutarlılığı dahi bulunmayan mekanizmalar öngörmenin;
- Sayıştay
denetiminin bağımsızlığına ve tarafsızlığına güvence oluşturmak,
- Sayıştay denetimi
sonrasında düzenlenecek raporların doğru, nesnel, tarafsız ve zamanlı
olmasına katkı sağlamak,
- Sayıştay
denetimine kalite güvencesi oluşturmak veya artırmak,
- Sorumlular ile üst
yöneticileri hukuksal güvenceye kavuşturmak,
- Kamu yararını
gerçekleştirmek,
gibi bir amacı bulunmamaktadır.
Tek, gerçek ve
güncel amacı, denetimi fiilen yürüten Sayıştay denetçilerini sindirip görev
yapamaz hale getirerek Sayıştaya Anayasa ile
verilmiş görevlerin bağımsız, tarafsız, nesnel, hukuka uygun ve zamanlı bir
şekilde yapılmasını engellemektir.
Anayasa Mahkemesinin
20.11.1996 günlü ve E.1996/58, K.1996/43 sayılı Kararında, “…Sayıştay'ın
vereceği kararların temelini denetçiler tarafından yapılan denetim görevi
oluşturmaktadır. Yetkili kurul ve dairelerce sağlıklı
karar verilebilmesi ise kararın oluşumunda çok önemli katkıları olan
denetçi ve raportörler için her türlü etkiden uzak
bağımsız bir çalışma ortamının yaratılmasıyla olanaklıdır. (…) Sayıştay'a
Anayasanın yargı bölümünde Anayasal bir kurum olarak yer verilmesi ve 160 ıncı maddeyle de, mensuplarının nitelikleri ile
atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin ve
diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesinin öngörülmüş olması da Sayıştay
grup şefleri, raportörler ve denetçileri ile
denetçi yardımcılarının güvenceli olması gereğini göstermektedir.” şeklinde
vurgulandığı üzere, Sayıştay denetiminin güvencesini, denetçilerin bağımsız
ve güvenceli bir ortamda çalışması oluşturmaktadır.
Sayıştay
denetçilerinin denetim raporuna aldığı bir hususun yargılama daireleri veya
Rapor Değerlendirme Kurulu tarafından Sayıştay raporuna kanun ve diğer
hukuki düzenlemelere aykırılık nedeniyle alınmaması veya yargılamaya esas
rapora aldığı bir hususa yargılama dairelerinin beraat hükmü tesis etmesi
durumunda, denetçiler, “Sayıştay tarafından yapılan denetimler sonucunda,
ilgili kanunlar ile bunlara dayanarak çıkarılan
tüzük, kararname, yönetmelik ve ilgili kanunlarda uygulamayı yönlendirmek üzere
yetkilendirilmiş olan kamu idareleri tarafından yapılan düzenleme ve
verilen görüşlere aykırı denetim raporu düzenlenemez.” hükmüne aykırı rapor
düzenlemiş olacaklar ve dolayısıyla görev suçu işlemiş durumuna düşebileceklerdir.
Bu durumda, üst
yöneticiler veya sorumlular tarafından Sayıştay denetçileri hakkında adli
mahkemelerde dava açılmanın yanında Sayıştay Başkanlığı tarafından disiplin
soruşturması yürütülmesi gündeme gelebilecek ve hatta belki de adli ve
disiplin cezaları alabileceklerdir. Ceza tehdidi altında çalışan
denetçilerden denetim yapmaları beklenemeyeceğinden Sayıştay Anayasal
görevlerini yerine getiremeyecektir.
Sayıştayın Anayasal görevlerini yerine getiremez hale gelerek
kamuoyunda işlevsiz bir kurum olarak algılanmaya başlaması ise, kurum içi
mesleki dayanışmayı yoğunlaştırabilecek ve bu durum denetim raporuna
yazılan her hususun Sayıştay görüşü olarak TBMM’ne sunulması ve yargılamaya
esas raporda yazılan her hususa ise tazmin hükmü verilmesiyle sonuçlanabilecek
ve dolayısıyla Sayıştay denetiminin bağımsızlığı, tarafsızlığı, nesnelliği
ve hukuka uygunluğu bütünüyle ortadan kalkacaktır.
İptali
istenen düzenlemelerin gerçek ve güncel amacının, denetimi fiilen yürüten
Sayıştay denetçilerini sindirip görev yapamaz hale getirerek Sayıştaya Anayasa ile verilmiş görevlerin bağımsız,
tarafsız, nesnel, hukuka uygun ve zamanlı bir şekilde yapılmasını
engellemek üzerinden TBMM’nin bütçe hakkını sınırlandırmak olduğu o derece
açıktır ki devamında yer alan tümceler niyeti tüm çıplaklığı içinde
ortalığa sermektedir.
Tümcenin devamında,
“Ancak, bu düzenlemelerin ilgili kanunlara aykırı olduğu
kanaatine varılır ve bu hususa Başkanlık tarafından da iştirak edilir ise
düzenlenen rapor Başkanlık tarafından ilgili mercilere gönderilir.” ifadesi
yer almaktadır.
Ancak,
6085 sayılı Kanunda Başkanlık, Sayıştayın
“Teşkilat Yapısı”nın düzenlendiği İkinci Kısmının “Başkanlık, Yargı, Karar
ve Diğer Organlarının İşleyiş, Görev ve Yetkileri”nin düzenlendiği Üçüncü
Bölümünde yer almasına rağmen, Başkanlığın düzenlendiği 20 nci maddede Başkanlığın Sayıştay Başkanı ile başkan
yardımcıları ve bölüm başkanlarından oluşacağına ve Başkanlığa bağlı
birimlere yer verilmiş; 21 inci maddesinde Başkanın, 22 nci
maddesinde ise başkan yardımcılarının görev ve yetkileri sıralanırken;
bunlar arasında Başkana veya başkan yardımcılarına “mevzuatı yorumlama”
gibi yargısal bir görev verilmemiştir. 6085 sayılı Kanunda “mevzuatı yorumlama” ve
dolayısıyla iptali istenen tümcedeki “düzenlemelerin ilgili kanunlara
aykırı olduğu kanaatine varma” yetkisi, münhasıran daireler ile kurulların
(yargılama daireleri, daireler kurulu, temyiz kurulu, rapor değerlendirme
kurulu ve genel kurul) yetkisindedir. Sayıştay Başkanına idari
düzenlemelerin ilgili kanunlara aykırı olmadığına karar verme üzerinden
denetim raporunu ilgili idare veya sorumlulara göndermeme yetkisi
verilmesi, Sayıştay yargılama daireleri ile kurullara ait yetkinin gasp
edilerek Sayıştay denetiminin kişisel inisiyatife
terk edilmesi ve dolayısıyla Sayıştay denetiminin Sayıştay Başkanını
Başkanlık makamına seçen siyasilerin müdahalelerine açık hale getirilmesi
demektir.
Tümcenin devamı ise,
“İlgili kamu idaresinin Sayıştay görüşüne katılması halinde ilgili
düzenleme veya görüş usulüne uygun olarak düzeltilir.” şeklindedir.
Öncelikle ilgili
kamu idaresinin katılacağı görüş, Sayıştay görüşü değil, denetim raporunda
yer alan ve Başkanın da katılmış olduğu denetçi görüşüdür. Sayıştay görüşü,
denetim raporunun verilen cevaplar da dikkate alınarak yeniden düzenlendikten
ve yargılama dairesi ile akabinde Rapor Değerlendirme Kurulunda
görüşüldükten sonra TBMM’ne sunulmasına karar verilen Sayıştay raporunda
yer alan görüştür.
Diğer yandan, ilgili
kamu idaresinin ilgili düzenlemeleri düzeltebilmesi, yetkisi dahilinde uygulamayı yönlendirmek üzere çıkardığı
genelge, özelge, uygulama talimatı, görüş vb.
düzenlemeler için söz konusu olup; Bakanlar Kurulunun yetkisinde olan tüzük
ve kararnameler için söz konusu olamaz. Kaldı ki,
bakanlar kurulu kararı, tüzük, yönetmelik ve idarenin diğer düzenleyici
işlemlerini denetlemek, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 24 üncü maddesine
göre Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak
bakacağı işler kapsamında iken, daha hukuksal bağlayıcılığı ve Sayıştay
görüşü niteliği dahi kazanmamış bir denetçi görüşünün varlığı ileri
sürülerek hukuksal düzenleme düzeltilmeye gidilmesi, hukuksal karmaşa,
belirsizlik ve çelişkilere yol açarak kaotik bir ortam doğurur. Ayrıca,
ilgili düzenleme düzeltilmeye gidilirken; ilgili düzenlemeye göre yapılmış
idari iş, işlem ve eylemlerin düzeltilip düzeltilmeyeceği veya ne
yapılacağı konusunda sessiz kalınması ise ayrı bir çelişkidir.
İptali istenen
bentteki asıl fecaat ise, “İlgili kamu idaresinin Sayıştay görüşüne
katılmaması halinde, Sayıştay tarafından görevlendirilecek üç uzman denetçi
ile ilgili kamu idaresi tarafından görevlendirilecek iki üyeden oluşacak
komisyon tarafından düzenlenecek rapora göre işlem yapılır.” şeklindeki son
tümcedir.
Başka
bir anlatımla, mali mevzuatı yorumlayarak Sayıştayın
Anayasanın 160 ıncı maddesine göre TBMM adına
denetim yapıp yapmayacağı ile sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme
bağlayıp bağlamayacağına, “Sayıştay tarafından görevlendirilecek üç uzman
denetçi ile ilgili kamu idaresi tarafından görevlendirilecek iki üyeden
oluşacak komisyon” karar verecek ve bu karar da Anayasanın 160 ıncı maddesindeki “kesin hükme bağlamak” ifadesiyle
mali mevzuatı yorumlama yetkisi verilmiş bulunan Sayıştay yargılama
daireleri ile kurullarını ve hatta bütçe hakkının sahibi TBMM’yi bağlayacaktır.
Yukarıda
yer verilen (c) bendiyle (d) bendindeki düzenlemelerin, 213 sayılı Vergi
Usul Kanununun 07.07.2011 tarih ve 646 sayılı KHK’nin 4 üncü maddesinin (b)
bendiyle değişik 140 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında;
“Vergi Müfettişleri ile Vergi Müfettiş Yardımcıları tarafından düzenlenen
vergi inceleme raporları, işleme konulmak üzere ilgili vergi dairesine
tevdi edilmeden önce, meslekte on yılını tamamlamış en az üç Vergi Müfettişinden
oluşturulacak rapor değerlendirme komisyonları tarafından vergi kanunları
ile bunlara ilişkin kararname, tüzük, yönetmelik, genel tebliğ, sirküler ve
özelgelere uygunluğu yönünden değerlendirilir.
İncelemeyi yapanla komisyon arasında uyuşmazlık oluşması halinde
uyuşmazlığa konu vergi inceleme raporları üst değerlendirme mercii olarak,
Maliye Bakanlığınca belirlenen tutarları aşan tarhiyat önerisi içeren vergi
inceleme raporları ise doğrudan, Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı bünyesinde
bir Başkan Yardımcısının başkanlığında dört grup başkanından oluşan beş
kişilik merkezi rapor değerlendirme komisyonu tarafından vergi kanunları
ile bunlara ilişkin kararname, tüzük, yönetmelik, genel tebliğ, sirküler ve
özelgelere uygunluğu yönünden değerlendirilir. İncelemeyi yapanlar, bu komisyon tarafından
yapılacak değerlendirmeye uygun olarak düzenleyecekleri vergi inceleme raporlarını
işleme konulmak üzere bağlı oldukları birime tevdi ederler.” şeklinde yer
alan düzenlemeden esinlenerek hazırlandığı açıktır.
Ancak, Maliye
Bakanlığına (idareye) bağlı görev yapan vergi müfettişleri ile
yardımcılarının düzenledikleri vergi incele raporları için böyle bir kalite
kontrol süreci geliştirilmesi olağan ve elzemdir.
Çünkü;
Birincisi, karşı
tarafın düşünceleri alınmaksızın, itirazları değerlendirilmeksizin tek
yanlı olarak düzenlenen vergi inceleme raporları doğrudan vergi dairesi
başkanlıklarına gönderilmekte ve gönderildiği andan itibaren hukuksallık
kazanarak işleme konulmaktadır. Oysa Sayıştay denetçilerinin düzenledikleri
denetim raporu ile yargılamaya esas raporların hukuksallık kazanma süreci
yukarıda ayrıntılı olarak açıklanmıştır ve düzenlendikleri anda denetçi
görüşü olup, Sayıştay görüşünü taşımamakta ve hukuksallık kazanmamaktadır.
İkincisi, vergi
inceleme raporlarının rapor değerlendirme komisyonları tarafından vergi
kanunları ile bunlara ilişkin kararname ve tüzüklere göre incelenmesi
gerekli; bunlar yanında yönetmelik, genel tebliğ, sirküler ve özelgelere uygunluğu yönünden değerlendirilmesi de
olağan ve elzemdir. Çünkü söz konusu düzenleyici işlemleri vergi müfettiş
ve yardımcılarının bağlı çalıştığı Maliye Bakanlığı çıkarmakta ve ayrıca
178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK’nin
değişik 20 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (h)
bendine göre Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının “Vergi mevzuatı ile ilgili
görüş ve önerilerde bulunmak” görevi bulunmaktadır. Maliye Bakanlığının
düzenleyici işlemleri Maliye Bakanlığı personeli için bağlayıcıdır. Buna
karşın, Sayıştayın denetimine tabi idareler
tarafından hazırlanan düzenleyici işlemlerden, “mali konularda düzenlenecek
yönetmelikler ile yönetmelik niteliğindeki düzenleyici işlemler” hakkında
-o da gönderilirse- görüş vermek dışında idarelerin diğer düzenleyici
işlemleriyle hiçbir ilgisi bulunmamaktadır.
Üçüncüsü, ilgili
vergi dairesi başkanlığına ulaştığı anda işleme konularak hukuksallık
kazanan vergi inceleme raporlarını inceleyecek rapor değerlendirme
komisyonu ile merkezi rapor değerlendirme komisyonuna dışarıdan hiçbir üye
(örneğin, bağımsız denetçi veya yeminli mali müşavir) alınmazken; TBMM
adına denetim yapan ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme
bağlayan Anayasal kurumun denetim raporları ile yargılamaya esas
raporlardaki mevzuata aykırılığı ileri sürülen hususları, Sayıştayı bağlayacak şekilde karara bağlamak üzere
oluşturulacak komisyonun Sayıştay üyeleri de değil, üç uzman denetçi ile
ilgili kamu idaresinden iki görevliden meydana getirilmesindeki hukuk ve
demokrasi dışı gayriciddiliğin bu derecesine ise
denecek söz yoktur. Hukuk dışıdır; çünkü Sayıştay yargılama daireleri ile
kurullarına ait yetkiyi idareye kullandırmakta; denetleyeni denetlenene
tabi kılmaktadır. Gayri ciddidir; çünkü TBMM’ye ait bütçe hakkına, hesap
verme yükümlülüğü altındaki yürütmenin ajanlarını ortak etmektedir.
6085
sayılı Kanun (832 sayılı Kanundan farklı olarak), teşkilat, denetim süreci
ve raporlama açısından “ofis tipi” Sayıştay modeli üzerine bina edilmekle
birlikte, diğer yüksek yargı organlarında olduğu gibi yargılama daireleri
ve kurullar kurulmuş; “yargılama”, “kesin hüküm”, “ilam” gibi kavramlar
kullanılmış ve “temyiz”, “yargılamanın iadesi”, “karar düzeltme”, “içtihadı
birleştirme” gibi hukuk yolları oluşturulmuştur.
Anayasa Mahkemesinin
20.11.1996 günlü ve E.1996/58, K.1996/43 sayılı Kararında da belirtildiği
üzere, bu niteliğiyle diğer yüksek yargı organlarından farklı olarak
kendine özgü denetim yapan ve yargısal sonuçlu kararlar veren Sayıştay,
gördüğü hizmetin niteliği ve çalışma yönteminin yakınlığı nedeniyle
Anayasanın “yargı” bölümünde düzenlenmiştir. Anayasanın
148 inci maddesinde de Sayıştay Başkan ve üyelerinin görevleriyle ilgili suçlardan
dolayı yargılanmaları diğer yüksek mahkemelerin başkan ve üyelerinde olduğu
gibi Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında sayılmıştır.
Bu
nedenle, Sayıştay, Anayasanın 160 ıncı maddesine
göre, TBMM adına denetim görevi yapan, sorumluların hesap ve işlemlerini
kesin hükme bağlayan ve kararlarına karşı hiçbir yargı organına başvurma
olanağı bulunmayan anayasal bir kurumdur.
Denetimi
fiilen yürüten Sayıştay denetçilerini sindirip görev yapamaz hale getirmek;
Sayıştay daire ve kurullarının yetkisinde olan hususlarda, Sayıştayı bağlayıcı kararlar verme yetkisini Sayıştay
Başkanına ve üç uzman denetçi ile ilgili daire temsilcisi iki görevliden
oluşan komisyonlara vermek; Sayıştayın Anayasal
ve yargısal görevlerine denetimindeki idareleri müdahil ve hatta ortak
etmek yoluyla Sayıştaya Anayasa ile verilmiş
görevlerin bağımsız, tarafsız, nesnel, hukuka uygun ve zamanlı bir şekilde
yapılmasını engelleyen ve TBMM’nin bütçe hakkının gereği olan kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasına
ilişkin olarak kamu idarelerinin yönetim ve hesap verme sorumluluklarını
görüşmesini ve yürütme organını denetlemesini Sayıştay raporları
üzerinden sınırlandırmanın ötesinde bütçe hakkına yürütmenin ajanlarını
ortak eden iptali istenen hükümler, Anayasanın 87 nci,
112 nci ve 160 ıncı
maddelerine aykırıdır.
Anayasanın 2 nci
maddesinde, hukuk devleti ilkesi Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında
sayılmış; 4 üncü maddesinde ise bu ilkenin değiştirilemeyeceği ve
değiştirilmesinin teklif dahi edilemeyeceği kurala bağlanmıştır.
Anayasanın 2 nci
maddesinde yer alan hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren, bu hak
ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan,
her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,
Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet
organlarına egemen kılan, anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini
bağlı sayan, tüm eylem ve işlemleri bağımsız yargı denetimine açık olan,
yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ile
Anayasanın bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Kamusal yetkilerin kaynağı, dayanağı ve sınırı olan
Anayasanın herhangi bir maddesine aykırı bir yasa kuralı, doğal olarak
hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmaz.
Öte yandan, hukuk devleti ilkesinin öğeleri
arasında yasaların kamu yararına dayanması ve kamu düzeninin kurulması ve
korunması amacına yönelik kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçütlerinin göz
önünde tutulması gerekliliği de bulunmaktadır. Buna göre kamu yararı düşüncesi
olmaksızın, diğer bir anlatımla, yalnız özel çıkar veya belli kişilerin
yararına olacak şekilde herhangi bir yasa kuralı konulamaz. Oysa, iptali istenen düzenleme, TBMM’nin bütçe hakkından
kaynaklanan yürütmenin ve idarenin hesapverme
sorumluluğunu görüşmesine taban oluşturan Sayıştayın
Anayasanın 160 ıncı maddesine göre TBMM adına
yaptığı denetim sonucunda hazırlayacağı Sayıştay raporları ile sorumluların
hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama görevini, hesapverme
sorumluluğunu yerine getirmekten kaçınan yürütme organı ile üst
yöneticilerin yararına ve kamunun zararına olacak şekilde ortadan
kaldırarak Sayıştayın Anayasal görevlerini bağımsız, tarafsız, nesnel,
hukuka uygun ve zamanlı bir şekilde yapmasını engellemeyi amaçlamakta ve Sayıştayı hak, hukuk, adalet ve hakkaniyet ölçülerinden
uzak denetim yapmaya zorlamaktadır. İptali istenen düzenlemeler, bu yanıyla
da hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Yukarıda süreçleri de açıklandığı üzere, 6085
sayılı Kanunda Sayıştayın TBMM’nin bütçe hakkını
kullanmasına taban oluşturmak üzere Sayıştay raporları, sorumluların hesap
ve işlemlerini kesin hükme bağlamak üzere ise yargılamaya esas rapor
hazırlaması öngörülmüştür.
Sayıştay’ın yaptığı denetimler sonucunda
görüşlerini de belirtmek suretiyle hazırlayıp sunduğu Sayıştay raporları ve
değerlendirmeler temelinde TBMM, kamu kaynağının elde edilmesi ve
kullanılmasına ilişkin olarak kamu idarelerinin yönetim ve hesap verme
sorumluluklarını görüşecektir.
Sayıştay, bu denetimlerde TBMM’nin çıkardığı
yasaları ve hükümetin politika tercihlerinin yer aldığı ve TBMM’nin
uygulanmasına onay verdiği bütçeyi esas almak zorundadır. Sayıştayın yasalara aykırı denetim yapması ve TBMM’nin
bütçeyle onay verdiği politika tercihlerini eleştirmesi veya doğruluğunu ya
da yerindeliğini sorgulaması elbette ki söz konusu olamaz. Sayıştayın görevi, TBMM’nin çıkardığı yasalar ile
TBMM’nin bütçe ile onay verdiği politikaların nasıl uygulandığını; yapılan
harcamaların yasalarla verilen yetkilere uygun şekilde ve verimlilik,
tutumluluk ve etkililik ilkelerine göre harcanıp harcanmadığını; idarelerin
iç kontrol yapısının güvenirliğini; mali raporlarının doğruluğunu ve
uygunluğunu raporlamaktır.
Sayıştayın söz konusu raporları hazırlarken, idarenin düzenleyici işlemleri
olan bakanlar kurulu kararı, tüzük ve yönetmelikler ile ilgili kanunlarda
uygulamayı yönlendirmek üzere yetkilendirilmiş kamu idareleri tarafından
yapılan düzenleme ve verilen görüşlere tabi kılınması ve bunlara aykırı
denetim raporu düzenleyemeyecek olması, bütçe hakkının sahibi olan TBMM’nin
kamu idarelerinin yönetim ve hesapverme
sorumluluklarını görüşmesini, idarelerin idari tasarruflarına tabi kılmak
anlamına gelmektedir. Denetleyen TBMM’yi denetlenenin iradesinin
eseri olan yönetsel tasarruflara bağlı kılmak, bütçe hakkından kaynaklanan
denetimi ortadan kaldırmakla eşdeğerdir.
Oysa, Sayıştayın yürütmenin faaliyetlerini denetleyerek
TBMM’ye rapor sunmasından amaçlanan; Parlamentoya bütçe hakkı kapsamında,
hükümetten hesap sormasına yardımcı olacak tarafsız ve nesnel bulgu, bilgi
ve veriler sağlamak ve yönetimin geliştirilmesi ve aksaklıkların
giderilmesi için öneriler getirmektir.
Hükümetin politika tercihlerinin beklenen
sonuçları doğurmamasının veya işleri iyi yönetememesinin ya da yasaya
aykırılığın veyahut da savurganlığın temelinde idarenin düzenleyici
işlemleri yatıyor ise, Sayıştaydan idarenin
düzenleyici işlemleri hukukun bir parçası ve idare de düzenleyici
işlemlerine uygun faaliyette bulunmuş gerekçesiyle söz konusu hususları
Parlamentoya raporlamaktan imtina etmesi beklenemez. Beklenmesi, Parlamentonun
bütçe hakkının yok sayılması demektir.
Kaldı ki, (mülga) 832 sayılı Sayıştay Kanununun
25 inci maddesinin ikinci fıkrasında, “Denetçiler; anlam, uygulama veya sonuçları bakımından Hazine
menfaatlerini zarara uğratıcı nitelikte gördükleri kanun, tüzük, yönetmelik,
kararname ve sair mevzuat hükümlerini, inceleme sırasında tesbit ederek bunları gerekçesiyle birlikte ve yazılı
olarak Birinci Başkanlığa bildirirler. Birinci Başkan, bu bildirileri
derhal Genel Kurula havale eder ve bunlardan Genel Kurul karariyle kabule değer görülenler üç aylık raporlarla
Cumhuriyet Senatosu ve Millet Meclisine sunulur.” hükmü yer almaktaydı.
Anılan
hüküm genel ifadelerle daha kapsayıcı hale getirilerek 6085 sayılı Kanunun
“Sayıştay denetimi” başlıklı 36 ncı maddesinin
(4) numaralı fıkrasında, “Bu
denetimler sonucunda denetimle ilgili olan veya denetimden kaynaklanan ve
açıklanması gerekli görülen diğer hususlar da rapor edilebilir.” şeklinde
kurallaştırılmıştır.
Bu
bağlamda, Sayıştay hem, TBMM’nin
çıkardığı yasalar ile TBMM’nin bütçe ile onay verdiği politikaların nasıl
uygulandığını, yapılan harcamaların yasalarla verilen yetkilere uygun
şekilde ve verimlilik, tutumluluk ve etkililik ilkelerine göre harcanıp
harcanmadığını; hem de hükümetin politika tercihlerinin beklenen sonuçları
doğurmamasının veya işlerin iyi yönetilememesinin ya da yasaya aykırılığın
veyahut da savurganlığın temelinde idarenin düzenleyici işlemleri yatıyor
ise beklenen sonuçları doğurmayan faaliyetler, iyi yönetilemeyen işler,
yasaya aykırı uygulamalar ve savurgan harcamalarla birlikte, bunlara yol
açan idarenin düzenleyici işlemlerini de TBMM’ye raporlaması, yapmaktan
kaçınamayacağı Anayasal ve yasal görevleridir.
TBMM’nin kamu kaynağının elde edilmesi ve
kullanılmasına ilişkin olarak kamu idarelerinin yönetim ve hesap verme
sorumluluklarını görüşmesine, Sayıştay raporları üzerinden sınırlama
getirilmesi, Anayasanın 2 nci maddesindeki
demokratik devlet ilkesi ile 87 nci, 112 nci ve 160 ıncı maddelerine
bu açılardan da aykırıdır.
İptali istenen (c) bendindeki hükümler,
yargılamaya esas rapor ve hesap yargısı açısından da Anayasaya aykırılık
oluşturmaktadır.
Anayasanın 123 üncü maddesinde, idarenin
kanuniliği ilkesi getirilmiştir ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ise
yasamaya bağımlı ve ikincil bir yetkidir. Anayasanın 115 inci maddesinde, yürütme organına, kanunların
uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara
aykırı olmamak ve Danıştayın incelemesinden
geçirilmek şartıyla tüzük; 124 üncü maddesinde ise idareye, kendi görev
alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak
üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilme yetkisi
verilmiştir. Bu bağlamda, tüzük, yönetmelik ve idarenin diğer düzenleyici
işlemleri yetkiyi yasalardan almak, yasaların uygulanmasını sağlamak ve
yasalara aykırı olmamak durumundadır. İdarenin düzenleyici işlemlerini denetlemek
ise, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 24 üncü maddesine göre Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak bakacağı işler
kapsamındadır. Dolayısıyla, idarenin düzenleyici işlemleri kural olarak
yasalara aykırı olamazlar. Olmaları durumunda ise, yasal
normların esas alınması hukukun temel bir prensibi ve hukuk devleti
ilkesinin bir gereği olduğundan, idarenin düzenleyici işlemlerine aykırı
denetim raporu ya da yargılamaya esas rapor düzenlememeye ve dolayısıyla
Sayıştay yargılama daireleri ile kurullarını yasaya aykırı ve idarenin
düzenleyici işlemlerine uygun karar vermeye zorlayan iptali istenen
düzenleme, Anayasanın 2 nci maddesi ile 160 ıncı maddesine bu açıdan da aykırılık oluşturur.
Yukarıda ayrıntılı
olarak açıklandığı üzere, 6353 sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle 6085
sayılı Sayıştay Kanununun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı fıkranın
(c) bendi, Anayasanın 2 nci, 87 nci, 112 nci ve 160 ıncı maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
d) (ç) Bendinin
Anayasaya Aykırılığı
6353
sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 35 inci
maddesine eklenen (2) numaralı fıkranın (ç) bendinde, düzenlilik denetimi
sonucunda düzenlenen raporda, yapılan denetimin kapsadığı iş ve
işlemler ile bunlardan ilgili mevzuatına uygun olduğu tespit edilen
hususlara da yer verileceği; bu hususların ilgili Daireler tarafından da
uygun bulunması halinde
ilgili mevzuatta herhangi bir değişiklik olmadığı takdirde bu mevzuata uygun olarak aynı şekilde yapılan mali iş ve işlemler hakkında daha sonra mevzuata aykırılık
gerekçe gösterilerek denetim raporu düzenlenemeyeceği hükümlerine yer
verilmiştir.
Bendin ilk
tümcesinde, “düzenlilik denetimi sonucunda düzenlenen raporda” denildiğine
ve 6085 sayılı Kanunda düzenlilik denetimi sonucunda denetim raporu ve
yargılamaya esas rapor olmak üzere iki rapor düzenlenmesi öngörüldüğüne
göre, bentte yer alan hükümler her iki raporu da kapsamaktadır.
Bütçe
hakkı, Anayasanın 87 nci, 160 ıncı,
162 nci ve 164 üncü maddelerine göre TBMM’nindir.
TBMM, gelirlerin toplanması ve harcamaların yapılması yetkisini bütçe
kanunu ile yürütmeye devretmekte; yürütme ise, bütçe programlarına tahsis
edilen ödeneklerin, bütçede öngörülen programlara, belirtilen tutarlarda,
hukuka uygun şekilde ve taahhüt edilen hedeflere ulaşılması amacıyla
verimli, tutumlu ve etkin şekilde harcanacağı konusunda hesap verme
yükümlülüğü altına girmektedir.
Türk Sayıştayı kurulduğu andan itibaren “yargı tipi”
Sayıştaylar arasında yer almış; nitekim Anayasanın 160 ıncı
maddesinde Sayıştaya TBMM adına denetim yapma ve
sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama görevi verilmiştir. Anayasanın 160 ıncı
maddesinde yer alan “sorumlular” ifadesi, bidayetten sorumluluğu/zimmettarlığı ifade etmektedir.
Bidayetten sorumlular ise, TBMM’nin yürütme organına tahsis ettiği
bütçe ödeneklerinin teslim edildiği kamu görevlileridir. Bütçe Kanununun
Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmesiyle söz konusu sorumlular,
sorumluluklarına verilen bütçe ödenekleri tutarında borç altına girmekte;
mali yılın sonunda Sayıştaya verecekleri yönetim
dönemi hesabında, yaptıkları her işlemin mevzuata uygun olduğunu ispat ve
beraatlarına yarayan belgeleri ibraz ederek borçtan kurtulmaktadırlar. Söz
konusu kamu görevlileri, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol
Kanununda harcama yetkilisi (md. 31), gerçekleştirme görevlisi (md. 33) ve
muhasebe yetkilisi (md. 61) ile diğer sorumlular olarak yer almıştır. Bütçe
ödeneklerinin teslim edildiği/zimmetlerine verildiği söz konusu
sorumluların, hesap ve işlemlerinin yargılama dairelerinde yargılanması
sonucunda mevzuata uygun bulunan kısımları için Sayıştayca
beraat hükmü tesis edilerek sorumlulukları sona erdirilmekte, mevzuata
uygun bulunmayan kısımları için ise zimmettarlıklarının
devamına yönelik olarak tazmin hükmü tesis edilmektedir.
Nitekim, Sayıştay ilamlarında tazmin hükmolunan
hususlar, sorumluları ve gerekçeleriyle birlikte maddeler halinde
sıralandıktan sonra sonuç bölümünde “… maadasının belgelerine dayandığı,
kayıtlarına, kanun ve diğer mevzuat hükümlerine uygun bulunduğu
anlaşıldığından sorumluların beraatine … yılı … ayının
… günü hükmolunduğu Sayıştay … Dairesinde saklı … sayılı tutanakta yazılı
olmakla işbu ilam düzenlendi.” denilmektedir.
Başka bir anlatımla tazmin hükmü verilenlerden başka, diğer hesap ve
işlemlerin tamamının mevzuata uygun olduğuna ve sorumluların beraatına
karar verilmektedir. Bu bağlamda (ç) bendinde sözü edilen “… yapılan denetimin kapsadığı iş ve
işlemler ile bunlardan ilgili mevzuatına uygun olduğu tespit edilen
hususlara da yer verilir.” şeklindeki hükmün gereği, zaten ilamda yerine
getirilmiş olmaktadır.
Bununla birlikte,
(ç) bendinde, ilamda değil, ilama esas oluşturan yargılamaya esas raporda
yer alması öngörülmektedir. Ancak bu isteğin yerine getirilmesi hem fiilen imkansız, hem maliyeti çok yüksek, hem de hukuken yersiz
ve gereksizdir.
Anayasa Mahkemesinin
hesap ve işlemleri yıllık örneğin 12 çuval ise, Bayındırlık Bakanlığının 12
kamyon, Milli Eğitim Bakanlığının ise 22 kamyondur. Anayasanın 160 ıncı maddesinde, “Sayıştay … kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile mallarını
Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini
kesin hükme bağlamak(la) … görevlidir.”
denildiğine göre, denetçiler 22 kamyon hesap ve işlemi ve bunların temsil
ettiği karar ve faaliyetleri inceledikten sonra mevzuata aykırı buldukları
yanında uygun gördüklerini de yargılamaya esas rapora alsınlar demek;
denetçilerin 22 kamyon hesap ve işlemin -ki 2.000.000 yevmiye sayısını
geçer- her birinin yevmiye tarihi, yevmiye numarası, tutarı, harcamanın
konusu ve mevzuata uygunluk nedeninin (çünkü yargılama dairesinde mevzuata
uygunluk yönünden yargılanıp, 6085 sayılı Kanunun 51/1 maddesi gereğince
ilamlar da gerekçeli yazılacağından) yargılamaya esas rapora yazılmasını
istemektir. Bunlar alt alta yazılsa ve her sayfaya 20 satır sığdırılsa
100.000 sayfa yapar. Her işlem için harcamanın konusu ve mevzuata uygunluk
gerekçeleri de dört satıra sığdırılsa 400.000 sayfalık bir rapor ortaya
çıkar. Sayıştay denetimine tabi tüm idareler göz önüne alındığında, bunun
yapılabilirliği fiilen imkansızlaşır. Bunun
yapılabilmesi için, Sayıştayın mevcut denetçi,
savcı ve üye kadrosunun en azından yüz ile çarpılması, mevcut bütçe
ödeneklerinin tamamının da kırtasiye harcamalarına tahsis edilmesi gerekir.
Her faaliyet gibi
denetimin de bir maliyeti vardır ve denetim maliyeti yüksek bir
faaliyettir. Tüm kamu faaliyetlerinde olması gerektiği üzere denetim
hizmetinde de aynı veya daha az kaynak kullanarak daha fazla veya daha
kaliteli hizmetin elde edilmesi, kaynak kullanımının asgariye indirilmesi
ve hedeflenenlerin başarılması gerekir.
Oysa, iptali istenen düzenleme verimlilik ve ekonomiklik
ilkelerini literatürden silecek bir kaynak savurganlığı öngörmenin yanında,
söz konusu kaynak savurganlığının gerekçesi olan, yargılamaya esas
raporlarda mevzuata uygun görülen hususların “Daireler tarafından da uygun
bulunması halinde ilgili mevzuatta herhangi bir değişiklik
olmadığı takdirde bu mevzuata uygun olarak aynı şekilde yapılan mali iş ve işlemler hakkında daha sonra mevzuata aykırılık
gerekçe gösterilerek denetim raporu düzenlenemez” hedefinin başarılması da,
6085 sayılı Kanuna göre hukuken mümkün değildir.
Çünkü, Sayıştay yargılama dairelerinin kararları kesin
değildir. Bir denetçinin mevzuata uygun değerlendirdiği hususu, başka
denetçilerin mevzuata aykırı değerlendirebilecekleri bir yana, 6085 sayılı
Kanunun (55/1) maddesinde göre Sayıştay dairelerince verilen ilamlar,
Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunur ve bu Kurulca verilen kararlar
kesindir. Dahası, işin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyeti bir
olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen
ilamlar birbirine aykırı ise Sayıştay Başkanı bu ilamları içtihatların
birleştirilmesi için Genel Kurula gönderir (58/1). Sayıştay Başkanı
birleşmiş içtihadın değiştirilmesi için de istemde bulunabilir (58/2).
Genel Kurul, içtihadın birleştirilmesi kararı alır (25/2-b).
Bu
bağlamda, işin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyeti bir olduğu halde
aynı konu hakkında Sayıştayın sekiz dairesinden
birinin mevzuata uygun bulduğu hususu bir diğeri ya da diğerleri mevzuata
aykırı bulabilirler; hepsi uygun bulsalar dahi Savcının istemi üzerine
Temyiz Kurulu bozabilir; Temyiz Kurulu kararları arasında farklılık olması
halinde Genel Kurul içtihadı birleştirir. Sayıştay Denetçilerini yaptıkları denetimlerde
mevzuatın yorumlanması açısından daire kararları değil; Genel Kurul
kararları bağlar. Dolayısıyla, düzenlilik denetimi sonucunda düzenlenen
yargılamaya esas raporda, yapılan denetimin kapsadığı iş ve
işlemler ile bunlardan ilgili mevzuatına uygun olduğu tespit edilen
hususlara, fiili imkansızlığa ve ölçüsüz kaynak
savurganlığına rağmen yer verilse ve bu hususlar ilgili Daireler tarafından
uygun bulunsa dahi, bu düzenlemeden hedeflenenin başarılması, daire
kararlarının kesin olmaması nedeniyle hukuken mümkün değildir; mümkün
olmadığı için de düzenleme hukuken yersiz ve gereksizdir.
Bu durum,
denetçilerin TBMM’ne sunulmak amacıyla hazırlayacakları denetim raporları
için de geçerlidir. Tek fark, kaynak savurganlığının daha az olacak
olmasıdır.
INTOSAI’nin 3.0.3/a nolu DS, “Denetçi denetimi -denetimin üstün
vasıflı, etkili, verimli, ekonomik ve zamanında yapılmasını temin edecek
şekilde- planlamalıdır.” şartını koyar.
Denetçi TBMM’ye sunulacak raporlar için hem önemlilik eşiğini hem
de kabul edilebilir denetim risklerini değerlendirerek incelenecek hesap ve
işlemin (genel popülasyon) içinden uygun teknikler
kullanarak bütünü şamil olmak üzere denetim örneklemi seçecektir. Bu
durumda, Milli Eğitim Bakanlığının 22 kamyon olan hesap ve işlemi içinden
denetçi örneğin 1 kamyonunu (yaklaşık 100.000 yevmiye sayısı) inceleyecektir.
İptali istenen düzenleme yine aynı şekilde denetçinin 100.000
işlemin mevzuata aykırı buldukları yanında uygun bulduklarının tamamının
yevmiye tarihi, numarası, tutarı ve konusu ile mevzuata uygunluk
gerekçelerini yazdığı bir denetim raporu düzenlemesini öngörmektedir. Yukarıdaki hesaba göre yaklaşık 20.000 sayfalık söz konusu
denetim raporu cevaplandırılması için Milli Eğitim Bakanlığı müsteşarına
gönderilecek; cevaplar alındıktan sonra verilen cevaplar çerçevesinde
yeniden düzenlenerek 100.000 (20.000 sayfa rapor) işlem için yargılama
dairesi görüşü alınacak; yargılama dairesi görüşünden sonra denetim raporu
daire görüşü doğrultusunda Sayıştay raporuna dönüştürülerek 100.000 işlem
için bu defa Rapor Değerlendirme Kuruluna, Rapor Değerlendirme Kurulunun
son şeklini verdiği Sayıştay raporu ise TBMM’ye sunulacaktır. Bunun
Sayıştay denetimine tabi olan tüm idareler için geçerli olacağı göz önüne
alındığında Sayıştay raporları TBMM’ye kamyonlarla gönderilecektir. Bu
içerikte ve yoğunluktaki raporların bırakınız TBMM’de görüşülmesini,
TBMM’nin her yıl Sayıştay raporları için ek arşivler yaptırması
gerekecektir.
Yasanın öngördükleri, aklın, mantığın kabul edebileceği, havsalanın
alabileceği bir durum değildir ve böylesine maddi gerçeklerden kopukluğa
tarihsel söylencelerde dahi rastlanmamaktadır. Öte yandan, TBMM’ye sunulacak
Sayıştay raporlarında Rapor Değerlendirme Kurulu, son karar mercii
olduğundan yargılama dairelerinin mevzuata uygun bulduklarını aykırı,
aykırı bulduklarını uygun bulabilecektir. Dolayısıyla, hedeflenen yine
gerçekleşmeyecektir.
Hedeflenenin gerçekleşmesi demek, bir denetçinin görüşü üzerinden
verilen daire kararının Sayıştayın diğer
yargılama daireleri yanında kurullarını da bağlaması ve dolayısıyla Sayıştaydaki kanun yollarının sona erdirilerek 6085
sayılı Kanunun bütünüyle ilgası anlamına gelmektedir ki, bu durumun
Anayasanın 160 ıncı maddesine aykırılığı
ortadadır.
Öte yandan, yürütme organı ile idarenin tüm eylem ve işlemlerinin
hukuka uygun olması bir meziyet değil, hukuksal sorumluluğudur. Anayasanın
8 inci maddesinde yürütme görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak
yerine getirileceği; 129 uncu maddesinde ise, memurlar ve diğer kamu
görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla
yükümlü oldukları kurallarına yer verilmiş; 137 nci
maddesinde ise kanunsuz emir düzenlenmiştir.
Bu bağlamda yürütme organı ile idarenin yasal sorumluluklarını
yerine getirmesi genel kural olup; Sayıştayın
varlık nedeni ve Anayasal görevi kuraldışı olanları raporlamaktır.
İptali istenen (ç) bendi, Sayıştay’dan imkansızı
istemekte; Sayıştay imkansızı her şeye rağmen gerçekleştirse bile,
nihayetinde hiçbir açıdan hiçbir işe yaramamaktadır.
Bununla birlikte, Sayıştayların kamu kaynaklarının verimlilik,
etkinlik ve ekonomik ilkelerine uygunluğunu, performans denetimi metodolojisi temelinde denetlemelerinde, “iyi uygulama
örneklerini” raporlamaları bir INTOSAI Denetim Standardıdır.
Çünkü, performans denetimleri, kamu
idarelerinin faaliyetlerinin faaliyet dönemine bağlı kalmaksızın yılı
içinde veya yıllar itibariyle sektör, program, proje ve konu bazında bazen
birden çok kamu idaresini kapsayacak şekilde yürütülmesi şeklinde
gerçekleştirilir. Kamu idarelerinden birinin diğerlerine göre aynı
faaliyeti daha verimli, etkili ve ekonomik yürütmesi “iyi uygulama örneği”
oluşturduğundan diğerlerine de örnek olması ve yaygınlaştırılmasının
sağlanması amacıyla parlamentoya raporlanması gerekir. Ancak, AKP iktidarı Sayıştayın performans denetimi yetkisini elinden
almıştır.
Anayasanın 2 nci maddesinde
belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan hak
ve özgürlüklerine saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,
hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün
kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve
Anayasa bulunduğunun bilincinde olan devlettir.
Yasalar nihayetinde, devlet etkinliklerinin düzenle sürdürülebilmesi
için gerekli olan hukuksal alt yapıyı oluşturmak, kamu yararını
gerçekleştirmek ve uygulanmak amacıyla çıkarılır. Devlet etkinliklerinin
düzenle sürdürülmesine engel olan, kamu yararına sonuç doğurmayan, kamu
hizmetinin nitelikleriyle bağdaşmayan, hak, hukuk ve adalet anlayışına
aykırı, makul olmayan ve uygulanabilirliği bulunmayan bir düzenlemenin,
Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk
devleti ilkesi ile bağdaştırılamayacağı açıktır.
İptali istenen düzenleme, Anayasanın 160 ıncı
maddesiyle Sayıştaya verilen TBMM adına denetim
yapma ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama görevlerini,
denetim hizmetlerinin gerektirdiği bağımsızlık, tarafsızlık, nesnellik ve
zamanındalık gibi geçerli ve makul nedenler ile gerçekleşebilir hedefler
olmaksızın amacından saptırmayı; kaynaklarını işlevi ve işlerliği olmayan
ve Sayıştay denetiminde kaos yaratmak dışında hiç
kimsenin de işine yaramayan boş, gereksiz ve yersiz işlere tahsis ederek
görevlerini etkili, güvenilir ve yeterli yapmaktan alıkoymayı ve TBMM’nin kamu idarelerinin yönetim ve hesapverme
sorumluluklarını görüşmesini işlevsizleştirerek boğmayı amaçladığından
Anayasanın 87 nci, 112 nci
ve 160 ıncı maddelerine aykırıdır.
Yukarıda açıklandığı
üzere, 6353 sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle 6085 sayılı Sayıştay
Kanununun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı fıkranın (ç) bendi,
Anayasanın 2 nci, 87 nci,
112 nci ve 160 ıncı
maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
e) (d) Bendinin Anayasaya Aykırılığı
6353
sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 35 inci
maddesine eklenen (2) numaralı fıkranın (d) bendinde, kamu idarelerinin düzenlilik ve performans denetimleri
sonucunda düzenlenen taslak denetim raporlarının denetim grup
başkanlıkları tarafından Başkanlığa sunulmadan önce
üç uzman denetçiden oluşturulacak rapor değerlendirme komisyonları tarafından, ilgili
kanunlar ile bunlara dayanarak çıkarılan tüzük,
kararname, yönetmelik ve ilgili kanunlarda uygulamayı yönlendirmek üzere
yetkilendirilmiş olan kamu idareleri tarafından yapılan
düzenleme ve verilen görüşler ile bu fıkrada yer alan diğer hususlara
uygunluğu yönünden değerlendirileceği; rapor değerlendirme komisyonlarının teşekkülü ile bunların çalışma usul ve esasları yönetmelikle düzenleneceği kuralları
getirilmektedir.
6085
sayılı Kanunun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı fıkrada “Denetimin yürütülmesi ve kamu zararının
tespitinde aşağıdaki hususlara uyulur:” denildiğine ve (d) bendinde de “kamu idarelerinin düzenlilik ve performans
denetimleri sonucunda düzenlenen taslak denetim raporlarının” ifadesine yer
verildiğine göre, (d) bendi “yargılamaya esas rapor”, “denetim raporu” ve
“performans denetimi/ölçümü raporu” nu kapsamaktadır.
Yapılan düzenlemenin, “yargılamaya esas rapor”, “denetim
raporu” ve “performans denetimi/ölçümü raporu” nun
Başkanlığa sunulmadan önce, üç uzman denetçiden oluşturulacak rapor
değerlendirme komisyonları tarafından mevzuata uygunluk açısından
incelenerek, raporların kalite güvencesinin sağlanmasının amaçlandığı
anlaşılmaktadır.
Rapor değerlendirme komisyonları marifetiyle raporlara kalite
güvencesinin sağlanması, geleneksel yöntem ve tekniklerle yürütülen ve
ilgili vergi dairesine verilmekle uygulamaya konularak hukuksallık kazanan
vergi inceleme raporları için elzemdir.
Ancak, bağımsız dış denetim ile
Sayıştay denetimleri için uluslararası düzeyde geçerlilik taşıyan ve sadece
denetim raporunu değil, denetimin planlanmasından sonuçlandırılarak
raporlanmasına kadar bütün aşama ve süreçlerini kapsayan kalite güvence
standartları vardır: Bağımsız dış denetim için, Uluslararası Muhasebeciler
Federasyonu (IFAC) tarafından yayınlanan “Uluslararası Denetim
Standartları” ile Amerikan Sertifikalı Serbest Muhasebeciler Enstitüsü
(AICPA) tarafından yayınlanan “Genel Kabul Görmüş Denetim Standartları”;
Sayıştay denetimleri için ise, “INTOSAI Denetim Standartları”.
INTOSAI Denetim Standartları; temel prensipler, genel
standartlar, alan standartları ve raporlama standartları olmak üzere dört
bölümden oluşmaktadır. Denetime kalite güvencesi sağlamak “Alan
Standartları”nın konusunu oluşturmaktadır.
INTOSAI’nin (1.0.6/a) nolu DS: “Sayıştaylar önemli olarak nitelendirilebilecek
her konuda INTOSAI denetim standartlarına uymalıdır.” şartını koyarken;
(3.0.3/b) nolu DS: “ Her seviyedeki
denetim görevlisinin çalışması ve denetimin her safhası uygun bir biçimde
gözetime tabi tutulmalı ve belgelendirilmiş denetim çalışması kıdemli bir
denetim elemanı tarafından gözden geçirilmelidir.” ilkesini içermektedir.
6085
sayılı Sayıştay Kanununun “Denetimin genel esasları” başlıklı 35 inci
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, “Denetim genel kabul
görmüş uluslararası denetim standartlarına uygun olarak yürütülür.” denilirken;
(e) bendinde, “Kalite güvencesinin sağlanması için, denetimin her aşaması
denetim standartlarına, stratejik planlara, denetim programlarına ve
mesleki etik kurallarına uygunluğu açısından sürekli gözden geçirilir.” denilmiş;
“denetim süreci” başlıklı 37 nci maddesinin (2)
numaralı fıkrası ise, “Denetim sürecine ilişkin hususlar, kanunlar dikkate
alınmak ve genel kabul görmüş uluslararası denetim standartlarından
yararlanmak suretiyle hazırlanacak yönetmelik, standart ve rehberlerde
belirtilir.” şeklinde kurallaştırılmıştır.
6085 sayılı Yasada
sözü edilen rehberlerden, INTOSAI Düzenlilik Denetimi Rehberi esas alınarak
hazırlanan Düzenlilik Denetimi Rehberi, Denetim Planlama ve Koordinasyon
Kurulunun 17.06.2011 tarih ve 12 sayılı toplantısında görüşülmüş ve
Sayıştay Başkanının 17.06.2011 tarihli onayıyla yürürlüğe girmiştir.
Anılan Rehberin (http://www.sayistay.gov.tr/mevzuat/düzenlilik/rehber.asp)
“4.1 Gözden Geçirme (Denetimin İzlenmesi)”
bölümünde, “Denetimde kalite ve etkinliği sağlamak açısından denetim
çalışmasının bütün aşamalarının gözden geçirilmesi gereklidir. (…)
Denetimde kalitenin ve etkinliğin sağlanması denetim sırasında yapılan
gözden geçirme, denetim sonrasında ise kalite güvencesine yönelik gözden
geçirme yolu ile sağlanır”.
“Gözden geçirme,
denetimin tamamlanma aşamasına bırakılmadan denetim çalışması süresince her
bir denetim aşamasından sonra yerine getirilir.
Gözden geçirme,
gözden geçirmeyi yapan grup başkanı veya denetim ekibi başkanına denetim
çalışması üzerinde etkili bir kontrol uygulama imkanı
verir ve denetim sürecinde gerekli değişikliklerin zamanında yapılabilmesine
katkıda bulunur. (…)
Denetimin gözden
geçirilmesi Birinci Aşama Gözden Geçirme (Detaylı) ve İkinci Aşama Gözden
Geçirme (Genel) olmak üzere iki aşamada gerçekleştirilir.”
“Birinci aşama
gözden geçirmede, denetim çalışmasının bütün aşamalarında düzenlenen
denetimi destekleyici her bir çalışma kağıdı söz
konusu çalışma kağıtlarını düzenlememiş olan ekip başkanı tarafından
detaylı bir şekilde incelenir. Birinci aşama gözden geçirmede ilk olarak,
denetim planının gerektirdiği bütün işlerin yerine getirildiğinden ve
düzenlenen çalışma kağıtlarında, yürütülen denetim
çalışmalarının gerektiği şekilde belgelendirilmiş olduğundan emin olunur.
Daha sonra denetimin farklı aşamalarında yapılmış çalışmaların ve ulaşılmış
sonuçlarının detaylı bir şekilde incelenmesi ve değerlendirilmesi yapılır.
(…)
İkinci aşama gözden
geçirmede, belirli çalışma kâğıtları seçilmek suretiyle grup başkanı
tarafından incelenir. Grup başkanı genel olarak denetimin kalitesini
değerlendirir.
(…)
Gözden geçiren grup
başkanı:
- Denetim planının,
denetlenen kurumun tanınması temeline dayanan risk ve önemlilik
kavramlarının dikkate alınarak hazırlandığı,
- Denetim planının,
denetimin nasıl ve ne zaman yapılacağı ve mali tablolarla ilgili görüş
oluşturmak amacıyla gerekli denetim kanıtlarının nasıl sağlanacağını
gösterecek şekilde hazırlandığı,
- Denetime ilişkin
alan çalışmasının, yapılan ve onaylanmış denetim programına göre
yürütüldüğü ve mali tabloların önemli hata ve mevzuata aykırılık hususları
içermediğine ilişkin yeterli ve uygun denetim kanıtlarının toplandığı,
- Onaylanmış denetim
programından sonra ortaya çıkan önemli değişikliklerin dikkate alındığı,
- Denetimle ilgili
önemli hususların denetim süresince dikkate alındığı,
- Denetimin,
mevzuata, uluslararası denetim standartlarına ve Sayıştay’ın mali denetim
politika ve prosedürlerine göre yürütüldüğü
Hususlarında tam
olarak ikna olmalıdır.”
“Denetim
tamamladıktan sonra kalite güvencesine yönelik gözden geçirmeler yapılır.
Kalite güvencesine
ilişkin gözden geçirme, Sayıştay’a;
- Denetim
çalışmasının kanunlar, Sayıştay uygulamaları ve uluslararası denetim
standartları ile uyumlu olduğu,
- Denetim görüşünün
denetim kanıtlarıyla tamamen desteklendiği,
- Denetim ekipleri
tarafından doğru denetim görüşlerine ulaşıldığı,
- Denetimlerden elde
edilen iyi uygulama örneklerinin Sayıştay geneline yaygınlaştırılması,
Düzenlilik denetim
rehberinde geliştirilmesi gereken alanların tespit edilmesi,
hususlarında katkı sağlar.
Kalite güvencesine
yönelik gözden geçirmeler, Başkanlıkça, denetlenen kurumun denetlenmesine
iştirak etmemiş ve yeterli mesleki tecrübeye sahip denetçilerden
oluşturulan Kalite Kontrol Ekibi tarafından yürütülür. Başkanlıkça her yıl
tamamlanmış denetimler içerisinden belli sayıda denetim seçilerek, denetim
ekibinden bağımsız ekipler tarafından denetim sonrası kalite güvencesine
yönelik gözden geçirme faaliyetlerinde bulunulur. Gözden geçirme çalışması
yolu ile denetimin planlama, uygulama, raporlama, gözden geçirme
safhalarına ilişkin sonuçlarını;
- Zamanlama
- Tamlık
- Denetimin ve
birinci ve ikinci gözden geçirmelerinin uygun bir şekilde yerine getirilip
getirilmediği
- Yapılan
çalışmaların belgelendirilmesinin ve özetlenmesinin tam bir şekilde yapılıp
yapılmadığı
- Denetim görüşünü
destekleyen uygun çalışmaların ve değerlendirmelerin yapılıp yapılmadığı
açılarından değerlendirilir.”
Görüldüğü üzere Sayıştay tarafından
yapılan düzenlilik denetiminde, denetimin planlanmasından raporlanmasına
kadar her bir aşaması, ekip başkanı tarafından “birinci aşama gözden
geçirme” ve grup başkanı tarafından ise “ikinci aşama gözden geçirme”
şeklinde sürekli bir kalite değerlendirilmesine tabi tutulmakta; denetim tamamlandıktan
sonra ise, tamamlanmış denetimler içinden belli sayıda denetim seçilerek,
denetlenen kurumun denetimine iştirak etmemiş mesleki tecrübeye sahip
denetçilerden oluşturulan “kalite kontrol ekibi” tarafından kalite
güvencesine yönelik gözden geçirme yapılmaktadır.
Bu bağlamda, Sayıştay tarafından
yapılan denetimin kalite güvencesi, tüm dünya Sayıştaylarının kabul ettiği
INTOSAI Denetim Standartları ile INTOSAI Düzenlilik Denetimi Rehberindeki
esaslar temelinde sağlanır; buna ek olarak yargılamaya esas raporlar
yargılama daireleri ile kurullarda, denetim raporları ile performans denetimi/ölçümü
raporları ise yargılama daireleri ile Rapor Değerlendirme Kurulunda
görüşülür ve mevzuata uygunluk yönünden incelenirken; ayrıca taslak denetim
raporlarının cevaplandırılmak üzere denetlenen idarelere gönderilmesi için
Başkanlığa sunulmadan önce üç uzman denetçiden oluşturulacak rapor
değerlendirme komisyonları tarafından incelenmesinin hangi amaca hizmet
edeceği ve bundan ne gibi yararlar beklendiği anlaşılabilir olmanın
uzağındadır.
Rapor değerlendirme komisyonlarının inceleme yapabilmeleri
için öncelikle ortada hazırlanmış denetim raporlarının olması gerekir. Sayıştayın asli görevi denetim yapmak ve bu denetimi
6085 sayılı Yasasında da belirtildiği üzere tüm Dünya Sayıştayları için
geçerli olan INTOSAI Denetim Standartlarının öngördüğü kalite güvence
sistemleri dahilinde yapmaktır. Sayıştay,
denetimlerini ve kalite kontrol süreçlerini İNTOSAI Denetim Standartlarına
göre yaparken, denetim kapasitesinin önemli bir kısmını, ne bağımsız dış
denetimde, ne de Sayıştay denetiminde amacı, işlevi, gereği ve diğer
ülkeler Sayıştaylarında örneği olmayan rapor değerlendirme komisyonlarına
tahsis etmesi, denetim yapamaması ve üçer uzman denetçiden oluşacak rapor
değerlendirme komisyonlarının incelemesi öngörülen denetim raporlarını
üretemeyerek Anayasal görevlerini yapamaması demektir.
Ayrıca, denetlenen kurumun denetim sürecine katılmadığından
kurumu tanımamış; iş, işlem ve faaliyetleri ile iç kontrol sistemini
incelememiş; tanıma ve incelenmesine refakat etmemiş; denetimin nasıl yapıldığına
ilişkin çalışma kağıtlarını inceleyecek zamanı
olmayan, üst yönetici cevapları da henüz alınmadığından denetim raporu
hazırlanmamış taslak denetim raporu üzerinden yapılacak bir rapor
değerlendirme faaliyetinin, Sayıştay denetiminin kalitesine anlamlı bir
katkısı olmak yerine, zarar vermesi ve ayrıca denetçinin bağımsızlığını
zedeleyerek meslekten soğumasına yol açması beklenmelidir.
Hukuk devletinde yasaların bir çıkarılma amacı, bir gerekçesi
olması gerekir. Bu amaç ve gerekçe kamusal bir hizmeti gerçekleştirmekten
daha kaliteli, daha etkili ve kamu yararına sonuç doğuracak şekilde
gerçekleştirmeye kadar uzanabilir. Ancak, kamusal bir hizmetin, gerektiği
gibi yapılmasını sekteye uğratmak; kurulmuş hukuksal alt yapısını
çökertmek; kamu hizmetlerinin düzenle sürdürülmesini tehlikeye atmak ve
kamu yararından koparmak amacıyla yasa çıkarılması hukuk devleti ilkesiyle
bağdaşmaz.
Sayıştayın
Anayasal görevlerini yapmasını ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin yürütme
organı ile kamu idarelerinin yönetim ve hesapverme
sorumluluklarını görüşmesini, haklı ve geçerli bir ihtiyaca binaen ve makul
nedenler olmaksızın denetim hizmetinin gerekleriyle bağdaşmayacak şekilde
sekteye uğratarak amacından saptıran söz konusu düzenleme, Anayasanın 2 nci maddesi yanında 87 nci,
112 nci ve 160 ıncı
maddelerine de aykırıdır.
Öte yandan, söz konusu raporlar zamanlı raporlardır. 6085 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında,
denetim raporlarının idareler itibariyle birleştirileceği ve bir örneğinin
Sayıştay Başkanlığınca ilgili kamu idaresine gönderileceği; kamu idaresinin
üst yöneticisinin, raporun alındığı tarihten itibaren otuz gün içinde
cevaplandıracağı; bu cevaplar da dikkate alınarak yeniden düzenlenen
denetim raporlarının Sayıştay dairelerinin görüşleri alınmak üzere raporun
ilgili olduğu yılın bitimini takip eden Mayıs ayı sonuna kadar Sayıştay
Başkanlığına sunulacağı yazılıdır.
Bu hükümlere göre, denetim raporlarının
Mayıs ayı sonuna kadar Sayıştay Başkanlığına sunulabilmesi için, bir ay üst
yöneticinin cevaplandırma süresi, 20 gün verilen cevaplara göre raporun
yeniden düzenlenme süresi, 10 gün posta (gönderme ve cevap) süresi dikkate
alındığında denetçilerin denetim raporlarını ilgili olduğu yılın bitimini
takip eden yılın Mart ayı sonuna kadar hazırlayıp ilgili kamu idaresine
gönderilmek üzere Sayıştay Başkanlığına sunmaları gerekmektedir.
Sayıştay Başkanlığı tarafından hazırlanan ve 17.12.2011
tarihli ve 28145 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kamu İdaresi
Hesaplarının Sayıştaya Verilmesi ve Muhasebe
Yetkililerinin Bildirilmesi Hakkında Usul ve Esaslar”ın
6 ncı maddesinin (4) numaralı fıkrasında, “Hesap dönemi sonunda verilecek defter,
mali tablo ve belgeler; ilgili mali yılı takip eden yılın Şubat ayı sonuna
kadar Başkanlığa gönderilir.” denilmiş; 5 inci maddesinin (3) numaralı
fıkrasında ise hesap dönemi sonunda verilecek defter olarak birleştirilmiş
veriler defteri; mali tablo olarak geçici ve kesin mizan ile bilanço;
belgeler olarak ise kasa, banka, alınan çekler, menkul kıymet ve varlıklar,
teminat mektupları, değerli kağıtlar sayım tutanakları ile taşınır kesin
hesap cetveli ve taşınır icmal hesabı veya envanter
defteri sayılmıştır.
Buna göre, Sayıştay denetiminin (hesap ve işlemlerin) temelini
oluşturan defter, mali tablo ve belgeler, Şubat ayı sonunda Sayıştaya gönderilecek, Mart ayı içinde denetçiler,
hesap ve işlemlere ilişkin kanıtlayıcı belgelerin (ödeme emri, muhasebe
fişi vb.) defterlere doğru tutarlar üzerinden doğru hesaplara kaydedilip
kaydedilmediğini, bütün belgelerin kaydedilip kaydedilmediğini, belgesiz
kayıt yapılıp yapılmadığını, sayım tutanakları tutarları ile mali tablo
devir tutarlarının örtüşüp örtüşmediğini ve hatalar varsa nedenleri ile
mali tabloların söz konusu kayıtlardan üretilip üretilmediğini inceleyip
denetim görüşü oluşturarak mali denetim raporu hazırlayacak ve Mart ayı
sonuna kadar da Başkanlığa sunacaktır.
Getirilen
düzenlemeyle taslak denetim raporunun (mali denetim ve uygunluk denetimi
raporu) Başkanlığa sunulmadan önce bir defa da üç uzman denetçiden oluşturulacak
rapor değerlendirme komisyonu tarafından incelenmesi ve önerileri
doğrultusunda yeniden düzenlenmesi öngörülmektedir.
Burada
sorulması gereken soru şudur: Rapor değerlendirme komisyonu söz konusu
taslak denetim raporlarını hangi süre içinde inceleyecek; hangi süre içinde
öneriler doğrultusunda rapor yeniden düzenlenecek ve Sayıştay tarafından
hazırlanan tüm taslak denetim raporları inceleneceğine göre, Sayıştay bu
kadar uzman denetçiyi nereden bulacaktır? Ayrıca, (2) numaralı fıkranın (c)
bendinde yer alan Sayıştay tarafından
görevlendirilecek üç uzman denetçi ile ilgili kamu idaresi tarafından
görevlendirilecek iki üyeden oluşacak komisyon tarafından yapılacak
mevzuat değerlendirmesi de söz konusu Mart ayı içinde yapılacaktır.
Bunların tamamının bir ay içinde yapılabilmesi ise, fiilen imkansızdır.
Dahası, Sayıştay
Başkanlığı söz konusu Yönetmeliği çıkarmasına rağmen, aradan sekiz ay
geçtiği halde Maliye Bakanlığı “saymanlık/muhasebe birimi”ni
kamu idareleri bazında kurmadığından, Sayıştay hesap ve işlemleri “kamu
idaresi” bazında değil, Merkezi Yönetim Muhasebe Yönetmeliği hükümlerine
göre, “saymanlık/muhasebe birimi” bazında almaya devam etmektedir. Maliye
Bakanlığının muhasebe birimlerini kamu idareleri bazında ne zaman kuracağı
ve buna ilişkin yönetmelikleri ne zaman hazırlayacağı yanında kurup
kurmayacağı da belirsizliğini sürdürmektedir.
30.12.2006 tarihli ve 26392 (3. Mükerrer) sayılı Resmi
Gazetede yayımlanan “Merkezi Yönetim Muhasebe Yönetmeliği”nin 506 ncı maddesinin (1) numaralı fıkrasında, “Mali yılın
bitimine kadar fiilen yapılmış olan ödemelerden mahsup edilmemiş olanların,
ödenekleri saklı tutulmak suretiyle, mahsup işlemleri mali yılın bitimini
izleyen bir ay içinde yapılabilir. Zorunlu hallerde bu süre, Bakanlık
tarafından bütçe giderleri için bir ay, diğer işlemlerde ise beş ayı
geçmemek üzere uzatılabilir.” denilirken; 510 uncu maddesinin (1) numaralı
fıkrasında ise, “Düzenlenen yönetim dönemi hesabı defter, cetvel ve
tabloları ile bu Yönetmelik uyarınca düzenlenmesi gereken yıl sonu sayım tutanakları, mahsup dönemi sonu
itibariyle görev başında bulunan muhasebe yetkilisi tarafından yönetim
dönemi hesabı adı altında oluşturulacak bir dosya ile en geç mahsup
dönemini izleyen bir ay içinde Sayıştay Başkanlığına gönderilir.”
denilmektedir.
Bu hükümlere göre mahsup işlemleri mali
yılın bitiminden itibaren bir ay içinde yapılacağına ve bütçe giderleri
için bu süre bir ay, diğerleri için beş ay uzatılabileceğine ve Yönetim
Dönemi Hesabı da mahsup dönemini izleyen bir ay içinde Sayıştaya
gönderileceğine göre, Sayıştayın denetleyeceği
“mali tablolar”, Sayıştaya en erken Mart ayı, en
geç Ağustos ayı sonunda gönderilecektir.
Dolayısıyla Sayıştay denetçileri, Sayıştaya
en erken Mart ayı sonunda gönderilecek mali tabloları, daha yolda iken
denetleyecekler ve aynı Mart ayı sonunda denetim raporlarını bitirmiş
olarak Sayıştay Başkanlığına sunacaklardır.
Getirilen düzenleme, denetçilerin defter, mali tablo ve
belgeler daha yolda iken, inceleyip denetim görüşü oluşturarak
hazırlayacakları denetim raporunun, yine defter, mali tablo ve belgeler
yolda iken rapor değerlendirme komisyonu tarafından incelenmesini ve
önerileri doğrultusunda yeniden düzenlenmesini öngörmektedir.
“İmkansızı iste, yapabileceğinin en
iyisini başarırsın” deyimi, kişileri motive etmek için geçerli bir yöntem
olabilir. Ancak, bir hukuk devletinde yasalar imkansızı
isteyemez. Yasakoyucu, imkansızla
uğraşmaz; makul olanı kurallaştırır. İptali istenen düzenleme Anayasanın 2 nci maddesine bu açıdan da aykırıdır.
Öte yandan, tüm denetim raporları üç uzman denetçiden oluşacak
komisyonlar tarafından olmayan süre içinde değerlendirileceğine göre, tüm
uzman denetçiler komisyon üyesi yapılacak ve karşılıklı olarak
birbirlerinin hazırladıkları raporları değerlendireceklerdir. Komisyonlardan birinin veya bir kaçının hukuken geçerli
nedenlerle dahi olsa uygun görmediği hususlar olduğunda, raporu hazırlayan
uzman denetçinin veya uzman denetçilerin tepkisini çekecek ve bu durum
karşılıklı çekişmeler üzerinden uzman denetçilerin birbirlerinin raporlarını
uygun bulmamalarına yol açarak kurum içi çalışma barışının bozulması
yanında, Sayıştayı hukuka uygun denetim yapmaktan
da alıkoyabilecektir. Düzenleme bu yanıyla da hukuk devleti
ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
Ayrıca, düzenleme, üç uzman denetçiden oluşacak rapor
değerlendirme komisyonlarına taslak denetim raporlarını, kanunlara ek
olarak idarenin tebliğ, genelge, talimat ve hatta görüş gibi düzenleyici
işlemleri yönünden değerlendirme yetkisi vermektedir.
6085 sayılı Kanunda, denetçiler tarafından denetimi
tamamlanmış ve raporu hazırlanmış denetim raporlarındaki mevzuata
aykırılıkları değerlendirme yetkisini, münhasıran yargılama daireleri ile
kurullara verilmiştir.
Bu yetkinin hesap yargılaması yapma ve Sayıştay görüşü
oluşturma yetkisi olmayan uzman denetçilerden oluşturulan komisyona
verilmesi, Anayasanın 160 ıncı maddesine
aykırıdır.
Öte yandan Sayıştay denetimi Anayasanın 160 ıncı maddesine göre TBMM adına yapılmakta ve 6085 sayılı
Kanunda denetim sonuçlarının Sayıştay raporlarıyla TBMM’ye sunulması öngörülmektedir.
Bu
durumda, Sayıştayın bir yandan, TBMM’nin çıkardığı yasalar
ile TBMM’nin bütçe ile onay verdiği politikaların nasıl uygulandığını,
yapılan harcamaların yasalarla verilen yetkilere uygun şekilde ve
verimlilik, tutumluluk ve etkililik ilkelerine göre harcanıp
harcanmadığını; diğer yandan da hükümetin politika tercihlerinin beklenen
sonuçları doğurmamasının veya işlerin iyi yönetilememesinin ya da yasaya
aykırılığın veyahut da savurganlığın temelinde idarenin düzenleyici
işlemleri yatıyor ise beklenen sonuçları doğurmayan faaliyetler, iyi
yönetilemeyen işler, yasaya aykırı uygulamalar ve savurgan harcamalarla
birlikte, bunlara yol açan idarenin düzenleyici işlemlerini de TBMM’ye
raporlaması, yapmaktan kaçınamayacağı Anayasal ve yasal görevleri
arasındadır.
Bu bağlamda, TBMM’nin bütçe hakkı gereği
yapacağı yürütmenin ve idarenin hesap verme sorumluluğunu görüşme
yetkisinin, Sayıştay denetimi üzerinden, idarenin düzenleyici işlemlerine
bağlı hale getirilip, idarenin düzenleyici işlemleriyle sınırlandırılması,
Anayasanın 2 nci maddesindeki demokratik devlet
ilkesi ile 87 nci, 112 nci
ve 160 ıncı maddelerine bu açılardan da
aykırıdır.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 6353 sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle 6085 sayılı
Sayıştay Kanununun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı fıkranın (d)
bendi, Anayasanın 2 nci, 87 nci,
112 nci ve 160 ıncı
maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
7) 04.07.2012 Tarihli ve 6353 Sayılı “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 46 ncı
Maddesi ile 17.02.2011 Tarihli ve 6114 Sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi
Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 3 üncü
Maddesinin İkinci Fıkrasına Eklenen (j) Bendi ve Dördüncü Fıkrasının İkinci
Cümlesinde Yapılan Değişiklik; 47 nci Maddesi ile
6114 Sayılı Kanunun 4 üncü
Maddesinin Onbirinci Fıkrasına Eklenen (ğ) Bendi
ve 48 inci Maddesinin (c) Bendiyle 6114 Sayılı Kanunun 5 inci Maddesine
Eklenen (5) Numaralı Bendinin Anayasaya Aykırılığı
6353
sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanunun 46 ncı maddesi ile 6114 sayılı
Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasına (j) bendi eklenerek,
Başkanlığa “Faaliyetleri ile ilgili olarak şirket kurmak, kurulmuş şirketlere ortak olmak.” yetkisi verilmekte ve
dördüncü fıkrasının ikinci bendindeki “Başkanlık” ibaresi “Başkanlık
ile Başkanlığın kuracağı veya
iştirak edeceği şirketler” şeklinde değiştirilmekte; 47 nci
maddesi ile 6114 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin onbirinci
fıkrasına eklenen (ğ) ile “Başkanlığın sınav faaliyetleri ile ilgili olarak
kuracağı
veya iştirak edeceği şirketler için Bakanlar Kuruluna teklifte
bulunmak.” Hükmü getirilmekte; 48 inci maddesinin (c) bendiyle ise 6114
sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklenen (5) numaralı bendiyle ise,
Başkanlığın, sınav faaliyetlerinin tamamını veya bir kısmını kuracağı veya
iştirak edeceği şirketler
eliyle yürütebileceği ile şirket kurulmasına veya kurulu şirketlere iştirak edilmesine, yönetim kurulunun
teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca karar verileceği hüküm
altına alınmaktadır.
Özetle; Ölçme, Seçme
ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının, kuruluş amacı ve asli görevi olan
sınav faaliyetlerini, kuracağı veya iştirak edeceği şirketler aracılığıyla
yürütmesi öngörülmektedir.
6114
sayılı Kanunun 1 inci maddesinde, Kanunun amacı, ÖSYM Başkanlığı tarafından
yapılacak her türlü sınav ve yerleştirmeler ile bu sınavlarda görev
alanların yetki ve sorumluluklarına ilişkin usul ve esasları düzenlemek
olarak ortaya konmuş; 3 üncü maddesinde ise Başkanlığın, kamu tüzel
kişiliği ile idari ve mali özerkliğe sahip, Yükseköğretim Kurulu ile ilgili
ve özel bütçeli bir kuruluş olduğu vurgulanmıştır.
Türkiye’de
sınav faaliyetlerini yapabilecek ve hatta Anadolu Üniversitesi gibi yapan
üniversiteler var iken, ÖSYM Başkanlığı adıyla bir kamu kuruluşu
kurulmasının ve kamu tüzel kişiliği ile idari ve mali özerklik tanınıp,
özel bütçeli bir kuruluş olarak kurulmasının nedeni, üniversite ve meslek
sınavları gibi öğrencilerin geçmiş birikimleri ile gelecekteki yaşamlarını
doğrudan etkileyen kamusal bir faaliyetin, bilimsellik, güvenilirlik,
nesnellik, tarafsızlık ve gizlilik ilkeleri içinde yapılmasını sağlamaktır.
6114 sayılı Ölçme,
Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun 17 Şubat 2011 tarihinde kabul edilmiş ve 3 Mart 2011 tarihli ve 27863
sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan Kanunun
“Kuruluş, görev ve yetkiler” başlıklı 3 üncü maddesinin (4) numaralı
fıkrasında da, “Başkanlık, sınav, ölçme, değerlendirme ve yerleştirme
hizmetlerini yerine getirirken ihtiyaç duyduğu aşamalarda, soru hazırlama,
donanım ve yazılım olarak bilgisayar ve iletişim altyapısı, baskı,
paketleme, taşıma, dağıtım, güvenlik ve işgücü hizmetleri satın alabilir.
Sınav hizmetleriyle sınırlı kalmak üzere bu mal ve hizmetlerin temininde,
Başkanlık tarafından gerçek kişiler, kamu tüzel kişileri veya özel hukuk
tüzel kişilerinden alınan mal ve hizmetlerle ilgili olarak 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
hükümleri uygulanmaz. Söz konusu mal ve hizmetlerin teminine ilişkin usul
ve esaslar, Kamu İhale Kurumunun görüşü alınarak Yükseköğretim Kurulu
tarafından hazırlanacak yönetmelikle belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu bağlamda,
başkanlık sınav, ölçme, değerlendirme ve yerleştirme işlemlerinde
ihtiyaçlarını 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olmadan
karşılayabilmektedir.
Yasanın yürürlüğe
girdiği 3 Mart 2011 tarihinden, 4 Temmuz 2012 tarihine ne değişmiştir de
Başkanlığa, asli görevi olan sınav faaliyetlerini, kuracağı veya iştirak
edeceği şirketler aracılığıyla yürütme yetkisi verilmektedir?
Değişen tek şey,
ÖSYM’nin Başkanının değiştiği ve Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren yaptığı her sınava skandal boyutunda usulsüzlük karışması,
usulsüzlüklerin önce inkâr edilmesi, belgelenince geçiştirilmesi ve
faillerinin ortaya çıkarılıp hesap sorulmamasıdır. 27 Mart 2011 tarihinde
yapılan YGS’de şifreli soru skandalı yaşanmış; 24
Nisan 2011 tarihinde yapılan ALES’e giren 500
adaya eksik kitapçık dağıtılmış; 30 Nisan 2011 tarihinde yapılan YGS’ye giren mahkum adaylara
sınav kitapçıkları eksik gönderilmiş; 7 Haziran 2011 tarihinde yapılan YGS’de sınava Diyarbakır’da giren dört öğrencinin sınav
kağıtları kaybolmuş; 29 Mayıs 2011 tarihinde yapılan STS’de,
bir önceki yıl sorularının aynısı sorulmuş; 7-8 Temmuz 2012 tarihinde yapılan KPSS’de ikinci oturum devam ederken iki farklı
kaynaktan sabah oturumunda sorulan sorular internete düşmüş, soru
kitapçıkları parklarda bulunmuş ve 320 adayın sınavı iptal edilmiş; buna
rağmen skandal inkar edilmiştir. Toplumda artık ÖSYM, sınav merkezi olarak
değil; skandal merkezi olarak anılmaya başlanmıştır.
ÖSYM Başkanlığına, sınav
faaliyetlerini kuracağı veya iştirak edeceği şirketler aracılığıyla yürütme
yetkisi verilmesinin arkasında, yürütülen kamu hizmetinin gerekleri değil,
yaşanan ve yaşanmaya devam edeceği anlaşılan sınav skandalları gerçeği
yatmaktadır. AKP İktidarı, skandalların sorumlularını ortaya çıkarıp
“bağımsız yargı” karşısına çıkaracağına; özel hukuk tüzel kişisi şirketin
sağlayacağı kamu hukuku kurallarına bağlı olmadan hareket etme serbestliği
ile 657 sayılı Kanunun sağladığı hak ve güvencelerden yoksun olan işçi
statüsü üzerinden, bir yandan sınav usulsüzlüklerinin daha rahat
yapılmasına imkan yaratmanın, diğer yandan sınav
sürecinde görev alan güvenceli memurların yerine işçi istihdam ederek
usulsüzlüklerin kamuoyuna yansımasını engellemenin ve usulsüzlük yapanların
memur suçu işlemelerini ve personel mevzuatına göre soruşturulmalarını
bertaraf etmenin arayışı içindedir. ÖSYM Başkanlığına, sınav faaliyetlerini
kuracağı veya iştirak edeceği şirketler aracılığıyla yürütme yetkisi
vermenin arkasında bu arayış yatmaktadır.
Oysa, sosyal hukuk devletinde, üniversiteye giriş sınavı
yanında, mezuniyetten sonraki KPSS sınavı ve diğer tüm sınavların,
bilimsellik, güvenilirlik, nesnellik, tarafsızlık ve gizlilik ilkeleri
temelinde yapılması yürütme organının; bunu sağlayacak sistemleri kurmak
ise yasama organının temel görevidir.
Bunu sağlamanın
temel koşulu ise, sınav hizmetinin, kamu kurum ya da kuruluşları
tarafından, kamu hukukuna tabi süreçlerde ve kamu görevlileri tarafından
yürütülmesidir. Aksine düzenleme, Anayasanın 2 nci
maddesindeki sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.
Anayasanın
128 inci maddesinin birinci fıkrasında, Devletin, kamu iktisadi
teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli
görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği kurala
bağlanmış; 129 uncu maddesinin birinci fıkrasında ise, memurlar ve diğer
kamu görevlilerinin Anayasaya ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla
yükümlü oldukları belirtilmiştir.
Toplumun
her kesiminden ve her gelir grubundan ailenin, çocuklarının iyi bir lise
öğrenimi görmesi ve sonrasında ise iyi bir üniversiteyi kazanmasını
sağlamak amacıyla, daha ilköğretim dördüncü sınıftan itibaren çocuklarını
kurslara gönderdiği ve çocuklar oyun, dinlenme ve uykuda geçirecekleri
zamanlarını kurslarda geçirirken, aile bütçelerinin çok önemli bir kısmının
eğitime harcandığı bir Türkiye gerçeğidir.
Bu bağlamda, 6114
sayılı Kanunla ÖSYM Başkanlığına verilen ve Başkanlığın varlık/kuruluş nedeni
olan sınav faaliyeti kadar, kamu hizmeti nitelemesini hak eden ve memurlar
ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi gereken, bir başka kamu hizmeti
türü az bulunur.
Bu itibarla, ÖSYM
Başkanlığının memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görmesi gereken
sınav hizmetleri için şirket kurması veya kurulmuş şirketlere iştirak
etmesi ve sınav faaliyetlerinin tamamını veya bir kısmını kuracağı veya
iştirak edeceği şirketler
eliyle yürütmesi, Anayasanın 128 inci maddesine aykırıdır.
Türkiye’de benzer
sınavları yapan tek kamu kuruluşu ÖSYM Başkanlığı da değildir. Benzer
sınavları Milli Eğitim Bakanlığı yanında Anadolu Üniversitesi de
yapmaktadır.
1983 yılında kurulan
Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesinin
günümüz itibariyle öğrenci sayısı 1.363.571’dir. Bu sayıdaki öğrenci için
her öğretim yılında birer kez ara, yılsonu ve bütünleme sınavı yapmaktadır.
Açıköğretim Fakültesi söz konusu sınavları, 2547 sayılı
Kanunun 58 inci maddesine göre kurulan Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünün,
07.07.1999 tarihli ve 23748 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anadolu Üniversitesi
Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü Yönetmeliği hükümlerine göre, kamu kurumu
eliyle, kamu hukukuna tabi süreçlerde ve kamu görevlileri eliyle
yürütmektedir.
Anadolu
Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi benzer
sınavları, kamu hukukuna tabi süreçlerde ve kamu personeli eliyle her yıl
en az üç kez yurtiçi ve yurtdışında yapar ve yaptığı sınavlara herhangi bir
şaibe karışmaz iken; ÖSYM Başkanlığının asli görevi olan sınav
faaliyetlerini şirketler eliyle yürütmesine olanak sağlayan düzenlemeler,
Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.
Yukarıda
açıklandığı üzere, 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 46 ncı
maddesi ile 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi
Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 3 üncü
maddesinin ikinci fıkrasına eklenen (j) bendi ve dördüncü fıkrasının ikinci
cümlesinde yapılan değişiklik; 47 nci maddesi ile
6114 sayılı Kanunun 4 üncü
maddesinin onbirinci fıkrasına eklenen (ğ) bendi
ve 48 inci maddesinin (c) bendiyle 6114 sayılı Kanunun 5 inci maddesine
eklenen (5) numaralı bent, Anayasanın 2 nci, 10
uncu ve 128 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.
8) 04.07.2012 Tarihli ve
6353 Sayılı “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun”un Geçici 1 inci Maddesinin İkinci
Fıkrasındaki, “Ödemesi devam edenlerden bu madde çerçevesinde yapılacak hesaplamaya göre
fazla ödeme yapmış olanlar ile bu maddenin yürürlüğe
girdiği tarihten önce ödemesini tamamlamış olanlara geri ödeme yapılmaz.” Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı
6353
sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanunun geçici 1 inci maddesinin ikinci
fıkrasıyla; Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı her derecedeki eğitim
kurumuna 1997 ve sonraki yıllarda giren ve askeri öğrencilikten kendi
isteğiyle ayrılan veya sağlık sebepleri dışında askeri öğrencilikten çıkarılanlardan;
yüklenme ve kefalet senetlerinde yazılı olsa dahi ilaç ve
tedavi giderleri, kitap, kırtasiye giderleri, öğrenci harçlıkları ile yiyecek giderinin
yarısı ve bunlara tekabül eden faizlerin geri
alınmayacağı; bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihte ödemeleri
devam edenler ile bu konuda açılmış davaları sonuçlanmamış veya kesin hükme
bağlanmış olanların da bu madde hükümlerinden
yararlandırılacağı; ancak, ödemesi devam edenlerden bu madde çerçevesinde yapılacak hesaplamaya göre fazla ödeme yapmış olanlar ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ödemesini
tamamlamış olanlara geri ödeme yapılmayacağı hükümleri
getirilmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı her derecedeki eğitim
kurumuna 1997 ve sonraki yıllarda giren ve askeri öğrencilikten kendi
isteğiyle ayrılan veya sağlık sebepleri dışında askeri öğrencilikten çıkarılanlardan;
yüklenme ve kefalet senetlerinde yazılı olsa dahi ilaç ve
tedavi giderleri, kitap, kırtasiye giderleri, öğrenci harçlıkları ile yiyecek giderinin
faizleriyle birlikte yarısının veya tamamının geri
alınmamasına yönelik düzenleme yapılması yasakoyucunun
takdirindedir ve sosyal devletin de gereğidir.
Ancak, düzenlemede,
ödemelerini hiç yapmayanlarla geç ya da eksik yapanların ödemeleri gereken
tutarlar ile buna tekabül eden faizin yarısını ödememeleri öngörülür ve
dolayısıyla borcunu ödememiş olanlar ödüllendirilirken; yasalara uyarak ödemelerini
zamanında yapanların fazla ödedikleri tutarlar ile bu tutarlara denk gelen
faizlerin geri ödenerek eşitliğin sağlanması gerekirken, bırakınız faizi
fazla ödedikleri anapara tutarının dahi geri ödenmemesinin
kurallaştırılması, yasaya uyan, yasanın gereğini yerine getiren
yurttaşların cezalandırılmasıdır.
Anayasanın
2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem
ve işlemleri hukuka uygun olan, insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren,
bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk
düzeni kuran ve bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı
sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Kanun koyucunun adaletsiz, hakkaniyete aykırı ve
hukuka uygun davranmayı cezalandırıcı nitelikte olan iptali istenen
düzenlemesi, Anayasanın hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Anayasanın 10 uncu maddesinde ise yasa önünde eşitlik ilkesine yer
verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurgulandığı üzere yasa
önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı
anlamına gelmemekle birlikte, yasaların uygulanmasında birbirinin aynı
durumda olanlara aynı, ayrı durumda olanlara da farklı kuralların
uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını
engellemektedir. Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesi ile eylemli
değil, hukuki eşitlik amaçlanmıştır. Başka bir anlatımla, kişisel durumları
ve nitelikleri özdeş olanlar arasında, konulan kurallarla değişik
uygulamaların yapılmaması gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı her derecedeki eğitim
kurumuna 1997 ve sonraki yıllarda giren ve askeri öğrencilikten kendi
isteğiyle ayrılan veya sağlık sebepleri dışında askeri öğrencilikten çıkarılanların
kişisel durumları ve nitelikleri özdeştir. Dolayısıyla
bunların ilaç, tedavi, kitap, kırtasiye ve yiyecek giderleri ile öğrenci
harçlıklarının yarısının ödenmesi, diğer yarısının ödenmemesi öngörülüyor
ise, bunların tamamını ödemiş olanlarla yarısından fazlasını ödemiş
olanlara da ödenmesi gereken tutardan fazlasının iade edilmesi gerekirken; ödemesi devam edenlerden bu madde çerçevesinde yapılacak hesaplamaya göre fazla ödeme yapmış olanlar ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ödemesini
tamamlamış olanlara geri
ödeme yapılmayacağına ilişkin düzenleme yasa önünde eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
Yukarıda
açıklandığı üzere, 6353 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçici 1 inci
maddesinin ikinci fıkrasındaki, “Ödemesi devam edenlerden bu madde çerçevesinde yapılacak hesaplamaya göre
fazla ödeme yapmış olanlar ile bu maddenin yürürlüğe
girdiği tarihten önce ödemesini tamamlamış olanlara geri ödeme yapılmaz.” tümcesi, Anayasanın 2 nci ve 10 uncu maddelerine aykırı olduğundan iptali
gerekir.
9) 04.07.2012 Tarihli ve 6353 Sayılı “Bazı Kanun ve
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un Geçici 2 nci Maddesinin
Anayasaya Aykırılığı
25.08.1999 tarihli
ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu ile sigortalı işsizlerden Kanunda
sayılı şartları taşıyanlara Kanunda belirtilen süre ve miktarda işsizlik
ödeneği ödenmesi öngörülmüştür.
Anılan
Kanunun 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, Fon’un gelirlerinin işsizlik
sigortası primlerinden, bu primlerin değerlendirilmesinden elde edilen
kazanç ve iratlardan, Fon’un açık vermesi durumunda Devletçe sağlanacak
katkılardan, Bu Kanun gereğince sigortalı ve işverenlerden alınacak ceza,
gecikme zammı ve faizlerden ve diğer gelir ve kazançlar ile bağışlardan
oluşacağı belirtilmiş; son fıkrasında ise aynen, “Fon, damga vergisi hariç
her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır.” denilmiştir.
Fon yönetimi ise, İşsizlik Sigortası Fonunda biriken primleri,
Kanunun 53 üncü maddesi uyarınca değerlendirerek Fon’a gelir sağlamak
amacıyla, menkul kıymet ve diğer sermaye piyasası araçlarına
yatırmışlardır.
Fon’un finansal araçların alınması ve elden
çıkarılması sürecinde elde ettiği gelirlerden, 4447 sayılı Kanunun 53 üncü
maddesinin son fıkrasındaki açık hükme rağmen, 193 sayılı Gelir Vergisi
Kanununa 5281 sayılı Kanunun 30 uncu maddesiyle eklenen geçici 67 nci maddesi kapsamında vergi tevkifatı
yapılmış ve buna karşı yetkili idare mahkemelerinde davalar açılmıştır.
31.05.2012 tarihli ve 6322 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü
Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27 nci maddesi ile 4447 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin
son fıkrasına, “Fon, damga vergisi
hariç her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır.” tümcesinden sonra gelmek
üzere, “Bu muafiyetin, 31/12/1960 tarihli ve 193
sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile 13/6/2006 tarihli ve 5520 sayılı Kurumlar
Vergisi Kanunu uyarınca yapılacak vergi kesintilerine şümulü yoktur.” hükmü
eklenmiş ve anılan hüküm 6322 sayılı Kanunun 15.06.2012 tarihli ve 28324
tarihli Resmi Gazetede yayımlanmasıyla yayım tarihinde yürürlüğe girmiştir.
6353 sayılı Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun
geçici 2 nci maddesi
ile ise, 15.06.2012 tarihinden önce
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun geçici 67 nci maddesi uyarınca İşsizlik Sigortası Fonu gelirlerinden yapılan vergi kesintileri için
dava açılmayacağı; görülmekte olan davalarda davayı gören mahkemece, karar temyiz edilmiş ise Danıştayca karar verilmesine yer olmadığına ve vekalet ücretine
hükmedilmeksizin tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına karar
verileceği ve bu davalara ilişkin olarak bu maddenin yürürlüğe girdiği
tarihten sonra taraflara tebliğ edilen
kararlar uyarınca işlem yapılmayacağı hükümleri getirilmektedir.
Cumhuriyetin
niteliklerinin düzenlendiği Anayasanın 2 nci
maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu
belirtilmiş; 4 üncü maddesinde ise Cumhuriyetin niteliklerinin değiştirilemeyeceği
ve değiştirilmesinin teklif edilemeyeceği hüküm altına
alınmıştır. Hukuk devleti; temel hak ve özgürlüklere dayanan, bu hak
ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa
ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, eylem ve işlemlerine
karşı yargı yolu açık olan devlettir.
Nitekim,
Anayasanın 6 ncı maddesinde, hiçbir kimse ve
organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı; 11
inci maddesinde, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organları
ile idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk
kuralları olduğu; 36 ncı maddesinin birinci
fıkrasında, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı
mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil
yargılanma hakkına sahip olduğu; ikinci fıkrasında hiçbir mahkemenin görev
ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı; 125 inci maddesinde,
idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu; 138
inci maddesinde ise, hiçbir organ, makam, merci veya kişinin yargı
yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere
emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği ve tavsiye ve
telkinde bulunamayacağı ile yasama ve yürütme organları ile idarenin
mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu ve bu organlar ile idarenin
mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremeyeceği ve bunların yerine
getirilmesini geciktiremeyeceği kurallaştırılmıştır.
15.06.2012 tarihinden önce
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun geçici 67 nci maddesi uyarınca İşsizlik Sigortası Fonu gelirlerinden yapılan vergi kesintileri için
dava açılmayacağına ilişkin düzenleme, hukuk devleti ilkesi ile
bağdaşmadığı gibi, hak arama hürriyeti ile adil yargılanma hakkının
kullanımını engellediğinden Anayasanın 36 ncı
maddesine; idarenin vergileme işlemine karşı yargı yolunu kapattığından
Anayasanın 125 inci maddesine aykırıdır.
Görülmekte olan
davalarda davayı gören
mahkemece, karar temyiz edilmiş ise Danıştayca karar verilmesine yer olmadığına ve vekalet ücretine hükmedilmeksizin tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına karar
verileceği ile bu davalara ilişkin olarak bu maddenin yürürlüğe girdiği
tarihten sonra taraflara tebliğ edilen
kararlar uyarınca işlem yapılmayacağına ilişkin hükümler ise, yasama
organının konusu ve mahiyeti belli olan açılmış bir dava hakkında, davanın
görüldüğü bağımsız mahkemeler ile hakimlere
verecekleri kararı, yasa yoluyla emrettiğinden Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesi ile 138 inci
maddesine aykırıdır.
Öte yandan, yasama
organı iptali istenen düzenleme ile kaynağını Anayasadan almayan bir yetki
kullandığı ve Anayasaya aykırı düzenleme yaptığı için, iptali istenen
düzenlemeler, Anayasanın 6 ncı ve 11 inci maddelerine
de aykırıdır.
Yukarıda açıklandığı
üzere, 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanunun geçici 2 nci
maddesi, Anayasanın 2 nci, 6 ncı,
11 inci, 36 ncı, 125 inci ve 138 inci maddelerine
aykırı olduğundan iptali gerekir.
III. YÜRÜRLÜĞÜ
DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
1)
Seçim suçlarında dava açma süresini iki yıldan altı aya düşüren ve böylece
çatışan yararlar arasındaki adil, makul ve hakkaniyete uygun dengeyi
ortadan kaldırarak suçtan zarar görenler ile temsili demokrasinin aleyhine
sonuç doğuran; hak düşürücü süre nedeniyle gerekli ve yeterli araştırma
yapılmadan ve suç delilleriyle ortaya konmadan dava açılmasına ve
dolayısıyla delillerin yargılama aşamasında toplanmasına neden olup;
yargılama süresini uzatan; birden fazla seçim çevresini ve giderek tüm
ülkeyi kapsayan örgütlü ve örtülü seçim suçlarını, soruşturmanın uzun
süreli, ayrıntılı ve koordinasyonu gerektirmesi üzerinden teşvik eden
düzenleme Anayasanın 2 nci, 36 ncı ve 67 nci maddelerine
aykırıdır.
Yasanın
yürürlüğe girmesiyle seçim suçu işlemiş ve davası altı ay içinde açılmamış
kişilerin yasadan hukuksuz yere yararlanmaları yanında, 2014 yılında yerel
seçimlerin yapılacak olması ve hatta yerel seçimlerin altı ay öne alınacağının
siyasi iktidar tarafından dile getirilmesi gerçeği karşısında, hak düşürücü
süre üzerinden örgütlü ve örtülü seçim suçlarını teşvik eder mahiyetteki
düzenleme, önümüzdeki yerel seçim sonuçlarına şaibe karışmasına yol açarak,
bundan zarar görenler ile demokrasimize ileride telafisi olmayan zarar ve
ziyanlar verecektir.
2) TÜBİTAK’ın
kuruluş amacının ve görevlerinin gereği olan geliştirdiği teknolojiler ile
buluşların, kuracağı şirketler eliyle piyasalaştırılması, Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olmanın yanında rekabetçi bir
ekonominin kurulması ve ülkede ekonomik refahın sağlanması amaçlarının
gerçekleşmesine ileride telafisi olmayan zarar ve ziyanlar verecektir.
3) Kamu
hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olan ve Anayasaya aykırı
bulunan denetim hizmetlerinin özel denetim şirketlerine gördürülecek
olması, kamunun ileride telafisi olmayan zarar ve ziyanlarına neden
olacaktır.
4)
Ankara Büyükşehir Belediyesinin tekel gücüne sahip doğal gaz dağıtım
şirketi Başkent Doğalgaz Dağıtım A.Ş. nin, Ankara
Metrosunun Ulaştırma Bakanlığınca üstlenilmesi gerçeği karşısında,
tüketicileri koruyucu hiçbir önlem içermeden % 100’ünün gerekçesiz yere
özelleştirilmesi, Anayasanın 2 nci, 5 inci ve 56 ncı maddelerine; yasal sorumlularının şahıslarında
kişiselleşmiş BOTAŞ ve Hazine Müsteşarlığı alacaklarının ise yasayla silinmesi,
Anayasanın 2 nci ve 10 uncu maddelerine
aykırıdır.
Başkent Doğalgaz
Dağıtım Anonim Şirketinin tüketicileri koruyucu hiçbir önlem içermeden
özelleştirilerek tekel gücünün özel firma eline geçmesi ve firmanın da kar maksimizasyonu için tekelci fiyatlama yapacak olması,
çevre felaketlerine yol açacak ve bundan Ankara’da yaşayanlar ileride
telafisi olmayan zarar ve ziyanlar görecektir.
5)
İptali istenen kurallar, Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci,
5 inci, 10 uncu ve 90 ıncı maddelerine aykırı
olmanın yanında, kamu yararına dayanmamakta; engellilerin erişim haklarının
sağlanmasını ve dolayısıyla engelli yurttaşların temel hak ve
özgürlüklerden üç yıl daha yararlanmamasını öngördüğünden, engellilerin
sonradan telafisi güç ya da olanaksız zarar ve ziyanlarına neden olacaktır.
6) Sayıştay
denetimine getirilen ölçüsüz, yersiz, gereksiz, gerekçesiz sınırlamalar, Sayıştayın bırakınız bağımsız, tarafsız, nesnel ve
zamanlı denetim raporları üretemeyecek olmasını, Anayasal görevlerini hiç
yapamamasıyla sonuçlanacak ve Parlamentonun bütçe hakkını kullanamamasına
yol açacak içerikte olduğundan, Anayasanın 2 nci,
7 nci, 87 nci, 112 nci ve 160 ıncı maddelerine
aykırıdır.
Sayıştay’ın INTOSAI
Denetim Standartlarına ve INTOSAI Performans Denetimi Uygulama Rehberine
uygun olarak hazırladığı altı adet performans denetimi raporu, 6085 sayılı
Kanunla performans denetimi görevinin elinden alınmasından dolayı TBMM’ne
sunulamamıştır.
03.12.2010 tarihli
ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 19.12.2010 tarihli ve 27790 sayılı Resmi
Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmesi nedeniyle Sayıştay Başkanlığı
ikincil mevzuat ile denetim rehberlerinin hazırlanması ve denetçilerin hizmetiçi eğitime alınması gerekçeleriyle, Sayıştay
denetimine tabi kurum ve kuruluşların 2010 yılı hesap ve işlemlerini
denetlememiştir.
Sayıştay denetimine
tabi kurum ve kuruluşların 2011 yılı hesap ve işlemlerini 6085 sayılı
Kanuna göre denetlemiş; denetim raporları hazırlanarak kurum görüşleri
alınmış ve daire görüşü alınması için yargılama dairelerine
gönderildiğinde, 6353 sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle 6085 sayılı
Sayıştay Kanununun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı fıkra yürürlüğe
girmiştir. Sayıştay yargılama dairelerinden yarısına yakını, denetim
raporlarının 6085 sayılı Kanunun 35 inci maddesine eklenen (2) numaralı
fıkrada getirilen usul ve esaslara göre hazırlanmadığı ve fıkrada öngörülen
kontrol süreçlerinden geçmediğini ileri sürerek, raporları görüşerek daire
görüşü vermemiştir.
Anayasanın
164 üncü maddesinde, kesinhesap kanun
tasarısının, kanunda daha kısa bir süre kabul edilmemiş ise, ilgili
oldukları mali yılın sonundan başlayarak en geç yedi ay sonra, Bakanlar
Kurulunca TBMM’ne sunulacağı; Sayıştayın ise
kesin hesap kanun tasarısının sunulmasından sonra en geç yetmişbeş gün içinde TBMM’ye sunacağı; 5018 sayılı
Kanunun 42 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise,
kesin hesap kanun tasarısının, izleyen mali yılın Haziran ayı sonuna kadar
Bakanlar Kurulunca TBMM’ne sunulacağı belirtilmiştir. Buna göre Sayıştay’ın genel uygunluk bildirimini en
geç 15 Eylül’e kadar TBMM’ne sunması gerekmektedir.
6085 sayılı Kanunun
38 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise Sayıştay raporlarının
TBMM’ne genel uygunluk bildirimi ile birlikte sunulacağı belirtilmektedir.
Dolayısıyla, Sayıştayın denetimine tabi kurum ve kuruluşların 2011
yılı hesapları üzerinde yürüttüğü denetimler sonucu hazırlanan denetim
raporları, TBMM’ne sunulamayacaktır. Bundan, tüm kamunun ve Türk demokrasisinin
ileride telafisi olmayan zarar ve ziyanlar göreceği her türlü tartışmanın
dışındadır.
7) ÖSYM
Başkanlığının varlık nedeni olan sınav faaliyetlerinin, idari teşkilatı
tarafından, kamu görevlileri eliyle ve kamu hukukuna tabi idari süreçlerde
yapılması yerine kuracağı veya iştirak edeceği şirketler eliyle yapılmasını
öngören düzenleme, Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve
128 inci maddelerine aykırıdır.
Sınavların şirketler
eliyle yürütülmesi nedeniyle ortaya çıkacağı kesin olan sınav
usulsüzlükleri ve skandallarının eğitim gören tüm gençler ile ailelerinin
ve demokratik hukuk devletinin ileride telafisi olmayan zarar ve
ziyanlarına neden olacağı, bugün yaşadıklarımızdan bellidir.
8) Kanun koyucunun adaletsiz, hakkaniyete
aykırı ve hukuka uygun davranmayı cezalandırıcı nitelikte olan iptali
istenen düzenlemesi, Anayasanın 2 nci ve 10 uncu
maddelerine aykırıdır. Düzenleme, yasalara uyan yurttaşları
cezalandırdığından telafisi olmayan zarar ve ziyanlarına yol açmış; açmaya
da devam etmektedir.
9) Davayı gören mahkemelerin ve karar temyiz edilmiş ise Danıştayın
vereceği kararı kurallaştıran ve verilmiş mahkeme kararlarının
uygulanmamasını öngören düzenleme, hükmün yürürlüğe girmesiyle dava açma hakkını
da ortadan kaldırdığından, Anayasanın 2 nci, 6 ncı,
11 inci, 36 ncı, 125 inci ve 138 inci maddelerine
aykırıdır. Hak arama hürriyeti ile adil yargılanma hakkının ortadan
kaldırılması, iktidarın uygulaması karşısında mağdur olmuş kişilerin,
ileride telafisi olmayan zarar ve ziyanlarına yol açacaktır.
Öte yandan, Anayasal düzenin hukuka aykırı
kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti
olmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya
aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü
ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende,
kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin
zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara
yol açacaktır.
Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek
amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal
davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek
Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.
IV. SONUÇ VE İSTEM
12.07.2012 tarihli
ve 28351 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 04.07.2012 tarihli ve 6353
sayılı “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun”un;
1) 3 üncü maddesi
ile bu maddeyle sınırlı olmak üzere yürürlüğe ilişkin 89 uncu maddesi,
Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 36 ncı ve 67 nci maddelerine,
2)
5 inci maddesiyle değiştirilen 17.07.1963 tarihli ve 278 sayılı Türkiye
Bilimler ve Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendindeki “…bu amaçla ilgili Bakanın onayı üzerine şirket kurmak,
kurulmuş şirketlere ortak olmak;” ibaresi ile
(e) bendindeki, “…ayrıca bu amaçla ilgili Bakanın onayı üzerine şirket kurmak,
kurulmuş şirketlerde imtiyazlı pay sahibi olmak; …”
ibaresi, Anayasanın 2 nci ve 27 nci maddelerine,
3- a) 22 nci maddesiyle değiştirilen 20.01.2001 tarihli ve 4628
sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 2 nci
maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinin sekizinci paragrafının beşinci
tümcesindeki “… veya yetkilendireceği denetim
şirketlerine hizmet satın almak suretiyle …” ibaresi ile son tümcesi, Anayasanın
123 üncü ve 128 inci maddelerine,
b) 31 nci maddesiyle değiştirilen 10.05.2005 tarihli ve 5346
sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik
Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunun 6/C maddesinin altıncı
fıkrasındaki “…veya gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere
EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın
alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili
uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK
tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” bölümü, Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 128 incı maddelerine,
4- a) 23 üncü maddesinin tamamı, Anayasanın 2 nci, 5 inci ve 56 ncı
maddelerine,
b) 23 üncü maddesiyle değiştirilen 18.04.2001 tarihli ve 4646 sayılı
Doğal Gaz Piyasası Kanununun geçici 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının
(e) bendinin değişik üçüncü paragrafındaki, “BOTAŞ Genel Müdürlüğünün
alacağını oluşturan tüm bu borçlara ait faizler ile fer’ileri ve cezaları silinir.” şeklindeki ikinci tümcesi ve “Ödemenin
yapılmasını takiben Hazinenin
bu kredilere ilişkin faiz ve gecikme cezaları ile fer’ileri ve cezalardan kaynaklanan alacakları, bütçenin
gelir ve gider hesapları ile
ilişkilendirilmeksizin terkin edilir.” şeklindeki dördüncü tümcesi, Anayasanın
2 nci ve 10 uncu maddelerine,
5)
34 üncü maddesiyle 01.07.2005 tarihli ve 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanunun geçici 2 nci ve 3 üncü maddelerinde yer
alan “yedi yıl” ibarelerini “sekiz yıl” şeklinde değiştiren ibare ile
geçici 3 üncü maddesine eklenen ikinci fıkrasının üçüncü tümcesi ve üçüncü
fıkrasının ilk tümcesinin başlangıcındaki, “Sürenin bitiminden itibaren …”
ibaresi, Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 5 inci,
10 uncu ve 90 ıncı maddelerine,
6) 45 inci
maddesiyle 03.12.2010 tarihli ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 35 inci
maddesine eklenen (2) numaralı fıkranın,
a) (a) bendinin
ikinci ve üçüncü tümcesi, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 87 nci, 112 nci, 123 üncü ve 160 ıncı
maddelerine,
b) (b) bendi;
Anayasanın 2 nci, 87 nci,
112 nci ve 160 ıncı
maddelerine,
c) (c) bendi,
Anayasanın 2 nci, 87 nci,
112 nci ve 160 ıncı
maddelerine,
d) (ç) bendi,
Anayasanın 2 nci, 87 nci,
112 nci ve 160 ıncı
maddelerine,
e) (d) bendi,
Anayasanın 2 nci, 87 nci,
112 nci ve 160 ıncı
maddelerine,
7) 46 ncı maddesi ile 17.02.2011 tarihli
ve 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının Teşkilat
ve Görevleri Hakkında Kanunun 3 üncü
maddesinin ikinci fıkrasına eklenen (j) bendi ile dördüncü fıkrasının
ikinci cümlesinde yapılan değişiklik; 47 nci
maddesi ile 6114 sayılı Kanunun 4 üncü
maddesinin onbirinci fıkrasına eklenen (ğ) bendi
ve 48 inci maddesinin (c) bendiyle 6114 sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklenen
(5) numaralı bendi, Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve
128 inci maddelerine,
8) Geçici 1 inci
maddesinin ikinci fıkrasındaki, “Ödemesi devam edenlerden bu madde çerçevesinde yapılacak hesaplamaya göre fazla ödeme yapmış olanlar ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ödemesini
tamamlamış
olanlara geri ödeme yapılmaz.”
tümcesi, Anayasanın 2 nci
ve 10 uncu maddelerine,
9) Geçici 2 nci maddesi; Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 11 inci, 36 ncı, 125 inci ve 138 inci maddelerine,
aykırı
olduklarından iptallerine ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız
zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar
yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı
ile arz ederiz.”
II- YASA METİNLERİ
A-
İptali İstenilen Yasa Kuralları
4.7.2012 günlü, 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un iptali istenen
kuralları da içeren maddeleri şöyledir:
“MADDE 3- 26/4/1961
tarihli ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri
Hakkında Kanunun 180 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “iki yıl”
ibaresi “altı ay” şeklinde değiştirilmiştir.
MADDE 5- 17/7/1963 tarihli ve 278 sayılı Türkiye Bilimsel ve
Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (e) bentleri aşağıdaki
şekilde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“d) Kurum bünyesinde araştırma ve geliştirme
faaliyetlerini yapan merkezlerde, enstitülerde ve birimlerde geliştirilen
teknolojilerin üretimde ve ihtiyaç duyulan alanlarda kullanılmasını,
tanıtılmasını veya bunlardan daha kolay yararlanılmasını sağlamak için
gerekli ortamları ve yönetim yöntemlerini hazırlamak ve bu teknolojilerin
ülke ekonomisine, sınaî ve sosyal gelişmeye katkıda bulunacak ticari
değerlere dönüşmesini sağlamak, bu
amaçla ilgili Bakanın onayı üzerine şirket kurmak, kurulmuş şirketlere
ortak olmak;
e) Kamu ve özel sektörün teknolojik araştırma,
geliştirme ve yenilik faaliyetlerine etkin katılımını sağlayacak teşvik ve
destek sistemlerini geliştirmek ve uygulamak; erken aşamadaki gelişme
potansiyeli olan buluşların ticarileştirilmesi amacıyla faaliyet gösteren
tüzel kişi ve fonları desteklemek, ayrıca
bu amaçla ilgili Bakanın onayı üzerine şirket kurmak, kurulmuş şirketlerde
imtiyazlı pay sahibi olmak; kamu ve özel sektörün araştırma, geliştirme
ve yenilik faaliyetleri sonucu elde edecekleri çıktıların ticari değere
dönüştürülmesini desteklemek; sanayinin üniversite ve araştırma kurum ve
kuruluşları ile iş birliği yapmasını sağlayacak programlar geliştirmek ve
bu iş birliğinin somut hale dönüşebileceği ortamlar oluşturmak; bu
alanlarda girişimciliği desteklemek; fikri ve sınaî haklara ilişkin destek
vermek; bu bentte sayılan amaçlarla Bilim Kurulu tarafından belirlenecek
usul ve esaslar doğrultusunda teminatlı veya bir defaya mahsus olmak üzere
teminat alınmaksızın, hibe niteliğinde ve/veya geri ödemeli destekler
vermek ve ön ödemede bulunmak;”
“Kurum, sayılan görevlerini yerine getirmek
amacıyla, kuluçka merkezi, teknoloji merkezi, teknoloji transfer ofisleri,
proje geliştirme ve bilgi aktarım merkezleri, bilim merkezi, bilim parkı ve
benzerlerini kurmak ve desteklemek, yurt dışı irtibat büroları kurmak,
destek programları oluşturmak, iş birliği ağları ve kümelenme
faaliyetlerini desteklemek, proje pazarı, bilim fuarı, yarışma ve benzeri
etkinlikleri düzenlemek ve desteklemek, ödül, burs ve teşvik ikramiyesi
vermek, Bilim Kurulu tarafından belirlenecek usul ve esaslar doğrultusunda
teminat alınmaksızın hibe ve/veya kredi olarak sermaye desteği vermek ve ön
ödemede bulunmak ve yukarıda belirtilen görevlerin yerine getirilmesi ile
ilgili her türlü faaliyette bulunmak ve gerekli desteği sağlamak yetkisini
haizdir.”
MADDE 22- 20/2/2001 tarihli ve
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 2 nci
maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinin sekizinci paragrafı aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir.
“4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılan
özelleştirme sonrası elektrik dağıtım tesislerinin iyileştirilmesi, güçlendirilmesi
ve genişletilmesi için yapılan yatırımların mülkiyeti kamuya aittir. Özelleştirilen
elektrik dağıtım tesis ve varlıklarına ilişkin her türlü işletme ile
yatırım plânlaması ve uygulamasında onay ve değişiklik yetkisi Kurula
aittir. Kurul, hizmetin verilmesini sağlayacak yatırımların teklif
edilmemesi halinde talep eder ve onaylanmış yatırımlar gerçekleştirilmediği
takdirde lisans iptal edilerek yeniden ihale yapılır. Kanun kapsamında
tanımlanan elektrik dağıtım şirketlerinin her türlü denetimi Bakanlık
tarafından yapılır. Bakanlık bu denetimi bu konuda ihtisas sahibi olan kamu
kurum ve kuruluşlarına yetki devri suretiyle veya yetkilendireceği denetim şirketlerine hizmet satın almak
suretiyle yaptırabilir. Bu kapsamda düzenlenecek denetim raporları
Kuruma bildirilir. Denetim raporu sonucuna göre gerekli yaptırım ve
işlemler Kurul tarafından karara bağlanır. Denetim şirketlerinin nitelikleri, yetkilendirilmesi, seçimi,
yetkili denetim şirketleri ve denetime tabi şirketlerin hak ve
yükümlülüklerine ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından çıkarılacak
yönetmelikle düzenlenir.”
MADDE 23- 18/4/2001
tarihli ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun geçici 3 üncü
maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin ilk paragrafının son iki cümlesi
aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, ikinci paragrafının son cümlesi
yürürlükten kaldırılmış ve ikinci paragrafından sonra gelmek üzere
aşağıdaki paragraf eklenmiş, üçüncü paragrafı aşağıdaki şekilde
değiştirilmiş ve son paragrafı yürürlükten kaldırılmıştır.
“Lisansın verilmesinden itibaren dağıtım
şirketinin sistem kullanım bedeli (birim hizmet ve amortisman
bedeli) 0,05555 ABD Dolar/m3 karşılığı TL, sistem kullanım bedeli
(taşıma bedeli) 0,0077 ABD Dolar/m3 karşılığı TL olarak uygulanır. Bu
tarifenin uygulanmasına, dağıtım şirketinin hisselerinin özelleştirilmesine
dair hisse satış sözleşmesinin imza tarihini takip eden sekiz yıl süresince
devam edilir.”
“Bu paragrafın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde
Başkent Doğalgaz Dağıtım Anonim Şirketinin sermayesinde bulunan yüzde yirmi
oranındaki hisse de Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından özelleştirme
kapsam ve programına alınarak daha önceden özelleştirme kapsam ve
programına alınmış yüzde seksen oranındaki hisse ile birlikte blok satış
yöntemi uygulanmak suretiyle Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından
4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde özelleştirilir. Başkent Doğalgaz Dağıtım Anonim Şirketi hakkında 4646 sayılı Kanunun
4 üncü maddesinin (4) numaralı bendinin (g) alt bendinin altıncı ve yedinci
paragrafları uygulanmaz.”
“Başkent Doğalgaz Dağıtım Anonim Şirketine ait
yüzde yüz oranındaki hissenin özelleştirilmesine dair hisse satış
sözleşmesi ile elde edilecek gelirden Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca
yapılan özelleştirme giderleri düşüldükten sonra kalan tutardan; öncelikle
EGO Genel Müdürlüğünün 25/5/2007 tarihine kadar
olan doğal gaz alım anapara borçları BOTAŞ Genel Müdürlüğüne ödenir. BOTAŞ
Genel Müdürlüğünün alacağını oluşturan tüm bu borçlara ait faizler ile fer’ileri ve cezaları silinir. BOTAŞ Genel Müdürlüğüne
ödemenin yapılmasını müteakip kalan tutardan; Hazine Garantisi altında ve
dış borcun ikrazı sureti ile EGO Genel Müdürlüğüne doğal gaz uygulama
projeleri kapsamında sağlanan dış kredilerden, anlaşmalar çerçevesinde
Hazine Müsteşarlığı tarafından kreditörlere ödenen
tutarlar, kreditörlere yapılan ödeme döviz cinsleri üzerinden ödemenin
yapılacağı tarihte geçerli olan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz
satış kuru esas alınarak Hazineye ödenir. Ödemenin yapılmasını takiben
Hazinenin bu kredilere ilişkin faiz ve gecikme cezaları ile fer’ileri ve cezalardan kaynaklanan alacakları,
bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin terkin edilir.
Hazineye ödemenin yapılmasını müteakip kalan tutardan; EGO Genel Müdürlüğü
ile Ankara Büyükşehir Belediyesinin hisse satış sözleşmesi imza tarihi
itibarıyla Başkent Doğalgaz Dağıtım Anonim Şirketi bilançosunda kayıtlı
borçları ve ödeme tarihleri itibarıyla hesaplanacak faiz ve fer’ileri ile birlikte Başkent Doğalgaz Dağıtım Anonim
Şirketine ödenir. Hisse satış sözleşmesi bedelinin Özelleştirme İdaresi
Başkanlığına vadeli olarak ödenmesi durumunda, bu fıkra uyarınca yapılacak
ödemeler gelirler tahsil edildikçe yukarıda belirtilen sıraya uyularak
gerçekleştirilir.”
MADDE 31- 10/5/2005 tarihli ve 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi
Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunun 6/C maddesinin altıncı fıkrası
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Bu Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile
elektrik üretimi yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve
denetimi EPDK tarafından yapılır veya
gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından
yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK
tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin
usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından
çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”
MADDE 34- 1/7/2005 tarihli ve
5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun geçici
2 nci ve 3 üncü maddelerinde yer alan “yedi yıl”
ibareleri “sekiz yıl” şeklinde değiştirilmiş, geçici 3 üncü maddeye
aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“Bu Kanunun geçici 2 nci
maddesi ile bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen erişilebilirlik
standartlarının uygulanmasının izlenmesi ve denetimi her ilde Aile ve
Sosyal Politikalar, İçişleri, Çevre ve Şehircilik, Ulaştırma, Denizcilik ve
Haberleşme Bakanlıkları ile özürlüler ile ilgili konfederasyonların
temsilcilerinden oluşan komisyon tarafından yapılır. İhtiyaç halinde birden
fazla komisyon kurulabilir. Denetim
sonucunda ilgili belediye ve kamu kurum ve kuruluşları ile umuma açık
hizmet veren her türlü yapıların ve açık alanların malikleri ile toplu
taşıma araçlarının sahiplerine eksikleri tamamlaması için birinci fıkrada
belirtilen sürenin bitiminden itibaren iki yılı geçmemek üzere ek süre
verilebilir.
Sürenin bitiminden itibaren öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmediği denetim
komisyonlarınca tespit edilen umuma açık hizmet veren her türlü yapılar ve
açık alanlar ile toplu taşıma araçlarının sahibi olan gerçek ve özel hukuk
tüzel kişilerine Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından her bir
tespit için bin Türk Lirasından beş bin Türk Lirasına kadar idari para
cezası uygulanır. Bu
şekilde bir yıl içinde uygulanacak idari para cezasının tutarı ellibin lirayı geçemez. Sürenin bitiminden itibaren
öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmediği denetim komisyonlarınca
tespit edilen büyükşehir belediyeleri, belediyeler ve diğer kamu kurum ve
kuruluşlarına Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından her bir
tespit için beşbin Türk Lirasından yirmibeş bin Türk Lirasına kadar idari para cezası uygulanır.
Bu şekilde bir yıl içinde uygulanacak idari para cezasının tutarı beşyüz bin lirayı geçemez. Bu maddeye göre verilen
idari para cezaları tebliğinden itibaren bir ay içerisinde ödenir. Genel
bütçeye gelir kaydedilen idari para cezası tutarları dikkate alınarak
erişilebilirlik konusundaki projelerde kullanılmak üzere Aile ve Sosyal
Politikalar Bakanlığı bütçesinde ödenek öngörülür.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve
esaslar; İçişleri, Maliye, Çevre ve Şehircilik, Ulaştırma, Denizcilik ve
Haberleşme Bakanlıklarının ve özürlüler ile ilgili konfederasyonların
görüşleri alınmak sureti ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca bir
yıl içerisinde çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.”
MADDE 45- 3/12/2010 tarihli ve
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 35 inci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“(2) Denetimin yürütülmesi ve kamu zararının
tespitinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Düzenlilik denetimi, kamu idarelerinin
gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin malî nitelikteki tüm hesap ve
işlemlerinin kanunlara ve diğer hukukî düzenlemelere uygun olup olmadığının
tespitini kapsayacak şekilde yapılır. Söz
konusu hesap ve işlemler dışında kalan diğer işlem ve faaliyetler
düzenlilik denetimi kapsamında değerlendirilemez. Yapılan düzenlilik
denetiminin kapsamına ilişkin denetlenen kamu idaresi ile ortaya çıkan
görüş farklılıklarının nasıl giderileceği hususu Sayıştay tarafından
çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
b) Kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin
mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin denetiminde; yetkili merci ve
organlar tarafından usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve
işlemlerin mevzuata ve idarelerce belirlenen hedef ve göstergelere uygun
olmasına rağmen, yönetsel bakımdan gerekliliği, ölçülülüğü, etkililiği,
ekonomikliği, verimliliği ve benzeri gerekçelerle uygun bulunmadığı yönünde
görüş ve öneri içeren yerindelik denetimi sayılabilecek denetim raporu
düzenlenemez. Denetim raporlarında, kamu idaresinin yerine
geçerek belirli bir iş ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın
uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini
sınırlayacak veya ortadan kaldıracak görüş ve talep içeren rapor düzenlenemez.
c) Yapılan denetimler sonucunda, ilgili
kanunlar ile bunlara dayanarak çıkarılan tüzük, kararname, yönetmelik ve
ilgili kanunlarda uygulamayı yönlendirmek üzere yetkilendirilmiş olan kamu
idareleri tarafından yapılan düzenleme ve verilen görüşlere aykırı denetim
raporu düzenlenemez. Ancak, bu düzenlemelerin ilgili kanunlara aykırı
olduğu kanaatine varılır ve bu hususa Başkanlık tarafından da iştirak
edilir ise düzenlenen rapor Başkanlık tarafından ilgili mercilere
gönderilir. İlgili kamu idaresinin Sayıştay görüşüne katılması halinde
ilgili düzenleme veya görüş usulüne uygun olarak düzeltilir. İlgili kamu
idaresinin Sayıştay görüşüne katılmaması halinde, Sayıştay tarafından
görevlendirilecek üç uzman denetçi ile ilgili kamu idaresi tarafından görevlendirilecek
iki üyeden oluşacak komisyon tarafından düzenlenecek rapora göre işlem
yapılır.
ç) Düzenlilik denetimi sonucunda düzenlenen
raporda, yapılan denetimin kapsadığı iş ve işlemler ile bunlardan ilgili
mevzuatına uygun olduğu tespit edilen hususlara da yer verilir. Bu
hususların ilgili Daireler tarafından da uygun bulunması halinde ilgili
mevzuatta herhangi bir değişiklik olmadığı takdirde bu mevzuata uygun
olarak aynı şekilde yapılan mali iş ve işlemler hakkında da daha sonra
mevzuata aykırılık gerekçe gösterilerek denetim raporu düzenlenemez.
d) Kamu idarelerinin düzenlilik ve performans denetimleri sonucunda
düzenlenen taslak denetim raporları denetim grup başkanlıkları tarafından
Başkanlığa sunulmadan önce üç uzman denetçiden oluşturulacak rapor
değerlendirme komisyonları tarafından ilgili kanunlar ile bunlara dayanarak
çıkarılan tüzük, kararname, yönetmelik ve ilgili kanunlarda uygulamayı
yönlendirmek üzere yetkilendirilmiş olan kamu idareleri tarafından yapılan
düzenleme ve verilen görüşler ile bu fıkrada yer alan diğer hususlara
uygunluğu yönünden değerlendirilir. Rapor değerlendirme komisyonlarının teşekkülü
ile bunların çalışma usul ve esasları yönetmelikle düzenlenir.”
MADDE 46- 17/2/2011
tarihli ve 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasına
aşağıdaki bent eklenmiş ve dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan
“Başkanlık” ibaresi “Başkanlık ile Başkanlığın kuracağı veya iştirak
edeceği şirketler” şeklinde değiştirilmiştir.
“j) Faaliyetleri ile ilgili olarak şirket
kurmak, kurulmuş şirketlere ortak olmak.”
MADDE 47- 6114 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin beşinci
fıkrasında yer alan “iki” ibaresi “üç” şeklinde, sekizinci fıkrasının
birinci cümlesinde yer alan “yedi” ibaresi “sekiz” şeklinde değiştirilmiş
ve onbirinci fıkrasına aşağıdaki bent
eklenmiştir.
“ğ) Başkanlığın sınav faaliyetleri ile ilgili
olarak kuracağı veya iştirak edeceği şirketler için Bakanlar Kuruluna
teklifte bulunmak.”
MADDE 48- 6114 sayılı Kanunun;
a) 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına aşağıdaki
bentler eklenmiştir.
“g) Dış İlişkiler ve İş Geliştirme Daire
Başkanlığı.
ğ) Sınav Görevlileri Yönetimi Daire
Başkanlığı.”
b) 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasına
aşağıdaki bentler eklenmiştir.
“g) Dış İlişkiler ve İş Geliştirme Daire
Başkanlığı: Başkanlıkça ilk defa yapılacak olan sınavları tanımlamak, sınav
kabul koşullarını belirlemek, sınavla ilgili protokolleri hazırlamak, sınav
takvimini oluşturmak, sınav yönergeleri ve kılavuzlarını hazırlamak,
sınavların uygulanmasına yönelik iş geliştirme çalışmalarını koordine
etmek, sınav evrakının basımı ve dağıtımı ile ilgili işleri ve dış
ilişkileri yürütmek, Başkan tarafından verilen diğer görevleri yapmak.
ğ) Sınav Görevlileri Yönetimi Daire Başkanlığı:
Başvuru merkezleri ve sınav koordinatörlüklerinin koordinasyonunu sağlamak,
sınavlarda görev alacak olan personeli görevlendirmek ve sınav ücretleri
ile ilgili işlemleri yürütmek, doğrudan merkeze bağlı temsilcilikleri
yönetmek, Başkan tarafından verilen diğer görevleri yapmak.”
c) 5 inci maddesine aşağıdaki fıkra
eklenmiştir.
“(5) Başkanlık, sınav faaliyetlerinin tamamını
veya bir kısmını kuracağı veya iştirak edeceği şirketler eliyle
yürütebilir. Şirket kurulmasına veya kurulu şirketlere iştirak edilmesine,
yönetim kurulunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilir.”
GEÇİCİ MADDE 1- Her
kademedeki askeri okullarda veya Türk Silahlı Kuvvetleri hesabına fakülte
ve yüksekokullarda öğrenim görenler ile Emniyet Teşkilatında
görevlendirilmek üzere her kademedeki eğitim kurumlarında okutulanlardan
öğrencilikle ilişiği kesilenler ile belirtilen eğitim kurumları veya bu
eğitim kurumları dışındaki eğitim kurumlarında Devlet hesabına öğrenimini
tamamlayıp mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeyenlerden ilgili
mevzuatı gereğince bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce borçlu hale
gelip borcunun tamamını ödemeden veya mecburi hizmetini tamamlamadan vefat
edenlerin borç yükümlülükleri ortadan kalkar. Borçlunun kendisi, mirasçıları veya kefilleri
hakkında bu madde kapsamındaki yükümlülüklerle ilgili olarak başlamış olan
borç takibi işlemlerine son verilir.
Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı her derecedeki
eğitim kurumuna 1997 ve sonraki yıllarda giren ve askeri öğrencilikten
kendi isteğiyle ayrılan veya sağlık sebepleri dışında askeri öğrencilikten
çıkarılanlardan; yüklenme ve kefalet senetlerinde yazılı olsa dahi ilaç ve
tedavi giderleri, kitap, kırtasiye giderleri, öğrenci harçlıkları ile
yiyecek giderinin yarısı ve bunlara tekabül eden faizleri geri alınmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte ödemeleri
devam edenler ile bu konuda açılmış davaları sonuçlanmamış veya kesin hükme
bağlanmış olanlar da bu madde hükümlerinden yararlandırılır. Ödemesi devam edenlerden bu madde
çerçevesinde yapılacak hesaplamaya göre fazla ödeme yapmış olanlar ile bu
maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ödemesini tamamlamış olanlara geri
ödeme yapılmaz. Bu maddenin uygulamasına ilişkin usul ve esaslar Maliye
Bakanlığı ile Millî Savunma Bakanlığınca müştereken belirlenir.
GEÇİCİ MADDE 2- 15/6/2012
tarihinden önce 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun geçici 67 nci maddesi uyarınca İşsizlik Sigortası Fonu
gelirlerinden yapılan vergi kesintileri için dava açılmaz, görülmekte olan
davalarda davayı gören mahkemece, karar temyiz edilmiş ise Danıştayca karar verilmesine yer olmadığına ve vekalet
ücretine hükmedilmeksizin tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde
bırakılmasına karar verilir ve bu davalara ilişkin olarak bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihten sonra taraflara tebliğ edilen kararlar uyarınca
işlem yapılmaz.
MADDE 89- Bu Kanunun 43 üncü maddesi 1/1/2013 tarihinde, diğer maddeleri yayımı tarihinde
yürürlüğe girer.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 10., 11., 27., 36., 56., 67., 87., 90.,
112., 123., 125., 128., 136. ve 160. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim
KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya
KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer
TOPAL ve Zühtü ARSLAN’ın katılımlarıyla yapılan
ilk inceleme toplantısında;
1- Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine,
2- Yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme
aşamasında karara bağlanmasına,
3.10.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Ayhan KILIÇ
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu Yasa
kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Kanun’un 3. Maddesiyle, 298 Sayılı Kanun’un
180. Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan “iki yıl” İbaresinin “altı
ay” Şeklinde Değiştirilmesinin ve Bu Maddeyle Sınırlı Olmak Üzere
Yürürlüğe İlişkin 89. Maddesinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, kompleks bir
yapı taşıyan seçim suçlarına
ilişkin soruşturmaların bazı durumlarda uzun süreli ve ayrıntılı araştırma
yapılmasını gerektirdiği gözetildiğinde Cumhuriyet savcılarının bu suçları
delilleriyle tespit edip iddianameye dönüştürmesinin altı ayda mümkün
olmadığı, bu durumun Cumhuriyet savcısının yeterli araştırma yapmadan dava
açması sonucunu doğuracağı, dolayısıyla altı aylık sürenin ölçülülük
ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 36. ve 67. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
Dava konusu kuralla, 298 sayılı Seçimlerin Temel
Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un “Dava Süresi” başlıklı 180. maddesinin birinci fıkrasında yer
alan “iki yıl” ibaresi “altı ay” şeklinde değiştirilmek suretiyle
seçim suçları için öngörülen iki yıllık dava açma süresi altı aya
indirilmiştir. Bu süre, seçimin bittiği tarihten ibaren işlemeye
başlamaktadır. Yargıtay içtihatlarına göre seçimin bittiği tarih, seçimin
yapıldığı gündür. 298 sayılı Kanun’un 180. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, kamu davasının açılmasının izin veya
karar alınmasına bağlı olduğu suçlarda, izin veya karar için gerekli
başvurunun yapılmasıyla bu süreler duracaktır. Bu takdirde durma süresi, üç
ayı geçemeyecektir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
175. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca kamu davası iddianamenin
kabulü kararıyla açılmış sayılmaktadır. Buna göre davanın açılmış
sayılabilmesi için altı aylık süre içerisinde Cumhuriyet savcısı tarafından
iddianamenin tamamlanarak mahkemeye sunulmuş olması gerektiği gibi
mahkemece de iddianamenin kabulüne karar verilmiş olması gerekmektedir.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen
hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu
hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk
düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün
etkinliklerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız
yargı denetimine bağlı olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması
amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve
hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu
nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir
yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı
ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.
Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, herkesin gerekli
araç ve yollardan yararlanarak yargı organları önünde davacı ya da davalı
olarak iddia ve savunma hakkı bulunduğu belirtilmektedir. Maddeyle güvence
altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak
niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken
şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili
güvencelerden birisidir.
Seçim, yurttaşların kamu işlerinin yönetilmesine
bir ölçüde katılmasını sağlayan temel bir araç olup, temsili demokrasinin
varlığı için “olmazsa olmaz” bir
koşuldur. Temsili demokrasilerde seçimlerin varlığı kadar, seçmen
iradesinin gerçek bir biçimde temsili bakımından seçimlerin, farklı
görüşlerin açıklanabildiği, çoğulcu ve rekabetçi yarış ortamında
gerçekleşmesi de büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle 298 sayılı Kanun’da,
serbest seçim ortamını bozan ve seçimin güvenilirliğini tehlikeye düşüren
eylemler suç sayılarak cezai yaptırıma bağlanmıştır. Kanun koyucu,
seçimlerin güvenilirliğini tehlikeye düşürecek eylemleri suç saymakla
birlikte, bu yöndeki tartışmaların gereksiz olarak uzamasını engellemek ve seçim ihtilaflarının süratle çözümlenmesini sağlamak amacıyla
bu suçlar için açılacak ceza davalarını
hak düşürücü süreyle sınırlandırmıştır.
Seçim suçları için öngörülen dava açma
süresi, ceza muhakemesi şartlarından olup, yargılama usulüne ilişkindir. Bu
nedenle, seçim suçlarında dava açma süresini belirleme yetkisi kanun
koyucunun takdirindedir. Kanun koyucu seçim suçlarında dava açılmasını
belirli bir süreyle sınırlama konusundaki takdir yetkisini, Anayasa’da
belirlenen kurallara bağlı kalmak ve adalet, hakkaniyet ve kamu yararı
ölçütlerini gözetmek koşuluyla kullanabilecektir. Bu itibarla dava açma süresinin, kamuoyunun seçimlerin adil ve
güvenilir bir ortamda yapıldığına ilişkin inancının korunması gereği ile
mağdurların hak arama hürriyeti arasında adil bir dengeyi sağlayacak
nitelikte bulunması şarttır. Yine, seçim
suçlarında Cumhuriyet savcılığınca resen dava açılmasıyla korunmak istenen
hukuki yarar ile seçim güvenliğinin korunmasındaki hukuki yarar arasında da
makul bir denge kurulmalıdır.
298 sayılı Kanun’un 133. ila 172. maddelerinde
düzenlenen seçim suçları incelendiğinde, bunların karmaşık olmayan ve
fazlaca delil toplanmasını gerektirmeyen, basit soruşturma usulleriyle
tespiti mümkün olan suçlar niteliğinde olduğu görülmektedir. Bu suçlara ilişkin soruşturmalarda
Cumhuriyet savcısının, ilgili tutanakları değerlendirmesi ve şüpheli ile
varsa mağdur ve tanıkların ifadelerine başvurması çoğunlukla yeterli
olmaktadır. Ayrıca bilişim teknolojisi alanındaki gelişmeler sonucu
tebligat işlemlerinin daha kısa sürede gerçekleşmesi olanaklı hale
gelmiştir. Nitekim kuralın gerekçesinde bilgi ve iletişim çağının
özellikleri dikkate alındığında bilgi ve belgeye erişebilmenin çok daha
hızlı ve kısa sürede gerçekleştiği, buna göre de seçimlerin bittiği
tarihten itibaren 2 yıl gibi bir uzun sürenin korunmasının bu gerçekliğe,
ceza yargılamasının genel ilkelerine uygun düşmediği belirtilmiştir.
Öte yandan, 298 sayılı Kanun’un 180. maddesinin
ikinci fıkrasında, kamu davası açılmasının izin veya karar alınmasına bağlı
olduğu suçlar yönünden dava açma süresinin, izin veya karar için gerekli
başvurunun yapıldığı tarihten itibaren üç ay süreyle durması öngörülerek
soruşturma için izin veya karar gerektiren suçlarda altı aylık sürenin izin
veya karar sürecinde tüketilmesi engellenmiştir.
Bütün bunlar dikkate alındığında altı aylık
sürenin, Cumhuriyet savcısının soruşturmayı tamamlayıp hazırladığı
iddianameyi mahkemeye sunması ve mahkemenin, iddianamenin kabulüne karar
vermesi için yeterli olduğu gibi mahkemenin iddianamenin reddine karar
vermesi halinde eksikliklerin giderilip yeniden dava açılması için de
yeterli olduğu ve kamuoyunun, seçimlerin adil ve güvenilir bir ortamda
yapıldığına ilişkin inancı ile mağdurların hak arama hürriyeti arasındaki
adil denge gözetilerek belirlendiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu
kurallar, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal
isteminin reddi gerekir.
Kuralların, Anayasa’nın 67. maddesiyle
ilgisi görülmemiştir.
B- Kanun’un 5.
Maddesiyle, 278 Sayılı Kanun’un 2. Maddesinin Birinci Fıkrasının
Değiştirilen (d) Bendinde Yer Alan “…bu
amaçla ilgili Bakanın onayı üzerine şirket kurmak, kurulmuş şirketlere
ortak olmak;” İbaresi ile Değiştirilen (e) Bendinde Yer Alan, “…ayrıca bu amaçla ilgili Bakanın onayı
üzerine şirket kurmak, kurulmuş şirketlerde imtiyazlı pay sahibi olmak; …”
İbaresinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, Türkiye Bilimsel
ve Teknolojik Araştırma Kurumunun (TÜBİTAK) kamusal görevlerinin ticarileştirilmesinin ve
piyasa şartlarında değerlendirilmesinin, kuruluş amacı ve görevleriyle açık
bir çelişki içinde olduğu gibi kamu yararıyla da bağdaşmadığı, kamusal
kaynaklarla finanse edilen TÜBİTAK’ın, geliştirdiği teknolojiler ile
buluşları kuracağı şirketler eliyle ticarileştirerek piyasalaştırmasının
bilim ve teknolojinin serbestçe yayılmasına engel oluşturduğu belirtilerek
kuralın, Anayasa’nın 2. ve 27. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi
nedeniyle kural, Anayasa’nın 128. maddesi yönünden de incelenmiştir.
Dava konusu kurallarla, TÜBİTAK’a, ilgili Bakan’ın onayıyla şirket kurma
ve kurulmuş şirketlere ortak olma yetkisi verilmiştir. TÜBİTAK’ın şirket
kurma ve kurulmuş şirketlere ortak olması, Kurum bünyesinde geliştirilen
teknolojilerin ve buluşların ticari değere dönüşmesinin sağlanması, kamu ve
özel sektörün teknolojik araştırma faaliyetlerinin desteklenmesi amacına
münhasır kılınmıştır. TÜBİTAK’ın kuracağı veya katılacağı sermaye
şirketlerinin faaliyetleri tamamen özel hukuk hükümlerine göre
yürütülecektir.
Anayasa’nın 2. maddesindeki “hukuk devleti” ilkesi gereğince,
yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek
amacıyla yapılması zorunludur. Bir kuralın Anayasa’ya aykırılık sorunu
çözümlenirken “kamu yararı”
konusunda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme yalnızca kanunun kamu yararı
amacıyla yapılıp yapılmadığı ile sınırlıdır. Kanun ile kamu yararının ne
kadar gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini denetlemenin anayasa yargısıyla
bağdaşmayacağı, bunun kanun koyucunun takdirinde olduğu açıktır.
Kuralların
gerekçesinde, TÜBİTAK’ın araştırma ve
geliştirme faaliyetlerinden elde edilen ticari değeri olan bilgi ve
buluşların ticarileştirilebilmesi için özel nitelikli şirketlerin
kurulabilmesinin amaçlandığı, yine buluşların ticarileştirilebilmesine
yönelik faaliyette bulunan tüzelkişi ve fonlara Kurum tarafından destek
sağlanması ile yönetiminde yer almayı sağlayacak şekilde imtiyazlı pay
sahibi olmak kaydıyla, bu amaçla şirket kurmak veya kurulmuş bir şirkete
ortak olarak bizzat bu faaliyetleri yönlendirmesinin hedeflendiği
belirtilmiştir. Dolayısıyla, gösterilen bu hedefin kamu
yararı amacına dönük olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, yapılan somut
düzenlemenin bu amacı etkin bir şekilde gerçekleştirmeye elverişli olup
olmadığı yönündeki bir değerlendirme anayasallık denetiminin kapsamı
dışındadır.
Anayasa’nın 128. maddesinin birinci
fıkrasında, “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin
genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin
gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri
eliyle görülür....” denilmektedir. Buna
göre, kamu hukuku kuralları uyarınca yürütülen kamu hizmetlerinin
gerektirdiği görevlerden asli ve sürekli nitelik taşıyanların, memurlar ve
diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunludur.
Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında, kamu
kurum ve kuruluşlarına, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
oldukları asli ve sürekli görevlerinin dışında kalan alanlarda faaliyette
bulunmak üzere şirket kurma yetkisi verilebileceği belirtilmiştir. TÜBİTAK bünyesinde geliştirilen teknolojilerin
ticarileştirilmesi, kamu ve özel sektörün teknolojik araştırma
faaliyetlerinin desteklemesi ve bu çerçevede geliştirilen buluşların
ticarileştirilmesinin, kamu gücü kullanımını gerektiren ve icrai yetkiler içeren görevlerden olmadığı
açıktır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kurallar,
Anayasa’nın 2. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi
gerekir.
Fulya KANTARCIOĞLU ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe
katılmamışlardır.
Kuralların,
Anayasa’nın 27. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
C- Kanun’un 22.
Maddesiyle Değiştirilen, 4628 Sayılı Kanun’un 2. Maddesinin Dördüncü
Fıkrasının (c) Bendinin Sekizinci Paragrafının Beşinci Cümlesinde Yer Alan “… veya yetkilendireceği denetim
şirketlerine hizmet satın almak suretiyle …” İbaresi ile Son Cümlesinin İncelenmesi
1- “… veya
yetkilendireceği denetim şirketlerine hizmet satın almak suretiyle …” İbaresinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, asli ve sürekli görevler kapsamında
bulunan elektrik dağıtım şirketlerinin her türlü denetimi görevinin Bakanlık tarafından
yetkilendirilecek şirketlerden hizmet satın alınması yoluyla gördürülecek
olmasının Anayasa’nın 128. maddesiyle bağdaşmadığı ileri sürülmüştür.
4628 sayılı Kanun’un 2. maddesinin dördüncü
fıkrasının (c) bendinde, elektrik dağıtım faaliyetinde bulunabilecek tüzel
kişiler düzenlenmiştir. 5398 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle anılan bende
eklenen sekizinci paragrafla, özelleştirilen elektrik
dağıtım tesis ve varlıklarına ilişkin her türlü işletme ile yatırım
planlaması ve uygulamasında onay, değişiklik ve denetim yetkisi Enerji
Piyasası Düzenleme Kuruluna (EPDK) verilmiştir. 6353 sayılı Kanun’un
22. maddesiyle söz konusu sekizinci paragrafta yapılan değişiklikle, Kanun
kapsamında tanımlanan elektrik dağıtım şirketlerinin denetimi yetkisi ve
görevi EPDK’dan alınarak Enerji ve Tabii
Kaynaklar Bakanlığına verilmiştir.
Dava konusu ibareyi de içeren beşinci cümleyle,
Bakanlığın, denetimi bu konuda ihtisas sahibi olan kamu kurum ve
kuruluşlarına yetki devri suretiyle veya yetkilendireceği denetim
şirketlerinden hizmet satın almak suretiyle yaptırabilmesine olanak
tanınmıştır. Denetim yetkisi Bakanlıkta olmakla birlikte denetim sonucu
düzenlenen raporların EPDK’ya gönderilmesi ve
rapor sonucuna göre gerekli yaptırım ve işlemlerin EPDK tarafından karara
bağlanması öngörülmektedir.
Genel olarak kurum ve
kuruluşların işlemlerinin ve bu işlemleri yapanların veya iktisadi faaliyet
ve olaylarla ilgili olarak ileri sürülen iddiaların önceden belirlenmiş
standartlara, ölçütlere ve kurallara uygun olup olmadığını tarafsızca kanıt
toplayarak araştıran, değerlendiren ve ilgililere raporlayan sistematik bir
süreç olarak tanımlanan denetim
faaliyeti, başlı başına icrai sonuç doğuran bir
işlem veya karar niteliğinde değildir. Denetim sonucu düzenlenen raporlar
idari işlem kuramı uyarınca hazırlık işlemi niteliğinde olup bu raporların
hazırlanması, denetlenen kişinin hukukunda değişiklik yaratmamaktadır. Asıl icrai işlem, denetim
sonucunda yetkili makamlarca alınan cezai ve idari kararlar ile başvurulan
diğer hukuki tedbirlerdir. İcrai kararları
almakla yetkili idari makam, hazırlık işlemi niteliğindeki denetim
raporundaki tespit ve değerlendirmelerle bağlı değildir. Bu nedenle kural
olarak denetim faaliyetinin özel kişilerden hizmet satın alınması yoluyla
yürütülmesi Anayasa’ya aykırı olmaz.
Dava konusu kuralla, Bakanlığın, elektrik dağıtım
şirketlerinin her türlü denetimini yetkilendireceği denetim
şirketlerine, hizmet satın almak
suretiyle yaptırmasına olanak tanınmakla birlikte bu kapsamda düzenlenecek
denetim raporlarının EPDK’ya bildirilmesi ve
denetim raporu dikkate alınarak gerekli yaptırım ve işlemlerin Kurul
tarafından karara bağlanması öngörülmüştür. Denetim sonucu Kanun’da
öngörülen hukuki, cezai ve idari tedbirleri uygulama yetkisi EPDK’da kalmaya devam ettiğinden, teknik destek
sağlamaktan ibaret, hazırlık işlemi niteliğinde bir görev olduğu anlaşılan
dağıtım şirketlerinin denetlenmesi görevinin memur ve diğer kamu görevlisi
niteliğinde olmayan üçüncü kişilere gördürülmesinde Anayasa’ya aykırı bir
yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın
128. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Serruh KALELİ, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.
2- Son Cümlenin İncelenmesi
Dava
dilekçesinde, hiçbir ölçü getirmeden, çerçeve çizilmeden, kamu hizmetlerinin
gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olan denetim görevine ilişkin
denetim şirketlerinin nitelikleri,
yetkilendirilmesi, seçimi, yetkili denetim şirketleri ve denetime tabi şirketlerin hak ve yükümlülüklerine
ilişkin usul ve esasların Bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenecek
olmasının Anayasa’nın 123. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Kanun’un 43. maddesine
göre, ilgisi nedeniyle kural, Anayasa’nın 7. maddesi yönünden de incelenmiştir.
Dava konusu kuralla, denetim şirketlerinin
nitelikleri, yetkilendirilmesi, seçimi, yetkili denetim şirketleri ve
denetime tabi şirketlerin hak ve yükümlülüklerine ilişkin usul ve esasların
Bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmüştür.
Anayasa’nın 7. maddesinde, “Yasama yetkisi Türk
Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.”
denilmektedir. Buna göre, kanun ile yürütme organına genel ve sınırları
belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilebilmesi olanaklı değildir.
Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir.
Kanun ile yetkilendirme Anayasa’nın öngördüğü biçimde kanun ile düzenleme
anlamını taşımamaktadır. Temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi
çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralı ile
sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın yönetimin düzenlemesine bırakılması,
Anayasa’nın belirtilen maddesine aykırılık oluşturur.
Anayasa’nın 123. maddesinin birinci fıkrasında ise “İdare,
kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.”
hükmü yer almaktadır. Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği
ilkesine işaret etmektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve
organlarının görev ve yetkilerinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek
şekilde, açık bir biçimde kanunla düzenlenmesini gerekli kılar.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 48. maddesinde,
denetim faaliyeti, danışmanlık hizmeti olarak kabul edilmiş ve bu suretle
denetim faaliyetinin danışmanlık hizmeti satın alınması yoluyla üçüncü
kişilere gördürülmesine olanak tanınmıştır. Anılan
Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre, genel bütçe
kapsamındaki kamu idarelerinin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan
karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ihalelerin
bu Kanun hükümlerine göre yürütülmesi zorunlu olduğundan Enerji ve Tabii
Kaynaklar Bakanlığının denetim hizmeti satın alması da anılan Kanun hükümleri
uyarınca yerine getirilecektir. Dolayısıyla denetim şirketlerinin
niteliklerinin belirlenmesi, seçimi ve yetkilendirilmesinin, 4734 sayılı
Kanun’da yer alan hükümler çerçevesinde gerçekleştirileceği
anlaşılmaktadır.
Öte yandan, dağıtım şirketlerini denetmekle
yetkilendirilecek şirketlerin Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulmuş
şirketler olacaklarında kuşku bulunmamaktadır. Ayrıca Bakanlığın bu
şirketlerden hizmet satın alması bir özel hukuk sözleşmesiyle olacağından,
şirketlerin hak ve yükümlülükleri ile sözleşmeye aykırılık durumunda
uygulanacak yaptırımlar, 4734 sayılı Kanun, Borçlar Kanunu ve Ticaret
Kanunu hükümleri uyarınca belirlenecektir.
Konunun genel çerçevesi, 4734 sayılı Kanun, Borçlar
Kanunu ve Ticaret Kanunu ile belirlendikten sonra denetim şirketlerinin
nitelikleri, yetkilendirilmesi, seçimi, yetkili denetim şirketleri ve
denetime tabi şirketlerin hak ve yükümlülükleriyle ilgili idari ve teknik
ayrıntılara ilişkin usul ve esasların düzenlenmesinin yönetmeliğe
bırakılması yasama yetkisinin devri anlamına gelmez.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın
7. ve 123. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Serruh KALELİ, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.
D- Kanun’un 23.
Maddesiyle, 4646 Sayılı Kanun’un Geçici 3. Maddesinin Birinci Fıkrasının
(e) Bendinde Yapılan Değişikliklerin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, tüketicileri koruyucu hiçbir
önlem alınmadan Başkent Doğalgaz Dağıtım Anonim Şirketinin
özelleştirilmesinin ve özelleştirmeden itibaren sekizinci yılın sonunda
tüketicilerin bütünüyle firmanın tekelci fiyatlama politikasıyla karşı
karşıya bırakılmasının sosyal hukuk devleti ilkesiyle ve devletin temel
amaç ve görevleriyle bağdaşmadığı gibi Ankara’da çevre felaketleri
yaşanmasına yol açacağı, Sayıştayın
yerleşmiş içtihadına göre Ankara Büyükşehir Belediye Başkanı ile EGO Genel
Müdürlüğü yetkililerinden oluşan yasal sorumluların şahıslarında
kişiselleşmiş bulunan BOTAŞ ve Hazineye ait faiz ve ferîleri ile ceza
borçlarının silinmesi ve terkin edilmesini öngören düzenlemede kamu yararı
bulunmadığı, BOTAŞ’tan doğal gaz alan ve Hazine garantili dış borç kullanan
diğer belediyelerin faiz ve ferîleri ile ceza borçları silinmez ve terkin
edilmezken, EGO Genel Müdürlüğünün borçlarının kanunla silinmesi ve terkin
edilmesinin “kanun önünde eşitlik”
ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 5., 10. ve 56. maddesine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
Dava konusu kuralla 4646 sayılı
Doğal Gaz Piyasası Kanunu’nun birinci fıkrasının (e) bendine eklenen üçüncü
paragrafla, daha önce yüzde seksen hissesinin özelleştirilmesi öngörülen
Başkent Doğal Gaz Dağıtım Anonim Şirketinin diğer yüzde yirmi oranındaki
hissesinin de kuralın
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde Özelleştirme Yüksek
Kurulu tarafından özelleştirme kapsam ve programına alınarak daha önceden
özelleştirme kapsam ve programına alınmış yüzde seksen oranındaki hisse ile
birlikte blok satış yöntemi uygulanmak suretiyle Özelleştirme İdaresi
Başkanlığı tarafından 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde
özelleştirilmesi öngörülmüştür.
Aynı bendin değiştirilen dördüncü paragrafıyla,
özelleştirmeden elde edilecek gelirden Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca
yapılan özelleştirme giderleri düşüldükten sonra kalan tutardan, öncelikle
EGO Genel Müdürlüğünün 25.5.2007 tarihine kadar olan doğalgaz alım anapara
borçlarının BOTAŞ Genel Müdürlüğüne ödenmesi, sonra Hazine Garantisi
altında ve dış borcun ikrazı sureti ile EGO Genel Müdürlüğüne doğal gaz
uygulama projeleri kapsamında sağlanan dış kredilerden, anlaşmalar
çerçevesinde Hazine Müsteşarlığı tarafından kreditörlere
ödenen tutarların, kreditörlere yapılan ödeme döviz cinsleri üzerinden
ödemenin yapılacağı tarihte geçerli olan Merkez Bankası döviz satış kuru
esas alınarak Hazineye ödenmesi, daha sonra da EGO Genel Müdürlüğü ile
Ankara Büyükşehir Belediyesinin hisse satış sözleşmesi imza tarihi
itibarıyla Başkent Doğalgaz Dağıtım Anonim Şirketinin bilançosunda kayıtlı
borçları ve ödeme tarihleri itibarıyla hesaplanacak faiz ve ferîleri ile
birlikte Başkent Doğalgaz Dağıtım Anonim Şirketine ödenmesi, kalan kısmının
da Ankara Büyükşehir Belediyesine irat kaydedilmesi öngörülmüştür. Öte
yandan kuralla, BOTAŞ Genel Müdürlüğünün alacağını oluşturan tüm bu
borçlara ait faizler ile fer’ileri ve cezaları
silinmiş, Hazinenin söz konusu kredilere ilişkin faiz ve gecikme cezaları
ile fer’ileri ve cezalardan kaynaklanan
alacakları da terkin edilmiştir.
Ayrıca bendin birinci paragrafının değiştirilen son
iki cümlesinde, lisansın verilmesinden itibaren dağıtım şirketinin sistem
kullanım bedelinin (birim hizmet ve amortisman
bedeli) 0,05555 ABD Dolar/m3 karşılığı TL, sistem kullanım bedelinin
(taşıma bedeli) 0,0077 ABD Dolar/m3 karşılığı TL olarak uygulanması ve
dağıtım şirketinin hisselerinin özelleştirilmesine dair hisse satış
sözleşmesinin imza tarihini takip eden sekiz yıl süresince bu tarifenin uygulanmasına
devam edilmesi kurala bağlanmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin
sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş; 5. maddesinde de, kişilerin ve
toplumun refah huzur ve mutluluğunu sağlamak üzere siyasal, ekonomik ve
sosyal engellerin kaldırılması devletin temel görevleri arasında
sayılmıştır. Sosyal devlet, sosyal adaletin, sosyal refahın ve sosyal
güvenliğin gerçekleşmesini sağlayan devlettir. Ekonomik ve malî
politikalar sosyal devletin gerçekleşmesini sağlayan araçlardır.
Sosyal hukuk
devleti ise insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren, ferdin huzur ve refahını
gerçekleştiren ve güvence altına alan, kişiyle toplum arasında denge
kuran, özel teşebbüsün güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayan,
çalışma hayatının gelişmesi için sosyal, iktisadi ve mali
önlemler alarak çalışanları koruyan, milli gelirin adil biçimde
dağılmasını temin eden, hukuka bağlı ve gerçekçi bir özgürlük
rejimini uygulayan devlettir.
Hisselerinin tamamının özelleştirilmesi öngörülen
Başkent Doğalgaz Dağıtım Anonim Şirketi tarafından satılacak doğal gazın
fiyatının belirlenmesinde dikkate alınacak unsurlardan ikisi olan hizmet ve
amortisman bedeli ile taşıma bedeli doğrudan
kanunla belirlenmiş ve bu bedeller hisse satış sözleşmesinin imzalandığı
tarihten itibaren sekiz yıl süreyle sabitlenmiştir. Bunların dışında kalan
faktörler de dikkate alınarak doğal gazın perakende satış
fiyatını belirleme yetkisi, 4646
sayılı Kanun’un “Tarifeler”
başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (4) numaralı bendiyle EPDK’ya verilmiştir. Anılan maddeye göre EPDK,
hizmet maliyeti, yatırıma imkân sağlayacak makul ölçüde kârlılık ve
piyasada cari olan doğal gaz alış fiyatlarını ve benzeri durumları dikkate
alarak doğal gazın perakende satış fiyatını belirleyecektir. Belirlenen
perakende satış fiyatının dışında tüketicilerden herhangi bir ad altında
ücret talep edilemeyeceği ayrıca vurgulanmıştır. Dolayısıyla hizmet ve amortisman bedeli ile taşıma bedelinin sabitlendiği
sekiz yılın dolmasından sonra da dağıtım şirketinin tek başına doğal gaz
satış fiyatını belirlemesi söz konusu olmayıp bu konudaki nihai yetki EPDK’ya verilmek suretiyle tüketicilerin firmanın tekelci fiyatlama
politikasıyla karşı karşıya bırakılması önlenmiştir.
Dava konusu
kuralla, iktisadi devlet kuruluşu olan
EGO Genel Müdürlüğünün
sermayesinin tamamı devlete ait olan BOTAŞ Genel Müdürlüğü ile Hazineye
olan faiz ve ferileri ile cezalara ilişkin borçlarının silinmesinin öngörülmesinin,
mali af niteliği taşıdığı açıktır. Anayasa Mahkemesi kararlarında
vurgulandığı gibi mevcut mali yükümlülüklerin tümünü ya da bir kısmını
kaldırmak kanun koyucunun takdirindedir. Başkent Doğal Gaz Dağıtım Anonim
Şirketinin özelleştirilmesi nedeniyle söz konusu şirketin faaliyetlerinden
kaynaklanan borçların tasfiyesi amacıyla getirildiği anlaşılan düzenlemede
kamu yararı dışında bir amacın gözetildiği söylenemez.
Öte yandan,
silinmesi öngörülen faiz ve ferîler
ile cezalar EGO Genel
Müdürlüğü adına tahakkuk etmiş ve henüz ödenmemiş kurum borçları
niteliğinden olup ilgili sorumluların şahsi borçları değildir. Şahsi
borçtan söz edilebilmesi için, bu borçların hukuka aykırı olarak bütçe
kaynaklarından ödenmiş olması ve bu durumun Sayıştay tarafından saptanarak
kamu zararının ilgililerden tazminine karar verilmiş olması gerekmektedir.
Henüz kurum bütçesinden ödenmemiş ve dolayısıyla Sayıştay denetimine
konu olmamış bir borcun şahsi borç olarak nitelenmesi olanaksızdır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın 2. ve 5. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa’nın10. ve
56. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
E- Kanun’un 31.
Maddesiyle Değiştirilen, 5346 Sayılı Kanun’un 6/C Maddesinin Altıncı
Fıkrasının “…veya gerektiğinde masrafları ilgililerine ait
olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet
satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile
ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla
EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” Bölümünün İncelenmesi
Dava dilekçesinde, EPDK
tarafından yapılacak denetim, genel
idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olunan
kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğundan bu
görevin kamu görevlisi niteliğinde olmayan kişiler eliyle yerine
getirilmesinin Anayasayla bağdaşmadığı, denetim şirketleri ile ilgili
uygulamaya ilişkin usul ve esasların EPDK tarafından çıkarılacak
yönetmelikle düzenlenmesine imkân verilmesinin yasama yetkisinin devri
niteliğinde olduğu, öte yandan EPDK
tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinin niteliğinin ve
statüsünün kanunda açık ve net olarak gösterilmediği gibi yetkilendirmenin
niteliği ve kurallarının da belirtilmediği, kaldı ki kuralın önceki halinde
yer alan aynı ibarelerin Anayasa Mahkemesinin 5.7.2012 günlü, E.2011/27,
K.2012/101 sayılı kararı ile iptal edildiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın
2., 7. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
6216 sayılı Kanun’un 43. maddesine
göre, ilgisi nedeniyle kural, Anayasa’nın 10. maddesi yönünden de incelenmiştir.
Dava konusu kuralın da yer aldığı fıkra, 5346
sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretimi yapılan
diğer tesislerin, lisansı kapsamındaki inceleme ve denetimini
düzenlemektedir. İptali istenen kuralda ise söz konusu inceleme ve
denetimin EPDK tarafından denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak
yaptırılabileceğine ve denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin
usul ve esasların Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından
çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan
hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir.
Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden
herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net,
anlaşılır ve uygulanabilir olması gereklidir.
Maddi ve hukuki olguları tespit etmekten ibaret bir
hazırlık işlemi niteliğindeki denetim faaliyetinin özel kişilerden hizmet
satın alınması yoluyla yürütülmesi mümkün ise de
denetim sonucu kanunlarda öngörülen icrai
kararların memurlar veya diğer kamu görevlileri tarafından alınması zorunludur.
Dava konusu kuralla, EPDK’nın, 5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim
tesisleri ile elektrik üretimi yapılan diğer tesislerin denetimini yetkilendireceği denetim şirketlerine hizmet satın
almak suretiyle yapılabileceği belirtilmekle birlikte, denetim üzerine söz
konusu Kanun’da öngörülen idari ve cezai yaptırımlar ile diğer icrai kararların hangi makam veya birim tarafından
alınacağı yolunda herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bu
durum tereddütlere ve belirsizliğe yol açacağından hukuk devleti ilkesine
aykırılık oluşturmaktadır.
Dava konusu kuralda, denetimlerin EPDK
tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerince yapılması halinde
masrafların ilgililere ait olacağı belirtilmiştir. İnceleme
ve denetimin EPDK tarafından yapılması halinde denetlenen bakımından mali
bir külfete yol açmamakta iken söz konusu denetimin EPDK tarafından
yetkilendirilen denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak yaptırılması
hâlinde denetim masraflarının denetlenenden alınması sonucuna yol açan
düzenleme, denetlenenler yönünden aynı hukuki konumda bulunan şirketlere
farklı işlem ve yükümlülükler getirilmesi sonucunu doğurmakta ve eşitlik
ilkesine de aykırı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kural,
Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşe farklı
gerekçeyle katılmıştır.
Hicabi DURSUN bu görüşe katılmamıştır.
Kuralın, Anayasa’nın 7. ve 128.
maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
F- Kanun’un 34. Maddesiyle, 5378
Sayılı Kanun’un Geçici 2. ve 3. Maddelerinde Yer Alan “yedi yıl” İbarelerinin “sekiz yıl” Şeklinde Değiştirilmesi
ile Geçici 3. Maddesine Eklenen İkinci Fıkranın Üçüncü Cümlesinin ve Üçüncü
Fıkranın İlk Cümlesinde Yer Alan “Sürenin
Bitiminden İtibaren…” İbaresinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, binalar ve diğer sosyal ve
kültürel alt yapı alanlarının özürlülerin erişebilirliğine uygun duruma
getirilmesi için öngörülen yedi yıllık sürenin kanunla bir yıl ertelenmesi
ve idari kararlarla ayrıca iki yıl daha ertelenebilmesinin olanaklı
kılınması, engellilerin yaşama katılmalarının üç yıl ötelenmesi anlamına
geldiğinden engellilerin haklı beklentilerinin
ihlali sonucunu doğurduğu, yedi yıllık
sürenin üç yıl daha uzatılmasının, engellilere pozitif ayrımcılık
yapılmasını öngören Anayasa kuralı ve Birleşmiş Milletler Engelli Hakları
Sözleşmesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2.,
5., 10. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Dava
konusu kuralları içeren ve 7.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5378 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesiyle kamu kurum
ve kuruluşlarına ait mevcut resmî yapıların, yol, kaldırım, yaya geçidi,
açık ve yeşil alanlar, spor alanları ve benzeri sosyal ve kültürel alt yapı
alanları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılmış ve umuma açık
hizmet veren her türlü yapıların; geçici 3. maddesiyle de büyükşehir
belediyeleri ve diğer belediyelere, şehir içinde kendilerince sunulan ya da
denetimlerinde olan toplu taşıma hizmetlerinin özürlülerin erişebilirliğine
uygun duruma getirilmesi zorunlu kılınmış ve söz konusu zorunlulukların
yerine getirilebilmesi için anılan Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren yedi yıllık bir süre öngörülmüştür. Dava konusu kuralla, 5378 sayılı Kanun’un geçici 2.
ve 3. maddelerinde geçen “yedi yıl”
ibareleri “sekiz yıl” şeklinde
değiştirilmek suretiyle sözü edilen kurum ve kişilere tanınan süre bir yıl
uzatılmıştır.
Ayrıca, her ilde Aile ve Sosyal
Politikalar, İçişleri, Çevre ve Şehircilik, Ulaştırma, Denizcilik ve
Haberleşme Bakanlıkları ile özürlüler ile ilgili konfederasyonların
temsilcilerinden oluşan bir komisyon kurulması ve bu komisyonca yapılan
denetim sonucunda ilgili belediye ve kamu kurum ve kuruluşları ile umuma
açık hizmet veren her türlü yapıların ve açık alanların malikleri ile toplu
taşıma araçlarının sahiplerine eksikleri tamamlamaları için birinci fıkrada
belirtilen sürenin bitiminden itibaren iki yılı geçmemek üzere ek süre
verilebilmesi de öngörülmüştür.
Anılan 3. maddeye eklenen ikinci
fıkrayla, bir yıllık süre ve iki yılı geçmemek üzere verilen ek sürenin bitiminden
itibaren öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmediği denetim
komisyonlarınca tespit edilen umuma açık hizmet veren her türlü yapılar ve
açık alanlar ile toplu taşıma araçlarının sahibi olan gerçek ve özel hukuk
tüzel kişileri ile büyükşehir belediyeleri, belediyeler ve diğer kamu kurum
ve kuruluşlarına, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından idari
para cezası uygulanması öngörülmüştür.
Anayasa’nın 2. maddesinde vurgulanan
sosyal devlet ilkesi, engellilere yönelik oluşan mağduriyetlerin giderilmesini
gerekli kılmaktadır.
Anayasa’nın 5. maddesi, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk
devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,
ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmayı, insanın maddi ve manevi varlığının
gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmayı Devletin temel amaç
ve görevleri arasında saymaktadır. Buna göre engellilerin yaşam
koşullarının iyileştirilmesi, hak ve özgürlüklere ulaşmalarının önündeki
her türlü engelin kaldırılması Devletin anayasal bir ödevidir.
Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” ilkesini düzenleyen 10. maddesine,
7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Kanun ile eklenen üçüncü fıkrayla, özürlüler
için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı
belirtilerek, Anayasa’nın 5. maddesiyle Devlete yüklenen bu ödev
pekiştirilmiştir.
5825
sayılı Kanun ile onaylanarak uygun bulunan Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesinin (EHS) 3. maddesinde, engelliliğe dayalı ayrımcılık
yapılması yasaklanmış; 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, taraf devletlerin,
engelliler aleyhinde ayrımcılık teşkil eden yürürlükteki hukuk kurallarını,
düzenlemeleri, gelenekleri ve uygulamaları değiştirmek veya ortadan
kaldırmak için gerekli olan, yasama faaliyetleri dâhil uygun tüm tedbirleri
almakla yükümlü oldukları belirtildikten sonra aynı maddenin (2) numaralı
fıkrasında da taraf devletlerin, engellilerin ekonomik, sosyal ve kültürel
haklardan tam olarak yararlanmalarını aşamalı olarak sağlayacakları
düzenlenmiştir.
Bina
ve diğer sosyal ve kültürel alt yapı tesisleri ile toplu taşıma
hizmetlerinin engellilerin erişim ve kullanımına uygun hale getirilmesi
gerek Anayasa gerekse EHS’nin Devlete yüklediği
engellilerin hak ve özürlüklerinin kullanımının önündeki hukuki ve fiili
engelleri kaldırma ödevinin bir gereğidir. Dava konusu kurallarla, 5378
sayılı Kanunla engellilerin toplumun diğer kesimleriyle eşit şekilde hak ve
özgürlüklere erişebilmeleri için getirilen ayrıcalıklar ortadan
kaldırılmamış, sadece ilgili kurum ve kişilere yüklenen ödevin yerine
getirilmesini sağlamak amacıyla, kanunda öngörülen süre uzatılmıştır. Kaldı
ki, bu üç yıllık süre sonunda Kanun’da öngörülen yükümlülüklerin yerine
getirilmemiş olması durumu cezai yaptırıma bağlanarak, ilgili kişi ve
kurumların, en fazla üç yıllık süre içerisinde bu ödevlerini ifa etmeleri
sağlanmaya çalışılmıştır. Bu durum, engellilerin sosyal ve ekonomik
haklardan tam olarak yararlanmalarının aşamalı olarak sağlanmasını öngören EHS’nin 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasıyla da
uyumludur.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kurallar,
Anayasa’nın 2., 5., 10. ve 65. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Engin YILDIRIM bu görüşe
katılmamıştır.
Kuralın, Anayasa’nın 90. maddesiyle
ilgisi görülmemiştir.
G- Kanun’un 45. Maddesiyle, 6085
Sayılı Kanun’un 35. Maddesine Eklenen (2) Numaralı Fıkranın (a) Bendinin
İkinci ve Üçüncü Cümleleri ile (b), (c), (ç) ve (d) Bentlerinin İncelenmesi
1- Sayıştayın
Anayasal Konumu Hakkında Genel Değerlendirme
Sayıştay, 1961 Anayasası’nda “Yürütme” bölümünün “İktisadi
ve Mali Hükümler” alt başlığında yer alırken, 1982 Anayasa’nın “Cumhuriyetin Temel Organları”
başlıklı üçüncü kısmının, “Yargı”
başlıklı üçüncü bölümünde düzenlenmiştir. Ayrıca 1982 Anayasası’nda, 1961
Anayasası’ndan farklı olarak Sayıştay kararlarına karşı idari yargı yoluna
(Danıştay’a) başvurulamayacağı, ancak vergi ve benzeri mali yükümlülükler
ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki
uyuşmazlıklarda Danıştay kararlarının esas alınacağı hükme bağlanmıştır.
1982 Anayasası'nın 160. maddesinin birinci
fıkrasında, Sayıştayın görevleri;
-
Merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik
kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet
Meclisi adına denetlemek,
-
Sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak,
-
Kanunla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmak,
şeklinde
sayılmıştır.
Sayıştay’ın,
sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamasının yargısal bir
faaliyet olup olmadığının saptanabilmesi için söz konusu faaliyetin
objektif içeriğine ve Sayıştayca verilen hükmün
niteliğine bakmak gerekmektedir. Bunun için öncelikle, yargılama
faaliyetinden ne anlaşılması gerektiğinin ortaya konulması zorunludur.
Devletin
yargılama fonksiyonunun belirlenmesinde iki temel yaklaşım söz konusudur.
Maddi anlamda yargılama faaliyeti, hukuki uyuşmazlıkları ve hukuka
aykırılık iddialarını çözümleyen ve karara bağlayan bir devlet fonksiyonu
olarak görülmektedir. Bu anlayış, organik açıdan idare içerisinde yer alan
kimi organ ve kurulların benzer faaliyetlerinin de yargılama faaliyeti
sayılması sonucunu doğurması nedeniyle yetersiz kalmaktadır.
Günümüzde
genel kabul gören organik-şekli ölçüte göre, yargısal faaliyet, kanunla
kurulan bağımsız ve tarafsız kuruluşlar tarafından, hukuki uyuşmazlıkların
ve hukuka aykırılık iddialarının özel yargılama usulleri izlenerek
çözümlenmesi ve kesin hükme bağlanması faaliyeti olarak tanımlanmaktadır.
Bağımsızlık ve tarafsızlık, yargı fonksiyonunu idare fonksiyonundan ayıran
en önemli ölçüt olup, yargı yetkisini kullanacak olan merciin, çözülmesi
istenen uyuşmazlığa doğrudan veya dolaylı olarak taraf olmayan ve
uyuşmazlığın taraflarından tamamen bağımsız olan kişi veya kişilerden
oluşmasını gerektirmektedir. Öte yandan yargılama faaliyetinde idari faaliyetten
farklı olarak, uyuşmazlığın çözümü, bağımsızlık ve tarafsızlığı güçlendiren
özel yargılama usulleri izlenerek gerçekleştirilmektedir. Ayrıca, yargı
organları bir uyuşmazlığı kesin bir biçimde çözerken, idare organlarının
verdiği kararlar kural olarak kesin nitelikte değildir. Dolayısıyla verilen
karara karşı herhangi bir organa başvurulamaması, karara yargısal kimlik
kazandıran önemli bir göstergedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılama hakkı
bağlamında mahkemeyi, ulusal kanunlarda mahkeme olarak nitelendirilmiş olup
olmadığına bakmaksızın, belli bir usul izleyerek ve hukuk kurallarına
dayanarak, gerektiğinde devlet zoruyla yerine getirilmesi mümkün olan karar
verme yetkilerini elinde tutan organ olarak nitelemektedir (Sramek/Avusturya
kararı, Başvuru no:8790/79, par.36).
Bu
tanıma göre yargısal faaliyetin en önemli unsuru, bir hukuki uyuşmazlığın
tüm yönleriyle esastan çözümlenerek karara bağlanması ve bu kararın kesin
hüküm niteliği taşımasıdır. Kesin hüküm, davanın tarafları arasındaki
hukuki ilişkinin, bütün bir gelecek için kesin olarak tespiti veya
düzenlenmesi ve aynı davanın hükmün kesinleşmesinden sonra yeniden
açılamamasıdır. Sayıştay, sorumluların hesap ve
işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığı, hukuka aykırı ise kamu zararı
doğurup doğurmadığı ve hukuka aykırı mali işlem ile kamu zararı arasında
illiyet bağı bulunup bulunmadığı yolunda, 6085 sayılı Kanun’da öngörülen
yargılama usullerini izleyerek bir inceleme yaptıktan sonra, her üç koşulun
da gerçekleşmesi durumunda kamu zararının hesap sorumlusundan tazminine
karar vermektedir. Sayıştayın tazmin
kararı vermesi, hukuka aykırılığın müeyyidesidir. Anayasa’nın 160.
maddesinin birinci fıkrasında, Sayıştayın bu
kararının kesin hüküm niteliğinde olduğunun açıkça belirtilmesi ve bu
karara karşı herhangi bir hukuksal yola başvurma yolunun öngörülmemiş
olması, Sayıştay kararının yargısal anlamda kesin hüküm niteliğinde olduğunu
göstermektedir.
Öte yandan, Anayasa’nın 164. maddesinin son
fıkrasında yer alan “Kesin Hesap
Kanunu tasarısının ve genel uygunluk bildiriminin Türkiye Büyük Millet
Meclisine verilmiş olması, ilgili yıla ait Sayıştayca
sonuçlandırılmamış denetim ve hesap
yargılamasını önlemez ve bunların karara bağlandığı anlamına gelmez.”
şeklindeki hükümde, hesap yargılamasından söz edilmesi, Sayıştayın,
sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin olarak verdiği kararların
yargısal kimliğe sahip olduğunun önemli bir göstergesidir.
Diğer
taraftan, Anayasa’nın 160. maddesinin ikinci fıkrasında, vergi ve benzeri
mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları
arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararının esas alınacağının öngörülmüş
olması, Sayıştayın bir yargı mercii olarak
kabulünü gerektirir. Sayıştayın idari bir makam
olarak kabulü durumunda, Sayıştay ile Danıştay kararları arasındaki
uyuşmazlıkta Danıştay kararının üstün olduğunu vurgulayan Anayasa hükmünün
bir anlamı kalmayacaktır. Çünkü yargı kararları ile idari kararlar arasında
kıyas yapılması dahi mümkün değildir. Anayasa koyucunun, Sayıştay ile
Danıştay kararları arasında bu şekilde bir kıyaslama yapma ihtiyacı
duyması, ikisini de yargı organı olarak görmesinin bir sonucudur.
Sayıştayın yargısal fonksiyon ifa edip etmediğinin saptanmasında dikkate
alınması gereken diğer bir unsur da, bağımsızlık ve tarafsızlıktır.
Anayasa’nın 160. maddesinin birinci fıkrasında Sayıştayın
merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik
kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile mallarını“Türkiye Büyük Millet Meclisi adına” (TBMM) denetleyeceğinin
belirtilmiş olması, Sayıştayın TBMM’ye bağlı
olarak faaliyet yürüttüğü ve bağımsızlık unsurunu taşımadığı yolunda
görüşlerin ileri sürülmesine zemin hazırlamıştır. Ancak Anayasa’nın 160.
maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin lafzı dikkate alındığında,
Sayıştayca TBMM adına icra edilen görev denetim
görevi olup, sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama görevi
değildir. Zira cümlede, “Türkiye
Büyük Millet Meclisi adına” ibaresi “denetlemek”
ibaresinden hemen önce kullanıldığından “ve”
bağlacından sonraki “sorumluların
hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak” ibaresini
ilgilendirmemektedir. Şayet, “Türkiye
Büyük Millet Meclisi adına” ibaresinin, “sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak”
ifadesini de nitelemesi istenseydi, cümlenin ortasında (“denetlemek” ibaresinden hemen önce) değil, başında
kullanılması gerekirdi.
Kaldı ki
Sayıştayın TBMM adına görev ifa etmesi, TBMM’ye
bağlı olduğu anlamına gelmemektedir. Sayıştay mensupları, TBMM
Başkanlığıyla herhangi bir hiyerarşik ilişki içerisinde bulunmadıkları
gibi, sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama faaliyeti
sırasında, TBMM’den telkin, tavsiye ve talimat almadan tamamen bağımsız bir
şekilde hareket etmektedirler.
Anayasa’nın 160. maddesinin dördüncü fıkrasında,
bir yandan Sayıştayın işleyişi ve denetim
usulleri ile Başkan ve üyelerinin teminatının kanunla düzenleneceği
belirtilmek suretiyle yargılama usulleri kanunilik güvencesine bağlanmış,
öte yandan da Başkan ve üyelerinin diğer kamu görevlilerinden farklı
teminatlarla donatılması gerektiği hükme bağlanarak karar mercilerinde
görev yapacak kişilerin bağımsızlık ve tarafsızlıkları güçlendirilmiştir.
Bütün bu açıklamalar dikkate alındığında, Sayıştayın sorumluların hesap ve işlemlerini kesin
hükme bağlama görevi yönünden yargısal bir faaliyet icra ettiği ve bu
çerçevede verilen kararların maddi anlamda kesin hüküm teşkil eden yargı
kararı niteliğinde olduğu, kesin hüküm vermesi nedeniyle bunu sonuçsuz veya
etkisiz kılacak şekilde gerek idari gerekse yargısal makamlar nezdinde
herhangi bir karar alınmasının söz konusu olamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
2-
Maddenin (2) Numaralı Fıkrasının (a) Bendinin İkinci ve Üçüncü Cümlelerinin
İncelenmesi
Dava dilekçesinde, Sayıştay tarafından yapılan
düzenlilik denetiminin kapsamını sınırlandıran ve denetlenen idarelere
düzenlilik denetiminin kapsamına müdahil olma yetkisi veren düzenlemeyle,
yürütme organının kamu kaynaklarının kullanımına ilişkin olarak parlamentoya
hesap vermesinin engellenmesinin amaçlandığı, öte yandan, düzenlemenin, Sayıştayın bağımsızlığını ortadan kaldırdığı,
yargılamaya esas rapor üzerinden Sayıştayın,
sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama yetkisini de
sınırlandırdığı, denetimin kapsamının kanunla düzenlenmek yerine hiçbir
ölçü getirilmeden ve çerçeve çizilmeden yönetmeliğe bırakılmasının, yasama
yetkisinin devri sonucunu doğurduğu ve idarenin kanuniliği ilkesine aykırı
düştüğü belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 2.,
7., 87., 112., 123. ve 160. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Kanun’un 43. maddesine
göre, ilgisi nedeniyle kural, Anayasa’nın 7. maddesi yönünden de incelenmiştir.
Dava konusu kuralların da yer aldığı (a) bendinde,
düzenlilik denetiminin kapsamı ve ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir.
6085 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde
Sayıştay denetiminin, düzenlilik ve performans denetimini kapsadığı
belirtilmiş; (b) bendinde de düzenlilik denetiminin, mali denetimi ve uygunluk
denetimini içerdiği kurala bağlanmıştır. Aynı fıkranın
(c) bendinde, mali denetimin, kamu idarelerinin hesap ve işlemleri ile mali
faaliyet, mali yönetim ve kontrol sistemlerinin değerlendirme sonuçları
esas alınarak, mali rapor ve tablolarının güvenilirliği ve doğruluğuna
ilişkin denetimi; (ç) bendinde ise uygunluk denetiminin, kamu idarelerinin
gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer
hukuki düzenlemelere uygunluğunun incelenmesine ilişkin denetimi kapsadığı
belirtilmiştir.
Öte yandan, 6085 sayılı Kanun’un
36. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, düzenlilik denetiminin, “kamu idarelerinin gelir, gider ve
malları ile bunlara ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukukî
düzenlemelere uygun olup olmadığının tespiti”, “kamu idarelerinin malî rapor ve tablolarının, bunlara dayanak
oluşturan ve ihtiyaç duyulan her türlü belgelerin değerlendirilerek,
bunların güvenilirliği ve doğruluğu hakkında görüş bildirilmesi” ve “malî yönetim ve iç kontrol
sistemlerinin değerlendirilmesi” suretiyle gerçekleştirileceği kurala
bağlanmıştır.
Dava konusu kuralları da içeren
(a) bendinin birinci cümlesinde, düzenlilik denetiminin, kamu idarelerinin
gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve
işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının
tespitini kapsayacak şekilde yapılacağı belirtilmiş; dava konusu ikinci
cümleyle ise söz konusu hesap ve işlemler dışında kalan diğer işlem ve
faaliyetlerin düzenlilik denetimi kapsamında değerlendirilemeyeceği kurala
bağlanmak suretiyle düzenlilik denetimi salt uygunluk denetimine
indirgenmiş, kamu idarelerinin hesap ve işlemleri ile yılsonu mali rapor ve
tablolarının güvenilirliği ve doğruluğu hakkında görüş bildirilmesi ile
mali yönetim ve iç kontrol sistemlerinin değerlendirilmesine ilişkin
yürütülecek çalışmaları içeren mali denetim ise kapsam dışı bırakılmıştır. Öte yandan, dava konusu üçüncü cümleyle de uygunluk
denetimiyle sınırlandırılan düzenlilik denetiminin kapsamına ilişkin olarak
denetlenen kamu idaresi ile Sayıştay arasında görüş farklılıklarının ortaya
çıkması durumunda görüş farklılığının, Sayıştay tarafından çıkarılacak
yönetmelikte belirlenecek usule göre giderilmesi öngörülmüştür.
Anayasa’nın 160. maddesinin
birinci fıkrasında, “Sayıştay,
merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik
kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet
Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme
bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama
işlerini yapmakla görevlidir.” denilmiş; 2. maddesinde ise Türkiye
Cumhuriyetinin demokratik bir hukuk devleti olduğu vurgulanmıştır.
Buna göre Sayıştay, merkezî yönetim bütçesi
kapsamındaki kamu idareleri ve sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve
giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemekle
yükümlüdür. Anayasa’da Sayıştay denetiminin kapsamı ve niteliğine ilişkin
herhangi bir hüküm bulunmamakla birlikte bu denetimin, demokrasinin temel
gereklerinden olan şeffaflık, saydamlık, yasamanın yürütmeyi denetleme
hakkı ve yürütmenin yasamaya ve halka hesap verme sorumluluğu anlayışına
uygun olarak yapılması gerektiği açıktır.
Kuvvetler ayrılığı esasına dayanan demokratik yönetim biçiminde, yürütme organına gelir
toplama ve harcama yetkisi tanıyan bütçelerin yapımı, halkın
temsilcilerinden oluşan yasama organının asli görevlerindendir. Yasama
organı açısından aynı zamanda bir hak olan bu görev, yürütmenin bütçe ile
ilgili işlemlerinin doğru, güvenilir ve kanunlara uygun bir şekilde
yürütülüp yürütülmediğinin denetimini de kaçınılmaz kılmaktadır. Bütçe
uygulamalarının denetimi görevi, bütçe işlemlerinin gün geçtikçe
nitelik ve nicelik itibariyle artması ve karmaşıklaşması nedeniyle yasama
organı adına tarafsız ve uzman kuruluşlar tarafından yerine
getirilmektedir. Ülkemizde de bu görev, Anayasa’nın 160. maddesiyle Sayıştaya verilmiştir. Yasama organının, yürütme organı
üzerindeki bütçe denetimi büyük ölçüde Sayıştay tarafından yapılan bu
denetimlere dayanmaktadır. Dolayısıyla yasama organının işlevini etkin ve
sağlıklı bir biçimde yürütmesinde Sayıştay denetiminin önemi yadsınamaz. Öte
yandan Sayıştay denetimi, demokratik devlet ilkesinin bir gereği olarak
yürütmenin, halka ve yasama organına hesap verme sorumluluğunun
işlevselleştirilmesinin en önemli araçlarındandır.
Kamu idarelerinin mali rapor ve
tablolarının, bunlara dayanak oluşturan ve ihtiyaç duyulan her türlü
belgelerin değerlendirilerek, bunların güvenilirliği ve doğruluğu hakkında
görüş bildirilmesi şeklinde gerçekleşen “malî
doğruluk” denetimi ile kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile
bunlara ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki
düzenlemelere uygun olup olmadığının tespiti biçiminde gerçekleşen “uygunluk” denetiminin varlığı,
geleneksel sorumluluk anlayışının bir gereği olup yasama organının bütçe
hakkının vazgeçilmez bir koşuludur. Anayasa’nın 164. maddesinin birinci fıkrası uyarınca kesin hesap
kanunu tasarısının verilmesinden başlayarak en geç yetmiş beş gün içinde
Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulması zorunlu olan genel uygunluk
bildirimleri, büyük ölçüde Sayıştay tarafından yapılan “malî doğruluk” ve “uygunluk”
denetimlerine dayanmaktadır. Bu itibarla geleneksel
denetim anlayışı bakımından ele alınsa bile klasik denetimin genel
çerçevesini oluşturan “mali doğruluk”
denetiminin Sayıştay denetiminin kapsamı dışına çıkarılması, kesin hesap
kanunu tasarıları ile sayman hesaplarının karşılaştırılması suretiyle
düzenlenen genel uygunluk bildirimlerinin gerçek durumu yansıtmaması ve
bütçe denetiminin etkin bir şekilde yapılamaması sonucunu doğuracağından bu
durum Anayasa’ya aykırılık oluşturmaktadır.
Anayasa’nın 160. maddesinin birinci fıkrasında,
merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik
kurumlarının “bütün gelir ve
giderleri ile mallarının” Sayıştay tarafından denetlenmesi öngörülmüştür.
Ancak günümüzde devletin mali işlemlerinde hem
nitelik hem de nicelik olarak büyük artışlar meydana gelmiş olması
nedeniyle bu işlemlerin tamamının Sayıştay tarafından yapılan dış denetim
yoluyla fiilen denetlenmesi mümkün olamamaktadır. Bunun yerine kurum içi
denetim sistemlerinin oluşturulması ve Sayıştay denetiminin, kamu idarelerinin
iç denetim sistemlerinin etkin işleyip işlemediğinin değerlendirilmesi
suretiyle yerine getirilmesi anlayışı benimsenmiştir. Bu yolla,
denetlenen kuruluşun mali yönetim ve iç kontrol sistemleri gözden
geçirilerek potansiyel risklerin teşhis edilmesi ve yasama organının,
idarenin mali işleyişinin aksayan yönlerinden haberdar olması sağlanmaktadır.
Bu nedenle, çağdaş denetim anlayışının bir gereği olarak ortaya çıkan mali
yönetim ve iç kontrol sistemlerinin değerlendirilmesi şeklindeki denetimin
Sayıştay denetimi kapsamı dışına çıkarılması, Anayasa’ya uygun düşmez.
Diğer taraftan, 6085 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında yapılan tanımlar ile 36. maddesinin (2) numaralı fıkrası
uyarınca, Sayıştayın düzenlilik denetimi
kapsamında mali denetim yapması zorunlu olduğu hâlde, dava konusu kuralda
mali denetimin düzenlilik denetimi kapsamında değerlendirilemeyeceği
öngörülmek suretiyle aynı Kanun’un farklı hükümleri arasında çelişki
yaratılmıştır. Bu durumun, hukuk kurallarının, açık, net, anlaşılır ve
uygulanabilir olması gereğine aykırılık teşkil edeceği açıktır.
Anayasa’nın 7. maddesinde, “Yasama yetkisi Türk
Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.”
denilmekte; 160. maddesinin (4) numaralı fıkrasında ise Sayıştayın
görevleri ve denetim usullerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
Sayıştay ile denetlenen idare arasında, düzenlilik denetiminin kapsamıyla
ilgili ortaya çıkan görüş ayrılığının ne şekilde giderileceğinin
yönetmelikle düzenlenmesi, Sayıştayın görev,
yetki ve denetim usullerinin belirlenmesi anlamını taşıyacağından, yasama
yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı düşmektedir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kurallar,
Anayasa’nın 2., 7. ve 160. maddelerine aykırıdır.
İptali gerekir.
Kurallar, Anayasa’nın 2., 7. ve 160. maddelerine
aykırı görülerek iptal edildiğinden Anayasa’nın 87.,
112. ve 123. maddeleri yönünden incelenmemiştir.
3-
Maddenin (2) Numaralı Fıkrasının (b) Bendinin Birinci Cümlesinde Yer Alan “etkililiği, ekonomikliği, verimliliği
ve benzeri gerekçelerle” İbaresinin İncelenmesi
a- Anlam ve Kapsam
6085
sayılı Kanun’un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde,
performans denetimi, “hesap verme
sorumluluğu çerçevesinde idarelerce belirlenen hedef ve göstergeler ile
ilgili olarak faaliyet sonuçlarının ölçülmesi” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı Kanun’un 36. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ise performans
denetiminin, hesap verme sorumluluğu çerçevesinde idarelerce belirlenen
hedef ve göstergelerle ilgili olarak faaliyet sonuçlarının ölçülmesi
suretiyle gerçekleştirileceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 6085 sayılı Kanun’un 35. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde, denetim, “kamu idarelerinin hesap, malî işlem ve
faaliyetleri ile iç kontrol sistemlerinin incelenmesi ve kaynakların
etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasının
değerlendirilmesi” olarak tanımlanmış; (b) bendinde ise “denetim, genel kabul görmüş uluslar
arası denetim standartlarına uygun olarak yürütülür.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine aynı Kanun’un “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7. maddesinin (2)
numaralı fıkrasında, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve
kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların etkili, ekonomik,
verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından,
muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için
gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu oldukları hükme bağlanmıştır.
5018
sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 9. maddesinde, kamu
idareleri bütçelerini, stratejik planlarında yer alan misyon,
vizyon, stratejik amaç ve hedeflerle uyumlu ve performans esasına dayalı
olarak hazırlayacakları; Maliye Bakanlığı, Devlet Planlama Teşkilatı
Müsteşarlığı ve ilgili kamu idaresi tarafından birlikte tespit edilecek
olan performans göstergelerinin, kuruluşların bütçelerinde yer alacağı;
performans denetimlerinin bu göstergeler çerçevesinde gerçekleştirileceği
düzenlenmiş, aynı Kanun’un 68. maddesinin ikinci fıkrasında, dış denetimin,
kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli olarak kullanılıp kullanılmadığının
belirlenmesi, faaliyet sonuçlarının ölçülmesi ve performans bakımından
değerlendirilmesini de kapsayacağı belirtilmiştir.
6085 ve
5018 sayılı kanunların ilgili maddeleri birlikte ele alındığında,
hukukumuzda öngörülen performans denetiminin uluslararası standartlarla
belirlenen performans denetimi ile aynı içeriğe sahip olduğu ve sadece
performans ölçümünden ibaret olmayıp, verimlilik, etkililik ve tutumluluk
yönlerinden bir değerlendirme yapmayı da kapsadığı anlaşılmaktadır.
Dava
konusu kuralın, performans denetimini performans ölçümüne indirgeyip bu
denetimin kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli olarak kullanılıp
kullanılmadığının değerlendirilmesini engellemek amacıyla düzenlendiği
sonucuna ulaşılmaktadır.
b- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Dava
dilekçesinde, Anayasa Mahkemesi kararlarına göre
yasamanın bütçe hakkının bütçenin uluslararası standartlar çerçevesinde
denetimini de kapsadığı, Sayıştayın, yetkili merci ve organlar
tarafından usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve
işlemlerin yönetsel bakımdan gerekliliği, ölçülülüğü,
etkililiği, ekonomikliği, verimliliği yolunda değerlendirme yaparak görüş
belirtmesinin uluslararası standartlar gereği olduğu, dava konusu kuralla, Sayıştayın bu yönde görüş ve öneride bulunamayacağının öngörülmesinin, Sayıştayın 5018 ve
6085 sayılı kanunlar gereğince TBMM’ye sunacağı Sayıştay raporlarının
içinin boşaltılarak yürütmenin hesap verme sorumluluğunun
ortadan kaldırıldığı ve TBMM’nin bütçe hakkının ihlali anlamına geldiği,
öte yandan düzenlemenin 5018 ve 6085 sayılı kanunların Sayıştayın performans denetimi yapmasını öngören diğer
kurallarıyla çeliştiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 87., 112. ve 160. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
Yasama organına tanınan bütçe hakkı, sadece
bütçenin yapımını değil, bütçenin uygulanmasının denetlenmesini de
kapsamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, 30.12.2010
günlü, E.2008/84, K.2010/121 sayılı kararında bütçe hakkını, “yasama organının, halk adına kamu
gelirlerini toplama ve yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda
yürütme organına sınırları belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarını
denetlemesi” şeklinde tanımlamıştır. Bütçenin sağlıklı bir biçimde
denetlenebilmesi, denetimin bütçenin teknik özelliklerine uygun olarak
yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Geleneksel bütçe sistemlerinden çağdaş
bütçelere geçilmekle kamu kesiminin denetim kapsamı da gelişmiş,
harcamaların yasallık ve maddi doğruluklarının yanı sıra, kamu kesiminin
verimli, etkin ve tutumlu çalışma derecesi de denetim kapsamına girmiştir.
Çağdaş bütçe sistemleri, kamusal kaynakların daha etkin kullanımını
amaçladığından çağdaş mali denetimin de bu amaca paralel olarak yeniden
yapılandırılması zorunlu hale gelmiştir.
Bu
anlayışın bir sonucu olarak Sayıştayın, performans
denetimi yapması gereği ortaya çıkmıştır. Kamu kaynaklarının
en ekonomik koşullarda elde edilip edilmediğinin, kaynaklardan en verimli
şekilde yararlanılıp yararlanılmadığının ve planlanan amaçların etkin
olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin incelenmesi olarak
tanımlanan performans denetiminin temel amacı, kamu kurum ve kuruluşlarının
kaynaklarını verimli, etkin ve tutumlu bir şekilde kullanıp kullanmadıkları
konusunda yasama organına bağımsız bilgi sağlamak ve önerilerde
bulunmaktır. Bu yolla halkın ve yasama organının, yürütmenin bütçe
uygulamaları konusunda sağlıklı bir şekilde değerlendirme yapabilmesine
olanak sağlanmaktadır.
İdareler tarafından belirlenen hedef ve göstergeler
ile ilgili olarak faaliyet sonuçlarının ölçülmesine indirgenen bir
performans denetiminin, öngörülen amaçlara hizmet etmekten uzak kalacağı
açıktır. Demokratik hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından olan
saydamlık ve yönetimin hesap verme sorumluluğunun işletilebilmesi için
performans denetiminin kamu idareleri tarafından belirlenen hedef ve
göstergeler ile ilgili olarak faaliyet sonuçlarının ölçülmesinin yanında
kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli olarak kullanılıp
kullanılmadığının değerlendirilmesini de kapsaması bir zorunluluktur. Sayıştayın uluslararası denetim standartlarının gereği
olarak, kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde
kullanılıp kullanılmadığı hususunda TBMM’ye raporlama yapması yerindelik
denetimi olarak nitelenemez.
Bu nedenle, kamu idarelerinin
gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve
işlemlerinin denetiminde, yetkili merci ve organlar tarafından usulüne
uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin yönetsel bakımdan
etkililiği, ekonomikliği ve verimliliği yönünden değerlendirme yapılması
olanağının ortadan kaldırılması sonucunu doğuran dava konusu (b) bendinin
birinci cümlesinde yer alan “etkililiği,
ekonomikliği, verimliliği ve benzeri gerekçelerle” ibaresi Anayasa’ya
aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın
2. ve 160. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Kural, Anayasa’nın 2.
ve 160. maddelerine aykırı görülerek iptal
edildiğinden Anayasa’nın 87. ve 112. maddeleri
yönünden incelenmemiştir.
4- (b)
Bendinin Kalan Bölümünün İncelenmesi
Dava konusu kuralla, kamu
idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki
tüm hesap ve işlemlerinin denetiminde, yetkili merci ve organlar tarafından
usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin mevzuata ve
idarelerce belirlenen hedef ve göstergelere uygun olmasına rağmen, yönetsel
bakımdan gerekli, ölçülü ve uygun bulunmadığı yönünde görüş ve öneri içeren
yerindelik denetimi sayılabilecek denetim raporu düzenlenmesi
yasaklanmıştır. Bununla
bağlantılı olarak, kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş ve işlemin
yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak,
kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak görüş
ve talep içeren rapor düzenlenemeyeceği belirtilmiştir.
İdarelerin, kanunlarla verilen görevleri yerine
getirirken ne tür kararlar almaları gerektiğinin, her türlü olay ve olgu
göz önünde bulundurularak önceden hukuk kurallarıyla belirlenmesi mümkün
olmadığı gibi, kamu hizmetlerinin ve toplumsal ihtiyaçların değişkenliği dikkate
alındığında uygun bir yöntem de değildir. Bu nedenle, idarelerin karşılaştıkları
farklı durumlar karşısında en uygun çözümü üretebilmeleri için takdir
yetkisiyle donatılmaları zorunludur. Takdir yetkisinin amacı, idareye
farklı çözümler arasından uygun ve yerinde olanı seçme serbestîsi
tanımaktır. İdarenin bulduğu çözümün uygun olup olmadığı hukuki bir mesele
olmayıp, bir yerindelik sorunudur. Yargı organlarının ve işlemleri hukuksal
sonuç doğuran dış denetim organlarının, idarece bulunan çözümün (alınan
kararın) yerinde olup olmadığını denetlemesi düşünülemez. Aksi takdirde,
gerçekte söz konusu idari kararı bu konuda sorumluluk sahibi olan idare
değil, herhangi bir sorumluluk taşımayan yargı organı veya ilgili dış
denetim kurumu vermiş olur.
Bu itibarla, TBMM adına kamu
idarelerinin gelir gider ve mallarını denetleyen ve bu denetim sonucu elde
edilen bulgulara istinaden aynı zamanda hesap yargılaması da yapan
Sayıştay’ın, denetlenen idarelerce yapılan iş ve işlemlerin gerekli, ölçülü
ve yerinde olup olmadığını denetlemesi ve belli bir yönde karar almasını
zorunlu kılacak şekilde görüş ve önerilerde bulunması, Anayasayla ve Sayıştayın kuruluş amacıyla bağdaşmaz.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kuralın “etkililiği, ekonomikliği, verimliliği
ve benzeri gerekçelerle” ibaresinin dışında kalan bölümü, Anayasa’nın
2. ve 160. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa’nın 87. ve 112. maddeleri ile
ilgisi görülmemiştir.
5- (c)
Bendinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, düzenlilik denetiminin, idarenin
düzenleyici işlemleri ile kararlarının kanunlara uygunluğunun denetimini de
kapsadığı, dava konusu kuralda, ikincil hukuki düzenlemelere aykırı denetim
raporu düzenlenemeyeceğinin belirtilmesinin Sayıştay denetimini
işlevsizleştireceğinden kamu yararı amacıyla bağdaşmadığı, Sayıştaya ait olan kamu idarelerinin gelir, gider ve
mallarıyla ilgili kanunları yorumlama ve ikincil mevzuatın kanuna uygun
olup olmadığını belirleme yetkisinin Sayıştay Başkanlığı tarafından
görevlendirilecek üç uzman denetçi ile ilgili kamu idaresi tarafından
görevlendirilecek iki üyeden oluşacak komisyona verilmesinin ve bu
komisyonun Sayıştayı bağlayıcı kararlar almasının
Sayıştayın bağımsızlığıyla bağdaşmadığı
belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 87., 112. ve
160. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Dava konusu kuralda, düzenlilik denetiminin bir
unsuru olan uygunluk denetimine ilişkin düzenleme yapılmıştır. Kuralla,
denetçinin, ilgili kanunlar ile bunlara dayanarak çıkarılan tüzük,
kararname, yönetmelik ve ilgili kanunlarda uygulamayı yönlendirmek üzere
yetkilendirilmiş olan kamu idareleri tarafından yapılan düzenleme ve
verilen görüşlere aykırı rapor düzenlenmesi yasaklanmıştır. Ancak,
denetçinin, ikincil mevzuatın ilgili kanunlara uygun olmadığı kanaatini
taşıması ve Sayıştay Başkanlığınca da denetçinin kanaatine iştirak edilmesi
durumunda düzenlenen raporun Başkanlık tarafından denetlenen idareye
gönderilmesi ve denetlenen idarenin Sayıştay Başkanlığının iştirak ettiği
denetçi görüşüne katılması halinde ilgili düzenleme veya görüşün usulüne
uygun olarak düzeltilmesi öngörülmüştür. Buna karşılık denetlenen kamu
idaresinin Sayıştay görüşüne katılmaması halinde, Sayıştay tarafından
görevlendirilecek üç uzman denetçi ile ilgili kamu idaresi tarafından belirlenecek
iki üyeden oluşacak komisyon tarafından düzenlenecek rapora göre işlem
yapılması gerektiği kurala bağlanmıştır.
TBMM adına kamu idarelerinin gelir, gider ve
mallarını denetleyen Sayıştayın, bu görevini ifa
ederken yürütme organından tamamen bağımsız olarak hareket etmesi gerektiği
kuşkusuzdur. Bu bakımdan Sayıştayın, denetleme
faaliyeti kapsamına giren bir hususta yürütmenin müdahalesine maruz
kalması, bağımsızlık ilkesine aykırılık teşkil eder.
Sayıştay denetimi, TBMM’ye sunulan Sayıştay
raporuyla sonlanan bir süreci kapsamaktadır. Bu süreçte en önemli görevi
denetçiler ifa etmektedir. Sayıştayın yargılama
daireleri ile diğer daire ve kurulları, denetçiler tarafından yapılan
inceleme ve değerlendirme sonucu hazırlanan denetim ve yargılamaya ilişkin
raporlara dayanarak görev icra etmektedirler. Bu nedenle Sayıştayın bağımsızlığı, Başkan ve üyelerin yanı sıra
denetçinin bağımsızlığını da gerektirmektedir. Sayıştay denetçisinin
yürütmeden ve hatta yasama organından bağımsız olarak idarenin gelir, gider
ve malları ile sorumluların hesap ve işlemleri üzerinde inceleme yapması,
elde ettiği denetim bulgularını maddi ve hukuki yönden değerlendirmesi ve
rapora bağlaması gerekmektedir. Bu süreçte, yasamanın ve yürütmenin
denetçiye telkin, tavsiye veya maddî ve manevi zorlamada bulunulması,
denetçinin bağımsızlığını zedeler.
Bu itibarla, Sayıştay denetçisi ile denetlenen
idare arasında, gelir, gider ve mallarına ilişkin idari düzenleyici
işlemler ile düzenleyici işlem niteliğinde olmayıp görüş bildiren işlemlerinin
ilgili kanunlara uygun olup olmadığı hususunda görüş ayrılığı bulunması
durumunda denetçinin doğrudan kendi görüşünü esas alması olanağını ortadan
kaldıran ve bu konuda duruma göre Sayıştay Başkanlığı veya Sayıştay
tarafından görevlendirilecek üç uzman denetçi ile ilgili kamu idaresi
tarafından belirlenecek iki üyeden oluşacak komisyonun görüşünün esas
alınmasını zorunlu kılan düzenlemenin, denetçinin yürütme organına karşı
bağımsızlığını zedelediği açıktır.
Bu nedenle, Sayıştay denetçisinin, kamu idarelerinin
icrai ve icrai olmayan
düzenleyici işlemlerine aykırı rapor düzenlemesinin engellenmesi, Sayıştay
denetiminin, yasamanın bütçe hakkının gerektirdiği içerikten uzaklaşması ve
denetlenen idarenin, kanuna aykırı düzenleyici işlemlere dayanarak hesap
verme sorumluluğundan kurtulması sonucunu doğurduğundan, Anayasa’ya uygun
düşmemektedir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın
2. ve 160. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Kural, Anayasa’nın 2.
ve 160. maddelerine aykırı görülerek iptal
edildiğinden Anayasa’nın 87. ve 112. maddeleri
yönünden incelenmemiştir.
6- (ç)
Bendinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde,
Sayıştay denetçisinin incelediği ve hukuka uygun bulduğu tüm işlemleri
raporuna aktarması fiilen mümkün olmadığı gibi gereksiz yere Sayıştayın iş yükünün artmasına ve denetim faaliyetinin
aksamasına yol açacağı, denetçi raporu üzeriden Sayıştayın
bir yargılama dairesince herhangi bir işlemin hukuka uygun olduğu yolunda
verilen kararın aksine rapor düzenlenemeyeceğinin öngörülmesinin, bir
dairece verilen kararın diğer daireleri bağlaması ve kanun yollarının
işlevsiz kalması sonucunu doğuracağı, düzenlemeyle Sayıştaya
verilen TBMM adına denetim yapma ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin
hükme bağlama görevlerinin amacından saptırıldığı ve Sayıştay denetiminin
işlevsizleştirildiği belirtilerek kuralın,
Anayasa’nın 2., 87., 112. ve 160. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Dava konusu (ç) bendinde, düzenlilik denetiminin
bir unsuru olan uygunluk denetimine ilişkin düzenleme yapılmıştır. Anılan bendin birinci cümlesiyle düzenlilik denetimi sonucunda
düzenlenen raporda, yapılan denetimin kapsadığı iş ve işlemler ile
bunlardan ilgili mevzuatına uygun olduğu tespit edilen hususlara da yer
verilmesi öngörülmüş, bendin ikinci cümlesinde ise denetçi raporunda hukuka
uygun bulunan iş ve işlemlerin ilgili daireler tarafından da hukuka uygun
bulunması halinde ilgili mevzuatta herhangi bir değişiklik olmadığı
takdirde bu mevzuata uygun olarak aynı şekilde yapılan mali iş ve işlemler
hakkında daha sonra mevzuata aykırılık gerekçe gösterilerek denetim raporu
düzenlenemeyeceği kurala bağlanmıştır.
Bendin ikinci cümlesinde, ilgili iş ve işlemlerin
mevzuata uygun olduğunun daireler tarafından uygun bulunmasından söz
edildiğinden, hukuka uygun bulunan işlemlerin aktarılması gereken
raporların, yargılama raporları olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Zira
denetim faaliyeti kapsamında düzenlenen raporlarda dairelerin fonksiyonu
sadece görüş bildirmekten ibaret olup ilgili işlemin hukuka uygun olup
olmadığını kesin olarak karara bağlaması söz konusu değildir. Denetim
faaliyeti sonucu düzenlenen raporları kesinleştiren ve bu raporlara son
şeklini veren mercii Sayıştay Genel Kuruludur. Oysa yargılama raporlarına
konu olan iş ve işlemlerin hukuka uygun olup olmadığını karara bağlanması, Sayıştayın yargılama dairelerine ait bir görevdir.
Dolayısıyla kuralın ilk cümlesinde sözü edilen raporların, yargılamaya esas
raporlar olduğu anlaşılmaktadır.
Kanunların kamu yararının sağlanması amacına
yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet
ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun
koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal
sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde
tutarak kullanması gerekir.
Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti
ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”,
“gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden
oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan
önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını; “gereklilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak
istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve “orantılılık”
ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken
ölçüyü ifade etmektedir.
Sayıştayın bağımsızlığı, sadece yasama ve yürütme organlarına karşı değil,
fakat aynı zamanda bizzat kendi kararlarına karşı bağımsızlığını da içerir.
Bu nedenle, Sayıştayın yargılama dairelerinin,
daha önce verilen kararlarla mutlak olarak bağlı olduklarından söz
edilemez. Bununla birlikte Sayıştayın
bağımsızlığı keyfilik anlamına gelmemektedir. Sayıştayın,
sorumluların hesap ve işlemleriyle ilgili olarak keyfiliğe varacak kararlar
vermesini engelleyecek çeşitli mekanizmaların geliştirilmesi, hukuki
güvenliğin sağlanması bakımından kaçınılmazdır. Ancak, keyfiliğin
engellenmesi amacıyla öngörülen tedbirlerin, bağımsızlığı ortadan
kaldıracak boyuta ulaşmaması gerekir. Bu anlamda Sayıştay’ın bağımsızlığı
ilkesi ile hukuki güvenlik ve istikrar ilkesi arasında makul bir denge
kurulmalıdır. Öte yandan, hukuki güvenlik ve istikrarın sağlanması amacıyla
Sayıştayın bağımsızlığına müdahalenin hukuk
devletinin bir gereği olarak ölçülü olması gerekir.
Sayıştay dairesince denetçi raporunda yer alan iş
ve işlemlere ilişkin olarak üretilen içtihatlara aykırı rapor düzenlenmemesini
öngören dava konusu kuralın, Sayıştay denetçilerinin farklı sonuçlara
ulaşarak değişik rapor hazırlamalarını ve yargılama dairelerinin zaman
içinde farklılaşan kararlar vermesini önlemek ve bu yolla hukuki güvenlik
ve istikrarı korumak amacıyla ihdas edildiği anlaşılmaktadır. Sayıştay dairesinin içtihadına aykırı
rapor düzenlenememesi, aynı içtihadın geçerliliğinin bir daha Sayıştay
tarafından sorgulanamaması anlamını taşıyacağından, kendi kararlarına karşı
da bağımsız olması gereken Sayıştay dairelerinin bağımsızlığına müdahalenin
varlığı tartışmasızdır.
Bu müdahalenin gerekli olup olmadığının
değerlendirilebilmesi için Kanun’un diğer maddelerinde getirilen
düzenlemelerin de göz önüne alınması gerekmektedir. 6085 sayılı Kanun’un
55. maddesiyle hukuka aykırı olduğu düşünülen Sayıştay dairesi kararlarına
karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize başvurma olanağı getirilmiştir. Bu
bağlamda, Sayıştay dairelerinin farklı karar vermesi durumunda temyiz
yoluyla içtihat birliğinin sağlanması mümkündür. Kanun’un 58. maddesi
uyarınca dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen kararların birbirine
aykırı olması halinde Sayıştay Başkanı’nın başvurusu üzerine Genel Kurulca
içtihadın birleştirilmesi olanaklıdır. Öte yandan, denetçinin bir işlemi
hukuka aykırı olarak eleştiri konusu yaptığı meseleler, dairece beraat
kararı verilmek suretiyle düzeltilebilir.
Bütün bunlar birlikte değerlendirildiğinde, 6085
sayılı Kanun’da öngörülen tedbirlerin, hukuki güvenlik ve istikrarın
sağlanması bakımından yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Anılan
mekanizmaların varlığına karşın, Sayıştay denetçisinin, ilgili mevzuatta
herhangi bir değişiklik olmadıkça daha önce Sayıştay yargılama dairesince
hukuka uygun bulunan mali iş ve işlemlerle benzer nitelik taşıyan iş ve
işlemler hakkında da mevzuata aykırılık gerekçe gösterilerek denetim raporu
düzenlemesinin yasaklanması, hatalı içtihatların gözden geçirilmesini ve
dolayısıyla hukukun gelişmesini engelleyeceğinden bu şekilde bir müdahalenin
“gerekli” olduğu söylenemez. Öte
yandan, hukuki güvenlik ve istikrarı sağlamak adına, daire kararlarına
içtihadı birleştirme kararlarının bile üzerinde bir hukuki güç tanınması ve
içtihadın değiştirmesinin önünün kapatılması sonucunu doğuracak şekilde
Sayıştay bağımsızlığına müdahalede bulunulmasının “orantılı” olmadığı da açıktır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın
2. ve 160. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Kural, Anayasa’nın 2.
ve 160. maddelerine aykırı görülerek iptal
edildiğinden Anayasa’nın 87. ve 112. maddeleri
yönünden incelenmemiştir.
7- (d)
Bendinin İncelenmesi
Dava
dilekçesinde, Sayıştay tarafından yapılan denetimin kalite güvencesinin, tüm dünya
Sayıştaylarının kabul ettiği INTOSAI Denetim Standartları temelinde
sağlandığı, buna ek olarak yargılamaya esas raporların yargılama daireleri
ile kurullarda, denetim raporları ile performans denetimi/ölçümü
raporlarının ise yargılama daireleri ile Rapor Değerlendirme Kurulunda
görüşüldüğü ve mevzuata uygunluk yönünden incelendiği, raporların kalite
kontrolüne ilişkin söz konusu mekanizmalar öngörülmüş iken taslak
raporların ayrıca üçer uzman denetçiden oluşacak rapor değerlendirme
komisyonları tarafından da incelemesinin öngörülmesinin Sayıştay
denetiminin kalitesine anlamlı bir katkısı olmayacağı gibi denetçinin
bağımsızlığını zedeleyeceği, öte yandan yargılama raporlarındaki mevzuata
aykırılık iddialarını değerlendirme yetkisinin münhasıran daireler ve
kurullara ait olduğu, dava konusu kuralla oluşturulması öngörülen üç
kişilik kurulca raporların mevzuata uygunluk yönünden değerlendirilmesinin,
daire ve kurullara ait olan yetkinin söz konusu kurula devri anlamına
geleceği, kuralda, raporun idarenin düzenleyici işlemlerine uygunluk yönünden
değerlendirileceğinin belirtilmesiyle Sayıştay denetiminin idarenin
düzenleyici işlemlerine uygunlukla sınırlandırıldığı ve bu durumun
Anayasa’nın 2., 87., 112. ve 160. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
Dava konusu kural ile kamu idarelerinin düzenlilik
ve performans denetimleri sonucunda düzenlenen taslak “denetim raporları”, “yargılama
raporları” ve “performans
denetim/ölçümü raporları”nın
denetim grup başkanlıkları tarafından Başkanlığa sunulmadan önce üç uzman
denetçiden oluşturulacak rapor değerlendirme komisyonları tarafından,
ilgili kanunlar ile bunlara dayanarak çıkarılan tüzük, kararname,
yönetmelik ve ilgili kanunlarda uygulamayı yönlendirmek üzere
yetkilendirilmiş olan kamu idareleri tarafından yapılan düzenleme ve
verilen görüşler ile bu fıkrada yer alan diğer hususlara uygunluk yönünden
değerlendirmesi öngörülmektedir. Bendin
son cümlesiyle, rapor değerlendirme komisyonlarının teşekkülü ile bunların
çalışma usul ve esaslarının yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Denetim faaliyetini fiilen yürüten ve raporlama
işini yerine getiren denetçinin, yasamadan ve yürütmeden gelebilecek her
türlü etkiden uzak bir şekilde denetim sonucu elde ettiği bulguları
değerlendirerek rapora bağlayabilmesini ifade eden “denetçinin bağımsızlığı” ilkesi, denetçiye, hiçbir kural ve
ilkeyle bağlı olmadan, sınırsız ve sorumsuz analiz yapma ve yargıda bulunma
yetkisi vermemektedir. Denetçinin,
bağımsızlık ilkesinin yanında, yüksek denetimin gerektirdiği sorumluluk, yasallık, nesnellik
(tarafsızlık), dürüstlük, güvenilirlik, yeterlilik ilkelerine uygun
hareket etmesi ve Sayıştay raporlarının bu ilkelere uygun olarak
düzenlenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda denetçinin raporunun mesleki
standartlara ve iç düzen kurallarına uygunluk bakımından belli bir kalite
kontrol denetiminden geçirilmesi denetçinin bağımsızlığını etkilemez.
Dava konusu kuralla denetçi raporunun Başkanlığa
sunulmadan önce üç uzman denetçiden oluşturulacak rapor değerlendirme
komisyonları tarafından, ilgili kanunlar ile bunlara dayanarak çıkarılan
tüzük, kararname, yönetmelik ve ilgili kanunlarda uygulamayı yönlendirmek
üzere yetkilendirilmiş olan kamu idareleri tarafından yapılan düzenleme ve
verilen görüşler ile bu fıkrada yer alan diğer hususlara uygunluk yönünden
değerlendirilmesi, kalite güvencesine yönelik bir gözden geçirme faaliyeti
olup denetçinin bağımsızlığını ortadan kaldırmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın
2. ve 160. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa’nın 87. ve 112. maddeleriyle
ilgisi görülmemiştir.
H-
Kanun’un 46. Maddesiyle, 6114 Sayılı Kanun’un 3. Maddesinin İkinci
Fıkrasına Eklenen (j) Bendi ile Dördüncü Fıkrasının İkinci Cümlesinde Yer Alan “Başkanlık”
İbaresinin “Başkanlık ile Başkanlığın
kuracağı veya iştirak edeceği şirketler” Şeklinde Değiştirilmesinin,
47. Maddesiyle, 4. Maddesinin Onbirinci Fıkrasına
Eklenen (ğ) Bendinin ve 48. Maddesinin Birinci Fıkrasının (c) Bendiyle 5.
Maddesine Eklenen (5) Numaralı Fıkranın İncelenmesi
Dava dilekçesinde, genel idare esaslarına göre
yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görev niteliğinde
olan sınav faaliyetlerinin, memur olmayan kişiler eliyle yürütülmesinin
Anayasa’ya uygun düşmediği ve sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı,
öte yandan Anadolu Üniversitesi Açıköğretim
Fakültesince yerine getirilen sınav hizmetlerinin kamu hukukuna tabi
süreçlerde ve kamu personeli eliyle yerine getirilmekte iken, Ölçme, Seçme
ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) tarafından aynı nitelikteki hizmetlerin özel
şirketler aracılığıyla yerine getirilmesinin eşitlik ilkesiyle çeliştiği
belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 10. ve 128.
maddelerine aykırı olduğu öne sürülmüştür.
Dava konusu kurallarla, 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve
Yerleştirme Merkezi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’da
yapılan değişikliklerle ÖSYM’nin, sınav faaliyetleriyle ile ilgili olarak
şirket kurmasına ve kurulmuş şirketlere ortak olmasına olanak sağlanmıştır.
ÖSYM’nin şirket kurması veya kurulmuş şirketlere ortak olması, yönetim
kurulunun teklifi ve Bakanlar Kurulunun onayına bağlı kılınmıştır. Öte
yandan, Başkanlığın sınav hizmetleriyle ilgili yapacağı mal ve hizmet
alımlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun kapsamı dışında tutulmasını
öngören hükmün Başkanlığın kuracağı veya iştirak edeceği şirketlere de uygulanması
öngörülmüştür.
6353 sayılı Kanun’un 46. maddesinin
gerekçesinde, kuralın amacı, sınav
evrakının basılmasının, korunmasının ve taşınmasının kamuya ait bir şirket
marifeti ile yapılması suretiyle sınav güvenliğinin sağlanması ve bu
işlerin daha düşük bir maliyetle gerçekleştirilmesi olarak açıklanmıştır. Gösterilen bu hedefin kamu yararı amacına dönük olduğu
anlaşılmaktadır. Bunun ötesinde, yapılan somut düzenlemenin bu amacı etkin
bir şekilde gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığı yönündeki bir değerlendirme
anayasallık denetiminin kapsamı dışındadır.
Öte yandan, gerekçeden, ÖSYM’nin kuracağı veya
ortak olacağı şirket eliyle yerine getirilecek olan görevler, baskı,
paketleme, sınav evrakının şehirlerarası taşınması ve şehir içi dağıtımı,
sınav sonrası evrakın sınav binalarından toplanarak ÖSYM depolarına
ulaştırılması, adayların sınav esnasında ihtiyaç duyacağı kırtasiye
malzemeleri, saat, sayaç ve benzeri malların adayların hizmetine sunulması,
sınav sonrası sınav evrakının depolanması, ayrıştırılması ve adayların
cevap kâğıtları tarandıktan sonra idareye teslim edilmesi ve arşivlenmesi
gibi icrai nitelikte olmayan kimi lojistik
hizmetlerden ibaret olduğu anlaşılmaktadır. İcrai nitelikte yetki içermeyen bu görevlerin kurulacak
veya ortak olunacak şirketler aracılığıyla yürütülmesinde Anayasa’nın 128.
maddesine aykırılık söz konusu değildir.
Açıklanan
nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın 2. ve 128. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Fulya KANTARCIOĞLU ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe
katılmamışlardır.
Osman
Alifeyyaz PAKSÜT 48. maddenin (c) fıkrasıyla 6114 sayılı Kanun’un 5. maddesine
eklenen (5) numaralı fıkra yönünden bu görüşe katılmamıştır.
Kuralın,
Anayasa’nın 10. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
I- Kanun’un Geçici 1. Maddesinin
İkinci Fıkrasının “Ödemesi devam
edenlerden bu madde çerçevesinde yapılacak hesaplamaya göre fazla ödeme
yapmış olanlar ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ödemesini
tamamlamış olanlara geri ödeme yapılmaz.” Biçimindeki Üçüncü Cümlesinin
İncelenmesi
Dava dilekçesinde, ödemelerini
hiç yapmayanlarla geç ya da eksik yapanların ödemeleri gereken tutarlar ile
buna tekabül eden faizin yarısını ödememeleri öngörüldüğü halde kanunlara
uyarak ödemelerini zamanında yapanların fazla ödedikleri tutarların iade
edilmemesinin kanunun gereğini yerine getiren yurttaşların cezalandırılması
anlamını taşıyacağı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Dava konusu kuralı da içeren 6353 sayılı Kanun’un
geçici 1. maddesinin ikinci fıkrasıyla Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı
eğitim kurumlarından ayrılan öğrencilere yönelik kısmi bir mali af
getirilmiştir. Kuralla, Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı
her derecedeki eğitim kurumuna 1997 ve sonraki yıllarda giren ve askeri
öğrencilikten kendi isteğiyle ayrılan veya sağlık sebepleri dışında askeri
öğrencilikten çıkarılanlardan, yüklenme ve kefalet senetlerinde yazılı olsa
dahi ilaç ve tedavi giderleri, kitap, kırtasiye giderleri, öğrenci
harçlıkları ile yiyecek giderinin yarısı ve bunlara tekabül eden faizlerin
geri alınmaması öngörülmüştür.
Dava konusu kuralın yer aldığı fıkranın ikinci
cümlesinde, maddenin yürürlüğe girdiği tarihte ödemeleri devam edenler ile
bu konuda açılmış davaları sonuçlanmamış veya kesin hükme bağlanmış
olanların da madde hükümlerinden yararlandırılacağı belirtilmiştir. Ancak,
dava konusu üçüncü cümleyle, ödemesi devam edenlerden madde çerçevesinde
yapılacak hesaplamaya göre fazla ödeme yapmış olanlar ile maddenin
yürürlüğe girdiği tarihten önce ödemesini tamamlamış olanlara geri ödeme
yapılmayacağı kurala bağlanmıştır.
Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi
gereğince, Anayasa'nın 5. maddesinde belirtilen Devletin temel amaç ve
görevlerini yerine getirebilmesi için anayasal ilkelere aykırı olmaması
koşuluyla yeni mali yükümlülükler koyabileceği gibi mevcut mali
yükümlülüklerin tümünü ya da bir kısmını kaldırma yetkisine de sahiptir.
Ancak bu amaçla çıkarılacak kanunların kamu
yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar
içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın
gereğidir.
6353 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin dava
konusu kuralı da içeren ikinci fıkrasının gerekçesinden, düzenlemeyle, Türk
Silahlı Kuvvetlerine bağlı her derecedeki eğitim kurumuna 1997 ve sonraki
yıllarda girmiş olup, askeri öğrencilikten kendi isteğiyle ayrılmaları veya
sağlık sebepleri dışında askeri öğrencilikten çıkarılmaları ilgili kanunlar
uyarınca borçlandırılan ve borçlarını henüz ödemeyen kişilere ödeme kolaylığı
sağlanması ve bu suretle kamu alacağının tahsili olanağının artırılmasının
amaçlandığı anlaşılmaktadır. Kamu
yararı gözetilerek henüz tahsil edilmemiş kamu alacaklarına yönelik olarak
getirilen kısmi mali affın, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce ödenen
borçlara uygulanmaması hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmadığı gibi
borcunu ödeyen mükelleflerin cezalandırılması amacını da taşımamaktadır.
Öte yandan, ödenmekle
hukuki varlığı sona eren ve “ifa
edilmiş borç” statüsü kazanan kamu alacakları ile henüz ödenmemiş ve “borç” niteliğini koruyan kamu
alacaklarının aynı nitelikte görülmesi mümkün değildir. Dava konusu
kuralda, 6353 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin ikinci fıkrasının
yürürlüğe girdiği tarihte henüz ödenmemiş borçlar arasında bir ayrım
yapılmadığına göre kuralın eşitlik ilkesine aykırı bir yönü
bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kural,
Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi
gerekir.
J- Kanun’un Geçici 2. Maddesinin
İncelenmesi
Dava dilekçesinde, 15.06.2012 tarihinden önce
193 sayılı Gelir Vergisi
Kanunu’nun geçici 67. maddesi
uyarınca İşsizlik Sigortası Fonu gelirlerinden yapılan vergi kesintilerine
karşı dava açılmasını engelleyen düzenlemenin hukuk devleti ilkesiyle
bağdaşmadığı gibi hak arama hürriyeti ile adil yargılanma hakkının
kullanımını engellediği ve idarenin vergileme işlemine karşı yargı yolunu
kapattığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2.,
6., 11., 36., 125. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
8.9.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı
İşsizlik Sigortası Kanunu’nun 53. maddesinin son fıkrasının dördüncü
cümlesiyle, İşsizlik Sigortası Fonu, her türlü vergi, resim ve harçtan muaf
tutulmuştur. Ancak, 1.1.2006 tarihinde yürürlüğe giren 193 sayılı Kanun’un
geçici 67. maddesiyle, bu maddenin (1), (2), (3) ve (4) numaralı fıkralarında
belirtilen gelirlerle birlikte, İşsizlik Sigortası Fonu’nun faiz gelirleri
de gelir vergisi stopajına tabi kılınmıştır. Söz konusu kesinti işlemlerine
karşı açılan davalarda İşsizlik Sigortası Fonu’nun faiz gelirlerinin
stopaja tabi olup olmadığı yolunda farklı kararlar verilmesi üzerine
31.5.2012 günlü, 6322 sayılı Kanun’un 27. maddesiyle, 4447 sayılı Kanun’un
53. maddesinin son fıkrasına, “Bu muafiyetin, 31/12/1960 tarihli ve
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile 13/6/2006
tarihli ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu
uyarınca yapılacak vergi kesintilerine şümulü yoktur.” şeklinde bir hüküm eklenerek Kanun’un yürürlüğe girdiği
15.6.2012 tarihinden sonraki dönem için İşsizlik Sigortası Fonunun faiz
gelirlerinin vergiye tabi olduğu hususu kesinleştirilmiştir.
Dava konusu kuralda ise 15.6.2012 tarihinden önce
193 sayılı Kanun’un geçici 67. maddesi uyarınca İşsizlik Sigortası Fonu
gelirlerinden yapılan vergi kesintileri için dava açılamayacağı, görülmekte
olan davalarda davayı gören mahkemece, karar temyiz edilmiş ise Danıştayca karar verilmesine yer olmadığına ve vekalet ücretine hükmedilmeksizin tarafların yaptıkları
masrafların üzerlerinde bırakılmasına karar verileceği, bu davalara ilişkin
olarak da maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra taraflara tebliğ edilen
kararlar uyarınca işlem yapılmayacağı belirtilmiştir.
Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk
güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm
eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal
düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını
gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların
geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. “Kanunların
geriye yürümezliği” olarak adlandırılan bu ilke uyarınca kanunlar
yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki hukuki durumlara uygulanabileceklerinden,
sonradan çıkan bir kanun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara
uygulanmaz.
Vergi kanunlarında, geriye yürümenin söz konusu
olup olmadığının saptanabilmesi için vergiyi doğuran olayın ne zaman
meydana geldiğinin tespiti gerekir. Genel olarak vergi, vergiyi doğuran
olayın meydana gelmesi veya hukuki durumun oluşması ile doğmaktadır.
Dolayısıyla vergi işlemlerinde, vergiyi doğuran olayın meydana geldiği veya
hukuki durumun oluştuğu tarihte yürürlükte olan kanunun uygulanması gerekir.
15.6.2012 tarihinden önce 193 sayılı Kanun’un
geçici 67. maddesi uyarınca İşsizlik Sigortası Fonu gelirlerinden yapılan
vergi kesintilerine karşı dava açılamamasını, açılan davaların da konusuz
kaldığı kabul edilerek karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesini
ve bu davalara ilişkin olarak maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra
taraflara tebliğ edilen kararlar uyarınca işlem yapılmamasını öngören dava
konusu kuralın, 4447 sayılı Kanun’un 53. maddesinin
son fıkrasının, 6322 sayılı Kanun’la eklenen son cümlesinin, 15.6.2012
tarihinden önce elde edilen faiz gelirlerine de uygulanması sonucunu
doğurduğu açıktır. Buna göre,
elde edilen faiz gelirinin stopaja tabi olup olmadığının tespitinde vergiyi
doğuran olayın gerçekleştiği zaman değil, Kanun’un yürürlük tarih esas
alınmıştır. İşsizlik Sigortası Fonu’nun faiz gelirlerinin
vergiye tabi olduğu hususunu kesinleştiren düzenlemenin, Kanun’un
yürürlüğe girdiği 15.6.2012 tarihinden önce elde edilen faiz gelirlerine de
uygulanması sonucunu doğuracak şekilde düzenleme yapılması, bireylerin
hukuka olan güven duygusunu zedeleyeceğinden hukuk güvenliği ilkesi ile
bağdaşmamaktadır.
Anayasa’nın 125. maddesinin birinci
fıkrasında, “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” kuralına yer verilmiş, hak
arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinin birinci fıkrasında ise “Herkes,
meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde
davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına
sahiptir.” denilmiştir.
Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti’nin
demokratik bir hukuk devleti olduğunu vurgularken, Devlet içinde tüm
kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimine bağlı olmasını amaçlamıştır.
Yargı denetimi, demokrasinin “olmazsa
olmaz” koşuludur. Anayasa’nın “İdarenin
her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu
açıktır.” kuralıyla benimsediği husus da etkili bir yargısal
denetimdir. Kişinin uğradığı bir
haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı
haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp
kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu,
yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı
mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu
oluşturur.
Dava konusu kural ile 15.6.2012 tarihinden önce 193
sayılı Kanun’un geçici 67. maddesi uyarınca İşsizlik Sigortası Fonu
gelirlerinden yapılan vergi kesintilerinin dava konusu edilmesi olanağının
ortadan kaldırılması, Anayasayla güvence altına alınmış olan hak arama
hürriyeti ile bağdaşmamaktadır.
Öte yandan, Anayasa’nın
138. maddesinin son fıkrası, “Yasama ve yürütme organları ile idare,
mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme
kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini
geciktiremez.” hükmünü içermektedir.
Mahkeme kararlarının değiştirilememesi
ilkesi, yasamanın ve yürütmenin kesinleşmiş
yargı kararlarıyla oluşmuş hukuksal durumlara dokunamaması ya da ortadan kaldıramaması anlamına gelir.
Kuralla, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra taraflara tebliğ edilen
mahkeme kararları uyarınca işlem yapılmaması öngörülmek suretiyle Kanun’un
yürürlüğe girdiği tarihten önce verilmiş olan mahkeme kararları sonuçsuz
bırakılmıştır. Bu durumun kesinleşen hükümlere müdahale niteliği taşıdığı
açıktır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa’nın
2., 36., 125. ve 138. maddelerine aykırıdır.
İptali gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu
görüşe katılmamıştır.
Kuralın Anayasa’nın 6. ve 11. maddeleri ile ilgisi
görülmemiştir.
V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
4.7.2012 günlü, 6353
sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun’un:
A) 31. maddesiyle değiştirilen 10.5.2005 günlü,
5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi
Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’un 6/C maddesinin altıncı fıkrasının “…veya gerektiğinde masrafları
ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim
şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir.
Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık
görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle
düzenlenir.” bölümüne ilişkin iptal hükmünün yürürlüğe girmesinin
ertelenmesi nedeniyle, bu bölümün YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN
REDDİNE,
B) 1- 45. maddesiyle, 3.12.2010 günlü, 6085 sayılı
Sayıştay Kanunu’nun 35. maddesine eklenen (2) numaralı fıkranın;
a- (a) bendinin ikinci ve üçüncü
cümlelerinin
b- (b)
bendinin birinci cümlesinde yer alan “…etkililiği,
ekonomikliği, verimliliği ve benzeri gerekçelerle…” ibaresinin,
c- (c)
ve (ç) bentlerinin,
2- Geçici 2.
maddesinin,
Yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları
oluşmadığından REDDİNE,
C) 1- 3. maddesiyle, 26.4.1961 günlü, 298 sayılı
Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 180.
maddesinin birinci fıkrasında yer alan “iki
yıl” ibaresinin “altı ay” şeklinde değiştirilmesine ve bu maddeyle
sınırlı olmak üzere yürürlüğe ilişkin 89. maddesine,
2- 5. maddesiyle, 17.7.1963 günlü, 278 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknolojik
Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanun’un 2. maddesinin birinci
fıkrasının değiştirilen;
a- (d)
bendinde yer alan “…bu amaçla ilgili
Bakanın onayı üzerine şirket kurmak, kurulmuş şirketlere ortak olmak;” ibaresine,
b- (e ) bendinde yer alan, “…ayrıca bu amaçla ilgili Bakanın onayı üzerine şirket kurmak,
kurulmuş şirketlerde imtiyazlı pay sahibi olmak;…”
ibaresine,
3- 22. maddesiyle değiştirilen, 20.2.2001 günlü,
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 2. maddesinin dördüncü fıkrasının
(c) bendinin sekizinci paragrafının, beşinci cümlesinde yer alan “…veya yetkilendireceği denetim
şirketlerine hizmet satın almak suretiyle…” ibaresi ile son cümlesine,
4- 23. maddesiyle, 18.4.2001 günlü, 4646 sayılı
Doğal Gaz Piyasası Kanunu’nun geçici 3. maddesinin birinci fıkrasının (e)
bendinde yapılan değişikliklere,
5- 34. maddesiyle, 1.7.2005 günlü, 5378 sayılı
Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun’un;
a-
Geçici 2. ve geçici 3. maddelerinde yer alan “yedi yıl”
ibarelerinin “sekiz yıl” şeklinde
değiştirilmesine,
b-
Geçici 3. maddesine eklenen;
aa-
İkinci fıkranın üçüncü cümlesine,
bb-
Üçüncü fıkranın ilk cümlesinde yer alan “Sürenin
bitiminden itibaren…” ibaresine,
6- 45. maddesiyle 6085 sayılı Kanun’un 35.
maddesine eklenen (2) numaralı fıkranın, (b) bendinin birinci cümlesinde
yer alan “…etkililiği, ekonomikliği,
verimliliği ve benzeri gerekçelerle…” ibaresi dışında kalan bölümü ile
(d) bendine,
7- 46.
maddesiyle, 17.2.2011 günlü, 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme
Merkezi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 3.
maddesinin;
a- İkinci fıkrasına eklenen (j) bendinin,
b- Dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “Başkanlık” ibaresinin “Başkanlık ile Başkanlığın kuracağı veya
iştirak edeceği şirketler” şeklinde değiştirilmesine,
8- 47. maddesiyle, 6114 sayılı Kanun’un 4.
maddesinin onbirinci fıkrasına eklenen (ğ)
bendine,
9- 48. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendiyle
6114 sayılı Kanun’un 5. maddesine eklenen (5) numaralı fıkrasına,
10- Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrasının “Ödemesi devam edenlerden bu
madde çerçevesinde yapılacak hesaplamaya göre fazla ödeme yapmış olanlar
ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ödemesini tamamlamış
olanlara geri ödeme yapılmaz.”
biçimindeki üçüncü cümlesine,
yönelik
iptal istemleri, 27.12.2012 günlü, E.2012/102, K.2012/207 sayılı kararla
reddedildiğinden, bu maddeye, fıkraya, bentlere, cümlelere, bölüme,
ibarelere ve değişikliklere ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE,
27.17.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir.
VI- İPTAL HÜKMÜNÜN YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ
GÜN SORUNU
Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun, kanun hükmünde kararname ve
Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal
kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar.
Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi
ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı
günden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte, 6216 sayılı Kanun’un
66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır.
4.7.2012 günlü, 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 14. maddesinin
31. maddesiyle değiştirilen 10.5.2005 günlü, 5346 sayılı Yenilenebilir
Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin
Kanun’un 6/C maddesinin altıncı fıkrasının “…veya gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK
tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak
EPDK tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya
ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından
çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” bölümünün iptal edilmesi
nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal
edecek nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü
fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası
gereğince bu maddelere ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete’de
yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi uygun
görülmüştür.
VII- SONUÇ
4.7.2012 günlü, 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un:
1- 3. maddesiyle, 26.4.1961 günlü, 298 sayılı Seçimlerin Temel
Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 180. maddesinin birinci
fıkrasında yer alan “iki yıl”
ibaresinin “altı ay” şeklinde değiştirilmesinin ve bu maddeyle
sınırlı olmak üzere yürürlüğe ilişkin 89. maddesinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2- 5. maddesiyle, 17.7.1963 günlü,
278 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması
Hakkında Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasının, değiştirilen;
a- (d) bendinde yer alan “…bu amaçla ilgili Bakanın onayı üzerine şirket kurmak, kurulmuş
şirketlere ortak olmak;” ibaresinin,
b- (e ) bendinde yer alan, “…ayrıca bu amaçla ilgili Bakanın onayı
üzerine şirket kurmak, kurulmuş şirketlerde imtiyazlı pay sahibi olmak;…” ibaresinin,
Anayasa’ya aykırı olmadığına
ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
3- 22.
maddesiyle değiştirilen, 20.2.2001 günlü, 4628 sayılı Elektrik Piyasası
Kanunu’nun 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinin sekizinci
paragrafının, beşinci cümlesinde yer alan “…veya yetkilendireceği denetim şirketlerine hizmet satın almak
suretiyle…” ibaresi ile son cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Serruh KALELİ, Fulya
KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
4- 23. maddesiyle, 18.4.2001 günlü, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası
Kanunu’nun geçici 3. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yapılan
değişikliklerin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
5- 31. maddesiyle değiştirilen 10.5.2005 günlü,
5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi
Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’un 6/C maddesinin altıncı fıkrasının “…veya gerektiğinde masrafları
ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim
şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve
esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak
yönetmelikle düzenlenir.” bölümünün
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Hicabi DURSUN’un karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı
Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu bölüme ilişkin
İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY
SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,
6- 34. maddesiyle, 1.7.2005 günlü, 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun’un;
a-
Geçici 2. ve geçici 3. maddelerinde yer alan “yedi yıl”
ibarelerinin “sekiz yıl” şeklinde
değiştirilmesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, Engin YILDIRIM’ın karşıoyu
ve OYÇOKLUĞUYLA,
b- Geçici 3. maddesine eklenen;
aa- İkinci
fıkranın üçüncü cümlesinin,
bb- Üçüncü
fıkranın ilk cümlesinde yer alan “Sürenin
bitiminden itibaren…” ibaresinin,
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, Engin YILDIRIM’ın karşıoyu
ve OYÇOKLUĞUYLA,
7- 45. maddesiyle, 3.12.2010 günlü, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun
35. maddesine eklenen (2) numaralı fıkranın;
a-
(a) bendinin ikinci ve üçüncü cümlelerinin Anayasa’ya aykırı
olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
b- (b) bendinin;
aa- Birinci
cümlesinde yer alan “…etkililiği,
ekonomikliği, verimliliği ve benzeri gerekçelerle…” ibaresinin
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
bb- Kalan
bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE
c- (c) ve (ç) bentlerinin Anayasa’ya
aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
d- (d) bendinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
8- 46. maddesiyle, 17.2.2011 günlü, 6114 sayılı Ölçme, Seçme
ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun’un 3. maddesinin;
a-
İkinci fıkrasına eklenen (j) bendinin,
b-
Dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “Başkanlık” ibaresinin “Başkanlık
ile Başkanlığın kuracağı veya iştirak edeceği şirketler” şeklinde
değiştirilmesinin,
Anayasa’ya aykırı olmadığına
ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
9- 47. maddesiyle, 6114 sayılı Kanun’un 4. maddesinin onbirinci fıkrasına eklenen (ğ) bendinin Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU ile Zehra
Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları
ve OYÇOKLUĞUYLA,
10- 48. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendiyle 6114 sayılı
Kanun’un 5. maddesine eklenen (5) numaralı fıkranın Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
11- Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrasının “Ödemesi devam edenlerden bu madde çerçevesinde yapılacak hesaplamaya
göre fazla ödeme yapmış olanlar ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten
önce ödemesini tamamlamış olanlara geri ödeme yapılmaz.” biçimindeki üçüncü cümlesinin Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
12- Geçici 2. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu
ve OYÇOKLUĞUYLA,
27.12.2012 gününde karar
verildi.
|
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Serruh
KALELİ
|
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
|
|
|
|
|
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
|
|
|
|
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
|
Üye
Burhan ÜSTÜN
|
|
|
|
|
|
Üye
Engin YILDIRIM
|
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|
Üye
Hicabi
DURSUN
|
|
|
|
|
|
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
|
Üye
Erdal TERCAN
|
Üye
Muammer TOPAL
|
KARŞIOY
6353 sayılı Kanun’un 22. maddesi ile değiştirilen
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 2. maddesinin dördüncü fıkrası (c)
bendinin 8. paragrafının 5. cümlesinde yer alan “… veya yetkilendireceği
denetim şirketlerine hizmet satın almak suretiyle ….”
ibaresi ile “Denetim şirketlerinin
nitelikleri, yetkilendirilmesi, seçimi, yetkili denetim şirketleri ve
denetime tabi şirketlerin hak ve yükümlülüklerine ilişkin usul ve esaslar
Bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” şeklindeki SON
CÜMLESİNİN hizmet satın alarak yaptırılan denetim sonucu raporlarına göre
gerekli yaptırım ve işlemlerin Enerji Piyasası Denetleme Kurumu tarafından
yapılacağı, yetkinin burada kaldığı, denetimi 3. kişiye gördürmüş olmanın
Anayasaya aykırı olmadığı denetim şirketinin tüzel kişi olup konusunun
genel çerçevesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Borçlar Kanunu ve Türk
Ticaret Kanunu ile belirli olduğu kalan ayrıntılar için yönetmelik düzenlemekte
Anayasa’nın 123. maddesine aykırılık bulunduğunun söylenemeyeceği şeklinde
kararda yer alan gerekçelere katılmaya olanak yoktur.
Öncelikle Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin
kararlarına bakıldığında; 2007/2 E., 2011/13 K.
sayılı kararda, topluma sunulmuş sürekli ve düzenli etkinlik olarak
tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukuku genel ilkeleri gereğince doğrudan
devlet ya da diğer kamu tüzel kişiler tarafından yada bunların gözetim ve
denetimi altında kamusal yönetim biçimine göre yönetilmesinin asıl ve
olağan olduğu vurgulamıştır.
Bu anlayış Anayasa’nın 128. maddesinde ifadesini
bulan genel idari esaslara göre yürütülecek kamu hizmetlerinin gerektirdiği
asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
görüleceği hükmünü açıklamaktadır.
Denetleme görev ve yetkisi idarenin kolluk
etkinliği olup asli ve sürekli bu görev yetkisinin devrine de olanak
yoktur. Böyle bir durumda denetim yetkisinin tüzel kişilere devrinin
Anayasa’nın 128. maddesine aykırılık teşkil edeceğine karar verilmiştir. Bu
karara katılmayan azınlık görüşünde dahi, denetim yetkisinin devre müsait
olmadığı ve bir idari kolluk faaliyeti kabul edilen denetim yetkisinin
iptali istenen kuralda yer alan özel hukuk tüzel kişilerine devrinde,
yetkinin denetim faaliyetlerini de kapsamına aldığının anlaşılamaması
nedeniyle iptali için anayasal neden bulamadıklarını ifade etmişlerdir.
Özetle asli ve sürekli kamu hizmetlerinden sayılan denetim, devletin asli
görevi olup, düzenleyici işlemlerle özel hukuk tüzel kişilerine devri mümkün
değildir. Ancak özel yönetim biçimi ile gerçekleştirmeye elverişli
bulunanlarda tüm sorumluluk kuşku bırakmayacak açıklıkta idare üzerinde
kalmak koşulu ile gözetim ve denetim altında özel teşebbüse
yaptırılabilecektir.
2011/27 E., 2012/101 K.
sayılı dava dosyasında ise “5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının
Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun kapsamdaki
tesislerin incelenme ve denetlenmesi işinin gerektiğinde Enerji Piyasası
Denetleme Kurumu tarafında yetkilendirilecek denetim şirketinden hizmet
satın alma yöntemiyle yaptırılabileceği ve denetim şirketleri ile ilgili
uygulamaya ilişkin usul ve esaslar Enerji Piyasası Denetleme Kurumu
tarafından çıkarılacak yönetmelikle yapılır.” Şeklindeki kural da
Anayasa’ya aykırı bulunmuş ve hatta yapılacak denetimin usul ve esaslarına
ilişkin temel ilkelerinin belirlenmemesinin Anayasa’nın 128. maddesi
yönünden yapılacak denetime bile engel olduğunu belirlemiştir.
Dava konusu iptali istenen KURAL da, yer alan
yetkilendirilecek bir denetim şirketinden hizmet satın almak ve bu
şirketlerin hak ve yükümlülükleri, usul ve esaslarının yönetmelikle
düzenleneceği şeklindeki düzenleme de, iptal edilen kurallar ile büyük bir
benzerlik içerisindedir.
İptal kararı gerekçesinde yer alan bir tespitin tekrar
vurgulanmasında yarar vardır. “Hizmet satın alınarak yaptırılacak
denetimde, denetim şirketlerinin yetkilerinin sınırları, söz konusu denetim
sonuçlarının EPDK yönünden bağlayıcılık taşıyıp taşımadığı ve bu aşamada
EPDK ’nın denetim yetkisinin ayrıca devam edip
etmediği, lisans kapsamında yapılan inceleme ve denetimlerde denetlenen
şirket ile denetleyen şirketin yükümlülüklerini tam olarak yerine
getirmediğinin ya da usulsüzlük yapıldığının tespiti halinde uygulanacak
yaptırım ve sonuçları, denetimin tekrarlanabilirliği hususlarında dava
konusu kuralda bir açıklık bulunmamakta, denetim şirketleri ile ilgili
uygulamaya ilişkin usul ve esasların Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK
tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğinin belirtilmesi ile yetinilmektedir.”
Dava konusu kural da ise elektrik dağıtım şirketlerinin her türlü
denetiminin bakanlık tarafından yapılacağını bu görevi yetkilendireceği bir
denetim şirketine hizmet satın alma suretiyle yaptırabileceğini
söylemektedir.
Yani önceki kararlarda yer alan iptali sonucu
getiren gerekçelere açık aykırılık taşıyan iptal konusu kuralın, ayrıca
yorumlu red yönündeki karşıoy
kullananların denetim yetkisinin devredilemeyeceğinin izahtan vareste
olduğu fikrine dahi uygun düşmediği açıktır.
Önceleri, Elektrik Piyasası Kanunu’nda
özelleştirilen elektrik dağıtım tesis ve varlıklarına ilişkin her türlü işletme
ile ilgili planlama ve uygulama onay, değişiklik, yetkisi Enerji Piyasası
Denetleme Kurumuna bırakılmıştır. Kurumun ise yasada
onaylı lisansların verilmesi, işletme hakkı devir kapsamındaki mevcut
sözleşmelerin kanun hükümlerine göre düzenlenmesi, piyasa performansının
incelenmesi, standartlarının oluşturulması, tadili uygulattırılması,
kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmek, piyasada kanuna
uygun davranılmasını temin ederek eşitlik, şeffaflık standartlarına, lisans
şartlarına uyumu gözetmek esasları kapsamında sorumlulukları bulunduğu
görülmektedir, şimdilerde ise Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına
bırakılmış aynı görevin devletin asli sürekli görevleri olduğu kuşkusuz
olup bu görevlerin denetlenmesinin devrine Anayasa’nın 128. maddesine göre
olanak yoktur.
İptali istenen kural, hizmet satın almak suretiyle
yaptıracağı bu denetime kapsam çizmemiş yukarıda yer alan sorumluluk
kapsamındaki görev denetiminde devredilecek yetkinin sınırı, süresi,
yaptırım gücü, gibi bir çok alanda belirsizliğini
korumakta ve kuralda bu konuda bir açıklık yer almamaktadır.
İşbu dava ile ilgili mahkememiz karar gerekçesinde
yer alan, denetimin icrai işlem ya da karar
niteliğinde olmadığı, asıl işlemin denetim sonucu alınacak karar ve
tedbirler olduğu, burada yetkinin makamda kalmaya devam ettiği şeklindeki
gerekçenin yeterliliği ve bu nedenle Anayasa’ya aykırı olmadığı görüşüne
katılmaya imkan yoktur.
Denetim adına edinilen teknik destek alma hizmeti,
hazırlık işlemi niteliği bir görev olarak nitelenemez. Elektrik piyasası
alanındaki tüzel kişinin piyasa performansının izlenmesi, standartlar
oluşturulması, tadili, kanuna uygun piyasa koşullarının oluşturulması,
işletme hakkı devir sözleşmelerinin kanun hükümlerine uygulanması gibi
denetlenecek sorumluluk alanlarının, 3. kişilere yaptırılabilecek teknik
hizmet alımı alanları olduğu şeklinde nitelenmesine imkan
yoktur. Kaldı ki, kuralda denetim şirketlerinin nitelikleri ve yetki
sınırları belirsizdir. Denetim sonucu raporlarının Enerji Piyasası
Denetleme Kurumu tarafından kurulca karara bağlanması yasada bulunmakla
birlikte, bağlayıcılık taşıyıp taşımadığı, itiraz edilebilirliği,
kesinliği, devredilen yetkinin mutlaklığı, denetim şirketinin
usulsüzlüklerinde denetimin geçerliliği gibi temel bir çok konu, kuralda
belirsizliğini korumakta olup kural açıklanan nedenler ile Anayasa’nın 2., 7. ve 128. maddelerine aykırıdır.
|
|
Başkanvekili
Serruh
KALELİ
|
KARŞIOY
GEREKÇESİ VE FARKLI GEREKÇE
4.7.2012 günlü 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 5. maddesiyle
17.7.1963 günlü 278 sayılı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasının (d) ve
(e) bentleri değiştirilerek Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma
Kurumuna (TÜBİTAK) ilgili Bakan’ın onayı ile şirket kurmak ve kurulmuş
şirketlere ortak olmak; aynı Kanun’un 46., 47. ve
48. maddeleriyle de 17.2.2011 günlü 6114 sayılı Kanun’un 3., 4. ve 5.
maddeleri değiştirilerek Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM)
Başkanlığına şirket kurmak ve kurulmuş şirketlere ortak olmak yetkisi
verilmiştir.
Anayasa’nın 6. maddesine göre hiçbir kimse veya
organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağından
kamu kurum ve kuruluşlarının şirket kurabilmelerine izin verilebilmesi
için, bunun anayasal dayanağının bulunması gerektiği açıktır.
Anayasa’nın 128. maddesinde, “Devletin, kamu
iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına
göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve
sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği
belirtilmektedir.
TÜBİTAK’ın ve ÖSYM’nin kamu tüzelkişileri olarak
üstlendikleri görevin, kamu hizmeti kapsamında bulunması nedeniyle bu
Kurum’ların, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu
hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri
eliyle yürütülmesi gerektiğinden, belirtilen hizmetlerin, özel hukuk
tüzelkişileri olan şirketler tarafından yürütülmesi olanaklı değildir.
Anayasa’nın 47. maddesi ile devlet, kamu iktisadi
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve
hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabilmesine
veya devredilebilmesine, bunların hangileri olduğunun kanunla belirlenmesi
koşuluyla olanak tanınmakta ise de belirtilen kamu tüzelkişilerinin,
kuracakları sermaye şirketleri ile bu hizmetleri doğrudan yürütmelerine
izin verilmemektedir. Buna göre,
kamu kurum ve kuruluşlarının görev ve hizmet alanlarında sermaye şirketi
kurmalarının anayasal dayanağı bulunmadığı gibi bu konuda anayasal
boşluktan söz etme olanağı da yoktur. Anayasa bir alanı düzenlemiş, usul ve
esaslarını belirlemişse buna aykırı kurallar getirilemeyeceğinden, bu
konuda ayrıca bir yasak konulmasına gerek bulunmamaktadır.
Öte yandan, 4628 sayılı Kanun’un 2. maddesinin
dördüncü fıkrasının (c) bendinin 6353 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle
değiştirilen sekizinci paragrafında yer alan “veya yetkilendireceği
denetim şirketlerine hizmet satın almak suretiyle yaptırabilir” tümcesi ile
son tümcesi, Anayasa Mahkemesi’nin 13.1.2011 günlü E: 2007/2; K: 2011/13
sayılı kararının Tohumculuk Kanunu’nun 15. maddesinin birinci fıkrasında
yer alan “özel hukuk tüzelkişilerine” ibaresi ile ilgili bölümünde
belirtilen gerekçe ile Anayasa’ya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle incelenen dava konusu
kuralların iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
6353 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle değiştirilen
5346 sayılı Kanun’un 6/c maddesinin altıncı fıkrasının “veya” sözcüğü ile
başlayan son bölümüne ilişkin iptal gerekçesine ise Anayasa Mahkemesi’nin
anılan kararındaki görüşler doğrultusunda farklı gerekçe ile katılıyorum.
KARŞI OY
4628 sayılı
Elektrik Piyasası Kanunu’nun 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinin
iptali istenilen altı çizili ve koyu renkli olarak gösterilen ibare ve
cümlenin de yer aldığı sekizinci paragrafında;
“4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılan özelleştirme
sonrası elektrik dağıtım tesislerinin iyileştirilmesi, güçlendirilmesi ve
genişletilmesi için yapılan yatırımların mülkiyeti kamuya aittir.
Özelleştirilen elektrik dağıtım tesis ve varlıklarına ilişkin her türlü
işletme ile yatırım plânlaması ve uygulamasında onay ve değişiklik yetkisi
Kurula aittir. Kurul, hizmetin verilmesini sağlayacak yatırımların teklif
edilmemesi halinde talep eder ve onaylanmış yatırımlar gerçekleştirilmediği
takdirde lisans iptal edilerek yeniden ihale yapılır. Kanun kapsamında
tanımlanan elektrik dağıtım şirketlerinin her türlü denetimi Bakanlık
tarafından yapılır. Bakanlık bu denetimi bu konuda ihtisas sahibi olan kamu
kurum ve kuruluşlarına yetki devri suretiyle veya yetkilendireceği denetim şirketlerine hizmet satın almak
suretiyle yaptırabilir. Bu kapsamda düzenlenecek denetim raporları
Kuruma bildirilir. Denetim raporu sonucuna göre gerekli yaptırım ve
işlemler Kurul tarafından karara bağlanır. Denetim şirketlerinin nitelikleri, yetkilendirilmesi, seçimi, yetkili
denetim şirketleri ve denetime tabi şirketlerin hak ve yükümlülüklerine
ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle
düzenlenir.” denilmektedir.
5346 sayılı Kanun’un 6/C maddesinin son fıkrasının “…veya
gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından
yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK
tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin
usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak
yönetmelikle düzenlenir.” şeklindeki
bölümü ile ilgili, Esas: 2011/27, Karar: 2012/101 sayılı 5.7.2012 günü
verilen ve 6.10.2012-28433 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi Kararında
belirtilen gerekçe ile bu kuralların iptali gerekir.
Ayrıca, Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen ibare ve cümlenin
bulunduğu paragrafta yer alan “… Denetim
raporu sonucuna göre gerekli yaptırım ve işlemler Kurul tarafından karara
bağlanır…” biçimindeki düzenlemede, Bakanlık tarafından
yetkilendirilen denetim şirketinin hazırlayacağı denetim raporunun dışına
çıkılmaksızın ve bu raporun sonuçlarına bağlı kalınarak Kurul tarafından
işlem ve yaptırım uygulanacağının öngörülmesi suretiyle Kurulun etkisiz bir
onay mercii haline getirilerek, denetimin, memurlar
ve diğer kamu görevlileri eliyle genel idare esaslarına uygun olarak
yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir kamu hizmeti olmaktan
uzaklaştırılması, Anayasa’nın 128. maddesine aykırı olduğundan söz konusu ibare ve
cümlenin iptali gerekir.
Açıklanan
nedenlerle redde ilişkin çoğunluk kararına katılmadım.
KARŞIOY
YAZISI
1- 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 48. maddesinin birinci
fıkrasının (c) bendiyle 6114 sayılı Kanun’un 5. maddesine eklenen (5)
numaralı fıkrada Başkanlığın sınav faaliyetlerinin tamamını veya bir
kısmını kuracağı veya iştirak edeceği şirketler eliyle yürütebileceği,
şirket kurulmasına veya kurulu şirketlere iştirak edilmesine yönetim
kurulunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca karar verileceği
belirtilmektedir.
Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin
demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 42.
maddesinde eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi düzenlenmiştir. Anayasa’nın
128. maddesinde devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle görevli
olduğu asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
görüleceği ifade edilmiştir. Buna göre devletin asli ve sürekli
görevlerinden olan eğitimin olanaklar ölçüsünde adil, eşit, dengeli biçimde
sağlanması için gerekli olan ölçme, seçme ve yerleştirme işlemlerinin de
devletin asli ve sürekli görevlerinden olduğu ve kamu görevlileri eliyle
görüleceği açıktır.
Sınavların adil, dürüst, düzenli ve güven içinde
gerçekleştirilmesi Devletin kamu gücünün kullanılmasını gerektirir. Bu nedenle devletin bu alandaki planlama,
düzenleme, denetleme ve gereğinde zor kullanma yetkisini tümüyle özel
şirketlere devretmesi Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır.
2- Kanun’un Geçici 2. maddesi 15.6.2012 tarihinden
önce 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 67. maddesi uyarınca
İşsizlik Sigortası Fonu gelirlerinden yapılan vergi kesintilerine karşı
dava açılamayacağını, görülmekte olan davaların da tarafların yaptıkları
masraflar üzerlerinde bırakılmak suretiyle vekalet
ücretine hükmedilmeksizin, karar verilmesine yer olmadığı kararı verilerek
sonlandırılmasını öngörmektedir.
Kuralın, Devletin iki ayrı kurumu arasında yasa
hükümlerinin farklı yorumundan kaynaklanan davaların sona erdirilerek tasfiyesini
amaçladığı anlaşılmaktadır.
Yasa koyucu, Anayasa’ya aykırı davranmamak ve kişi
hak ve özgürlüklerine saygılı olmak şartıyla her konuda yasa çıkarmak
hususunda takdir hakkına sahip olup, idarenin farklı birim veya kurumları
arasındaki ihtilafların tasfiyesi konusunda mahkemelerin karar vermelerine
esas oluşturacak kurallar koyabilir.
İptali istenen kuralın kamu yararı amacıyla
çıkarıldığı, kişi hak ve özgürlüklerini olumsuz etkileyen her hangi bir
yönü bulunmadığı, Anayasa’nın 138. maddesi hükmünün öngördüğü anlamda
kesinleşen mahkeme kararlarına müdahale anlamını taşımadığı, kaldı ki usul
yasalarının derhal yürürlüğe girmesinin temel ilke olduğu, temel hal ve
özgürlüklere ilişkin olmayıp devletin kurumları arasındaki mali ihtilaflara
ilişkin olan davaların mutlaka sonuna kadar sürmesini istemenin mantıklı
olmadığı gibi Anayasal yorum kurallarıyla da bağdaşmadığı gözetildiğinde,
iptal isteminin reddi gerektiği sonucuna varmaktayım. Bu nedenle iptal görüşüne katılmıyorum.
|
|
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
KARŞIOY GEREKÇESİ
4.7.2012 günlü, 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;
1) 5.
maddesi ile 17.7.1963 günlü, 278 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknolojik
Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanun’un 2. maddesinin birinci
fıkrasının (d) ve (e) bentlerinde
yapılan değişiklikle eklenen; “Kurumun bünyesinde araştırma ve geliştirme
faaliyetlerini yapan merkezlerde, enstitülerde ve birimlerde geliştirilen
teknolojilerin kullanılmasını ticari değerlere dönüşmesini sağlamak, bu amaçla ilgili Bakan’ın onayı üzerine
şirket kurmak, kurulmuş şirketlere ortak olmak,”; “ayrıca bu amaçla ilgili Bakan’ın onayı
üzerine şirket kurmak, kurulmuş şirketlerde imtiyazlı pay sahibi olmak”
ibarelerinin incelenmesi;
Söz konusu düzenlemelerle Türkiye Bilimsel ve
Teknoloji Araştırma Kurumuna (TUBİTAK) faaliyetleri ile ilgili olarak
Bakan’ın onayı ile şirket kurmak ve kurulmuş şirketlere ortak olmak yetkisi
verilmektedir.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti,
siyasal iktidarı hukukla sınırlayarak ve devlet etkinliklerinin düzenli
sürdürülebilmesi için gerekli olan hukuksal alt yapıyı oluşturarak aynı
zamanda istikrara da hizmet eder. Bu istikrarın özü hukuki güvenlik ve
öngörülebilirliktir. Hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik sağlanabilmesi ise
kuralların genel, eşit, nesnel olmalarına bağlıdır.
Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında
“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel
idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin
gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri
eliyle görülür.” denilmektedir.
Bu durumda bir kamu kurumu olup, asıl görevi bilim
ve teknoloji ile ilgili politikaları belirleme ve bu konuda öncü bir rol
üstlenerek koordineyi sağlamak olan Türkiye Bilimsel ve Teknolojik
Araştırma Kurumu’nun (TUBİTAK) kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli
görevleri memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi gerekirken
kuracağı şirket aracılığı ile ya da kurulmuş şirketlerde imtiyazlı ortak
olarak yürütülmesi şeklindeki düzenleme Anayasa’nın 2. ve 128. maddelerine
aykırıdır.
2) 22.
maddesi ile 20.2.2001 günlü ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 2.
maddesinin dördüncü fıkrasında yapılan değişiklikle (c) bendinin sekizinci paragrafının
beşinci cümlesinde yer alan “...veya yetkilendireceği denetim şirketlerine
hizmet satın almak suretiyle …” ibaresi ile son cümlesinin incelenmesi;
Elektrik dağıtım tesis ve varlıkları üzerinde her
türlü denetim yetkisi ve görevi Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına ait
iken yapılan değişiklikle denetimin Bakanlığın yetkilendireceği denetim
şirketlerine yaptırabilmesine olanak tanınmakta, son cümlede ise denetim
şirketlerinin denetimine ilişkin usul ve esasların Bakanlık tarafından
çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmektedir.
Kamu hizmetlerinin etkin bir şekilde
yürütülebilmesi amacıyla yapılan denetim, kamu kurumlarınca yapılması
gereken asli ve sürekli görevlerdendir.
Bu durumda, Anayasa’nın 128. maddesinin birinci
fıkrası karşısında asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu
görevlileri tarafından yapılması gerektiğinden bu hizmetlerin hizmet satın
alma yoluyla yürütülmesi şeklindeki ibare ve Anayasa’nın 123. maddesi
uyarınca asli ve sürekli görevlerden olan denetimin kanunla düzenlenmesi
gerektiğinden denetimin usul ve esaslarının yönetmelikle düzenleneceği
şeklindeki son fıkra hükmü Anayasa’nın 2., 7.,
123. ve 128. maddelerine aykırıdır.
3) 46., 47. ve 48. maddeleri ile 17.2.2011 günlü, 6114 sayılı
Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun’un 3., 4.
ve 5. maddelerinde yapılan değişikliklerin incelenmesi;
3. maddenin ikinci fıkrasına eklenen (j) bendinde
Ölçme Seçme Yerleştirme Merkezi Başkanlığına faaliyetleri ile ilgili olarak
şirket kurma ve kurulmuş şirketlere ortak olmak; 4. maddenin onbirinci
fıkrasına eklenen (ğ) bendinde ise Ölçme Seçme Yerleştirme Merkezi
Başkanlığının sınav faaliyetleri ile
ilgili olarak kuracağı veya iştirak edeceği şirketler için Bakanlar
Kuruluna teklifte bulunmak yetkisi verilmekte, 5. maddesine eklenen (5)
numaralı bentte ise Ölçme Seçme Yerleştirme Merkezi Başkanlığının sınav
faaliyetlerinin tamamını veya bir kısmını kuracağı veya iştirak edeceği
şirketler eliyle yürütebileceği, şirketler kurulmasına veya kurulu
şirketlere iştirak edilmesine, yönetim kurulunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca karar
verileceği belirtilmektedir.
Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden,
Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının, asli ve sürekli olarak
yürütmekle görevli ve yetkili olduğu sınav faaliyetlerini yürütmek amacıyla
şirket kurabileceği ya da kurulmuş şirketlere ortak olabileceği
anlaşılmaktadır.
Bilindiği gibi Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi
Başkanlığı (ÖSYM), Üniversite giriş sınavları yanında mezuniyetten sonra
Kamu Personeli Seçme Sınavı ve diğer sınavların bilimsellik, nesnellik,
tarafsızlık ve gizlilik içinde yapılması amacıyla kurulmuş olan bir kamu
kurumudur.
Anayasa’nın 128. maddesi karşısında Devletin, kamu
iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin
gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri
eliyle görülmesi gerekmektedir.
Bu durumda, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi
Başkanlığının, asli ve sürekli olarak yürütmekle görevli ve yetkili olduğu
sınav faaliyetlerini şirket kurmak ya da kurulmuş şirketlere ortak olmak
yoluyla yürütme yetkisi veren dava konusu kurallar Anayasa’nın 2. ve 128. maddelerine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle; 4.7.2012 günlü 6353 sayılı
Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına dair
Kanun’un, 278 sayılı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (e) bentlerinde ve 4628 sayılı Kanun’un 2. maddesinin
dördüncü fıkrasının (c) bendinin sekizinci paragrafının beşinci cümlesinde
yer alan ibare ile son cümlesi; 6114 sayılı Kanun’un 3.,
4., ve 5. maddelerinde yapılan değişikliklerin Anayasa’nın 2., 7.,123. ve
128. maddelerine aykırı olup iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk
kararına katılmıyorum.
KARŞI OY
GEREKÇESİ
5378 sayılı Kanun 7.7.2005 tarihli Resmi Gazete’de
yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Kanun’un
geçici 2. maddesiyle kamu kurum ve kuruluşlarına ait mevcut resmi
yapıların, yol, kaldırım, yaya geçidi, açık ve yeşil alanlar, spor alanları
ve benzeri sosyal ve kültürel alt yapı alanları ile gerçek ve tüzel kişiler
tarafından yapılmış ve umuma açık hizmet veren her türlü yapıların bu
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi yıl içinde engellilerin erişebilirliğine uygun duruma getirilmesi
zorunluluğu getirilmiştir. Bahsi geçen Kanun’un geçici 3. maddesiyle
de Büyükşehir belediyeleri ve diğer belediyelere, şehir içinde kendilerince
sunulan ya da denetimlerinde olan toplu taşıma hizmetlerinin engellilerin
erişilebilirliğine uygun olması için gereken tedbirleri alma ödevi
yüklenmiştir.
5378 sayılı Kanun, 7.7.2005 tarihinde yürürlüğe
girdiğinden, geçici 2. ve 3. maddelerle kamu kurum ve kurumlarına, gerçek
ve tüzel kişiler ile Büyükşehir belediyeleri ve diğer belediyelere yüklenen
yükümlülüklerin en son 7.7.2012 tarihine kadar yerine getirilmesi
gerekmekteydi. Ancak 6353 sayılı Kanun’un 34. maddesiyle, 5378 sayılı
Kanun’un geçici 2. ve 3. maddelerinde geçen “yedi yıl” ibareleri “ sekiz
yıl” şeklinde değiştirmek suretiyle sözü edilen kurum ve kişilere tanınan
süre bir yıl uzatılmıştır.
2002 yılında yapılan “Türkiye Özürlüler Araştırmasına”
göre toplum nüfusun %12’si engelli olup, bunların %78’i çalışma hayatına
katıl(a)mamaktadır.* Engelsizlere göre
oluşturulan fiziksel ve sosyal çevreden kaynaklanan engeller, engellilerin
insan haklarına erişimini ve kullanımını zorlaştırmaktadır. Binalar ve diğer sosyal ve kültürel alt yapı alanlarının ve
toplu taşım araçlarının engellilerin erişebilirliğine uygun duruma
getirilmesi için öngörülen yedi yıllık sürenin yasayla bir yıl ertelenmesi
ve idari kararlara ayrıca iki yıl daha ertelenebilmesinin mümkün hale
getirilmesi, engellilerin engelli olmayan insanların yararlandığı bazı
imkânlara erişmelerini, yaşamlarını diledikleri gibi sürdürmelerini ve
yaşam kalitelerini arttırmalarını üç yıl daha geciktirmektedir. Her
yönüyle toplumsal yaşamda yer alma engellilerin de hakkıdır ve bu özel bir
ihtiyaç olarak görülmemelidir.
Dava dilekçesinde de belirtildiği gibi, “Erişilebililik kavramı engelli kimselerin fiziki
çevreye, ulaşım hizmetlerine, bilgi ve iletişim teknolojileri ve
sistemlerine ve diğer imkân ve hizmetlere başkalarıyla aynı şartlarda
erişebilmesini ifade eder. Erişilebilirlik sosyal, kültürel ve ekonomik
yaşama katılabilmenin ve Anayasada tanınan tüm hak ve özgürlüklerden
yararlanabilmenin ön koşuludur. Engelli bireylerin yaşama ve etkin katılımı
için ön koşul, karşılaştıkları engellerin kaldırılmasıdır. Engellerin
kaldırılmasının da ilk basamağını erişebilirlik oluşturmaktadır.Zira,
engelli bireyin yaşama tam etkin katılabilmesi için öncelikle yaşadığı
konutun dışına çıkabilmesi gerekir. Konut dışı kamuya açık alan, kamu
hizmeti verilen alan engellilerin erişebilirliğine uygun değilse,
engelliler açısından temel insan haklarında yararlanma süreci de işleyemez”.
Anayasa’nın 2. maddesinde ifade edilen sosyal hukuk
devleti, engellilerin diğer insanlar gibi hak ve özgürlüklerden
yararlanmasını kolaylaştıran ve insan onuruna yaraşır hayat sürdürmelerini
sağlayan devlettir.
Anayasa’nın 5. maddesi, kişinin temel hak ve
hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak
surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya,
insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları
hazırlamaya çalışmayı Devlet’in temel amaç ve görevleri arasında
saymaktadır. Engellilerin yaşam koşullarının iyileştirilmesi ve hak ve
özgürlüklere ulaşmalarının önündeki her türlü engelin ve sınırlılığın
kaldırılması açısından devlet yükümlülük altındadır. Her ne kadar, devletin
bu yükümlülüğü yerine getirirken engellilerin sosyal ve ekonomik haklarının
kullanımı yönünden Anayasa’nın 65. maddesi uyarınca ekonomik imkânlarla
sınırlı olduğu olduğunu söylemek mümkünse de, engellilerin medeni ve siyasi
haklarını kullanmaları hususunda böyle bir sınırlılıktan bahsetmek mümkün
değildir.
Türkiye’nin 5825 sayılı Kanun ile onaylayarak uygun
bulduğu ve 18.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren BM Engelli Hakları
Sözleşmesi’nin (EHS) 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında taraf
devletlerin, engelliler aleyhinde ayrımcılık teşkil eden yürürlükteki hukuk
kurallarını, düzenlemeleri, gelenekleri ve uygulamaları değiştirmek veya
ortadan kaldırmak için gerekli olan, yasama faaliyetleri dâhil uygun tüm
tedbirleri almakla yükümlü oldukları belirtildikten sonra aynı maddenin (2)
numaralı fıkrasında da taraf devletlerin, engellilerin ekonomik, sosyal ve
kültürel haklardan tam olarak yararlanmalarını aşamalı olarak
sağlayacakları düzenlenmiştir. İlgili
yasada yedi yıl olarak öngörülen süre, bu haklardan aşamalı olarak
yararlanmayı düzenleyen yukarıdaki hükümle uyumlu olmakla birlikte, yedi
yılda gerçekleştirilmeyen bu aşamalı geçişin 1+2 yıllık bir süre zarfında
gerçekleştirileceğinin garantisi yoktur. Dolayısıyla, aşamalı geçişin
ilânihaye sürmesi gibi bir durumla karşı karşıya kalınabilir. Kaldı ki, bu
husus ekonomik, sosyal ve kültürel haklarla ilgili olup, engellilerin
medeni ve siyasi haklara erişiminin kolaylaştırılmasının daha bir
ivedilikle gerçekleştirilmesi gerekir. Bu durum engellilere pozitif
ayrımcılık yapılmasını öngören Anayasa’nın 10. maddesiyle de
bağdaşmamaktadır. Yedi yıllık geçiş süreci içinde engellilerin
erişebilirliğinin sağlanmaması ve nihayetinde erişebilirliğin
gerçekleştirilebilmesinin üç yıl daha ötelenmesi, Anayasa’nın 10. maddesine
aykırı düşmektedir.
Sonuç
olarak, iptali istenilen düzenleme Anayasa’nın 2.,
5. ve 10. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır.
__________________
*
http://www.ozida.gov.tr/arastirma/oztemelgosterge.htm.,
erişim tarihi 18 Mart 2013
KARŞIOY YAZISI
4.7.2012 günlü, 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 31. maddesiyle
değiştirilen, 10.5.2005 günlü, 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji
Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’un
6/C maddesinin altıncı fıkrasında geçen“…veya gerektiğinde masrafları
ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim
şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir.
Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık
görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle
düzenlenir.” bölümünün iptaline ilişkin çoğunluk görüşüne, 06.10.2012
günlü, 28433 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5.7.2012 günlü,
2011/27 Esas, 2012/101 Karar sayılı Anayasa
Mahkemesi kararında yer alan karşıoy yazımda
açıkladığım gerekçelerle katılmıyorum.
|