|
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2009/45
Karar Sayısı : 2011/88
Karar Günü : 2.6.2011
İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye
Büyük Millet Meclisi Üyeleri Hakkı Süha OKAY ve Kemal KILIÇDAROĞLU ile
birlikte 194 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU
: 4.6.2009 günlü, 5903 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti Arasındaki Kara Sınırı Boyunca
Yapılacak Mayın Temizleme Faaliyetleri ile İhale İşlemleri Hakkında
Kanun’un;
1- 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci
cümlesinde yer alan“…ve bu suretle
elde edilecek arazilerin tarımsal amaçlı kullanılması…” ibaresinin,
2- 2. maddesinin;
a- (1) numaralı fıkrasının,
b- (2) numaralı fıkrasının üçüncü ve beşinci
cümlelerinin,
c- (3) numaralı fıkrasının birinci, ikinci, dördüncü
ve altıncı cümlelerinin,
3- 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…taşınmazların temizleme karşılığı
tarımsal faaliyetlerde kullandırma süresi ise…” ibaresinin,
Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 3., 7., 8.,
9., 44., 87. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptallerine
ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:
“…III. GEREKÇE
1) 04.06.2009 Tarihli ve 5903 Sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti Arasındaki Kara Sınırı Boyunca Yapılacak Mayın
Temizleme Faaliyetleri ile İhale İşlemleri Hakkında Kanunun 1 inci
Maddesinin “ve bu suretle elde edilecek arazilerin tarımsal amaçlı
kullanılması” Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı
İptali istenen tümce, aşağıda (4) numaralı başlık
altında açıklanan nedenlerle Anayasanın 2 nci, 3
üncü, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 44 üncü ve 138 inci
maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.
2) 04.06.2009
Tarihli ve 5903 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap
Cumhuriyeti Devleti Arasındaki Kara Sınırı Boyunca Yapılacak Mayın
Temizleme Faaliyetleri ile İhale İşlemleri Hakkında Kanunun 2 nci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının Anayasaya
Aykırılığı
04.06.2009 tarihli ve
5903 sayılı Yasa’nın 2 nci maddesinin iptali
istenen (1) numaralı fıkrasında, mayın temizleme işinin, öncelikle 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun
“İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin (b) fıkrasında belirtilen istisna
hükümlerine göre Milli Savunma Bakanlığınca yaptırılacağı hükme
bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale
Yasası’nın 3 üncü maddesinin (b) fıkrasında,
“b) Savunma, güvenlik
veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi
gerektiğine ilgili bakanlık tarafından karar verilen veya mevzuatı uyarınca
sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken
veya devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren
hallerle ilgili olan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri,”
Yasa’nın istisna
kuralları arasında gösterilmiş ve belirtilen konularla ilgili mal ve hizmet
alımları ile yapım işlerinin “ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri
hariç” Kamu İhale Yasası’na tâbi olmadığı hükme bağlanmıştır.
5903 sayılı Yasanın 2 nci maddesinde, mayın temizleme işinin gerçekleşme
durumu dikkate alınarak sırasıyla üç aşamada üç ayrı usul uygulanarak
yapılması öngörülmüştür.
Mayın
temizleme işinde ilk aşama yetkisini Milli Savunma Bakanlığı’na bırakan
iptali istenilen 2 nci maddenin (1) numaralı
fıkrasında, 4734 sayılı Kamu İhale Yasası’na tabi olmayan işin ihalesine
ilişkin esas ve usullerin ne olacağı gösterilmediği gibi mayından
temizlenecek alanlardaki Hazine taşınmazlar ile söz konusu alanda bulunan
ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan taşınmazlara tasarruf yetkisi
de, Milli Savunma Bakanlığı’na tanınmamıştır. Mayın temizleme işlemi üç
aşamalı olarak gerçekleştirileceğinden, bu işlemin üçüncü aşamasına ilişkin
düzenlemeyi içeren 2 nci maddenin (3) numaralı
fıkrasında, mayın temizleme işinin yukarıda değinilen taşınmazların
tarımsal faaliyetlerde kullandırılması karşılığında ihale edilmesi söz
konusu olacağından, ikinci ve üçüncü aşamaya geçilebilmesi için bu
taşınmazlardaki mayınların temizlenmesi için bunlar üzerindeki tasarruf
yetkisinin de Milli Savunma Bakanlığı’na verilmesi açık bir zorunluluktur. Hal böyle iken, iptali
istenen fıkrada, adı geçen Bakanlığa bu yetkinin verildiğine ilişkin bir
düzenlemeye yer verilmemiştir.
Anayasanın
2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de,
vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve
öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin
sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda
açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur.
Anayasa Mahkemesinin
28.01.2004 tarihli ve E.2003/86, K.2004/6 sayılı kararında da “Hukuk
devletinde hukuk güvenliğinin sağlanabilmesi için yasakoyucunun
öngörülebilir düzenlemeler getirmesi de asıldır.” denilmiştir.
Bu
durumda, dava konusu kural, mayın temizleme işinin Milli Savunma
Bakanlığınca yaptırılmasına ilişkin esas ve usulleri öngörmediğinden belirlilik ve
öngörülebilirlik özellikleri taşımaması nedeniyle yasama yetkisinin amacına
uygun biçimde kullanılmasına elverişli olmadığı gibi, hukuk devleti ilkesi
ile de bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasanın 2 nci ve 87 nci maddelerine de
aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle,
04.06.2009 tarihli ve 5903 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye
Arap Cumhuriyeti Devleti Arasındaki Kara Sınırı Boyunca Yapılacak Mayın
Temizleme Faaliyetleri ile İhale İşlemleri Hakkında Kanunun 2 nci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrası Anayasanın 2 nci ve 87 nci maddelerine
aykırı olup, iptali gerekmektedir.
3) 04.06.2009 Tarihli ve
5903 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti
Arasındaki Kara Sınırı Boyunca Yapılacak Mayın Temizleme Faaliyetleri ile
İhale İşlemleri Hakkında Kanunun 2 nci Maddesinin
(2) Numaralı Fıkrasının Üçüncü ve Beşinci Cümlelerinin Anayasaya Aykırılığı
5903
sayılı Yasa’nın iptali istenen üçüncü cümlesinde, ihale komisyonlarının
oluşumu ve çalışmasına ilişkin esas ve usullerin Maliye Bakanlığı
tarafından belirlenmesi öngörülmüş; iptali istenen dördüncü cümlesinde de,
muayene ve kabul komisyonlarının görevleri ile çalışma esas ve
usullerinin Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Maliye
Bakanlığı ve Tarım ve Köyişleri Bakanlığı
temsilcilerinden oluşan ortak bir komisyonca belirlenmesi öngörülmüştür.
Anayasaya göre yürütmenin
asli düzenleme yetkisi, Anayasanın gösterdiği ayrık haller dışında yoktur.
Bu yetki Anayasanın 7 nci maddesinde Türkiye
Büyük Millet Meclisine verilmiştir ve devredilemez. Yürütme, ancak yasayla
asli olarak düzenlenmiş alanda kural koyabilir.
Yürütme organının yasayla yetkili kılınmış olması,
yasayla düzenleme anlamına gelmeyeceğinden, yürütmeye devredilen yetkinin
Anayasaya uygun olabilmesi için yasada temel esasların belirlenmesi,
sınırların çizilmesi gerekir. Bu
doğrultuda, uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin konuların düzenlenmesi
ise yürütme organına bırakılabilir.
Anayasanın çeşitli
maddelerinde yer alan “kanunla düzenlenir” değiminden neyin anlaşılması
gerektiği hususuna Anayasa Mahkemesi, kararlarıyla açıklık getirmiştir.
Örneğin, 20.11.2003 günlü, 20.11.2003 tarih ve E.2002/32, K.2003/100 sayılı
kararında, konuyu şöyle belirginleştirmiştir:
“Yasayla düzenleme
ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi
değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise,
düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş
olmasını ifade eder. Ancak bu koşulla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin
ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir”
Esasen Anayasanın 8 inci
maddesinin, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun
olarak kullanılır ve yerine getirilir, hükmünün anlamı da budur. (Anayasa Mahkemesinin 22.06.1988 tarih E.1987/18,
K.1986/23, sayılı kararı, R.G. 26.11.1988, sa.
2001)
Anayasa Mahkemesi’nin bu
kararlarından da anlaşılacağı üzere, Anayasaya göre yürütmenin düzenleme
yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasada
öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa
ile yürütme organına genel ve sınırları belirsiz kural koyma yetkisi
verilemez.
Açıklanan
nedenlerle, Maliye Bakanlığı’na temel ilkeler konulup çerçevesi çizilmeden
ihale komisyonlarının oluşumu ve çalışmasına ilişkin esas ve usulleri
belirleme yetkisi veren ve yine ortak komisyona aynı şekilde muayene ve
kabul komisyonlarının görevleri ile çalışma esas ve usullerini belirleme
yetkisini veren 04.06.2009 tarihli ve 5903 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti Arasındaki Kara Sınırı Boyunca
Yapılacak Mayın Temizleme Faaliyetleri ile İhale İşlemleri Hakkında Kanunun
2 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasının üçüncü
ve beşinci cümleleri Anayasanın 7 nci ve 8 inci
maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.
4) 04.06.2009 Tarih ve
5903 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti
Arasındaki Kara Sınırı Boyunca Yapılacak Mayın Temizleme Faaliyetleri ile
İhale İşlemleri Hakkında Kanunun 2 nci Maddesinin
(3) Numaralı Fıkrasının Birinci, İkinci, Dördüncü ve Altıcı Cümlelerinin
Anayasaya Aykırılığı
a- (3) Numaralı Fıkranın
Birinci ve İkinci Cümlelerinin Anayasaya Aykırılığı
İptali istenen (3) numaralı fıkranın birinci ve
ikinci cümlelerinde, birinci ve ikinci
fıkralar hükümleri çerçevesinde mayın temizleme işinin yaptırılamaması
halinde, 08/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet
İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmaksızın mayından
temizlenen taşınmazların, tarımsal faaliyetlerde kullandırılması
karşılığında yaptırılması, diğer bir anlatımla mayın temizleme işinin
dünyanın hiçbir yerinde uygulanmayan yap – işlet – devret usulü ile ihale
edilmesi öngörülmüştür. Hisse senetlerinin uluslararası sermaye
piyasalarında işlem göreceği bir şirket sahibi ve / veya ülkelerin
ilgileneceği, böylece ülkemizin Suriye sınırlarını T.C. dışında kontrol
edilmesine neden olunabilecektir.
Yasa’nın 3 üncü maddesinde ise, taşınmazların
temizleme karşılığı tarımsal faaliyetlerde kullanılmasına ilişkin tahmini
ihale süresinin, kabul işlemlerinin yapılmasından itibaren 44 yılı geçmemek
üzere Maliye Bakanlığınca belirlenmesi hükme bağlanmıştır.
Mayından temizlenmesi gereken alan, Hatay’dan
başlayıp, Kilis, Gaziantep, Şanlıurfa, Mardin ve Şırnak’a kadar uzanan 1956
yılında başlayarak, Türkiye’nin güvenliği ve kaçakçılığın önlenmesi için
mayınlanmış olan alan, 216 bin dekar büyüklüğünde (Ceylanpınar ve diğer
devlet çiftlikleri, bitişik hazine arazileri hariç), 877 km. uzunluğunda
Suriye sınırına paralel yer alan sınır arazisidir. Mayınlı arazinin
gerisinde birinci sınıf askeri yasak bölge ve onun arkasında da birçok
yerde ikinci sınıf askeri yasak bölge bulunmaktadır. Bu bölge Türkiye’nin
güvenlik açısından en riskli, en kritik bölgesidir. Bu bölgede yerli ya da
yabancı özel şirketlerin kırk dört yıl o toprakları işgal etmesi, Türkiye’nin
güvenliği açısından son derece ciddi sakıncalar yaratacaktır.
Ulusal güvenlik nedeniyle iptal
edilen Mardin ihalesine İsrail’in destek verdiği üç İsrail şirketinin
katılması ve uluslararası piyasada bu konuda faaliyet gösteren yabancı
şirketlerin ön planda yer alması dikkate alındığında; mayından temizlenen
taşınmazların, tarımsal faaliyetlerde kullandırılması karşılığında diğer
bir anlatımla “yap – işlet – devret” usulü ile
yabancı özel şirketlere yaptırılmasının daha ağırlı bir ihtimal olduğunu
söylemek yanlış olmayacaktır.
Nitekim, mayın temizleyen araç gereçlerin üretiminde İsrail
ve Kanada şirketleri ilk sıralarda olup, Hırvatistan, Almanya ve Rusya gibi
pek çok ülkede de mayın temizliğinde kullanılan teçhizatları üreten
şirketler bulunmaktadır.
Mayın temizleme işinin yabancı şirketlere
yaptırılması halinde ise, kendi topraklarımızın üstünde, başka bir ülkenin
fiili kontrol ve hakimiyetini 44 yıl süre ile
kabul etme durumu ortaya çıkmış olacaktır.
Tarih boyunca, devletler ülkelerindeki yabancı
unsurlara kuşku ile bakmışlar, bazı hakları onlardan esirgemişler,
bazılarını ise kimi koşullara, bağlamak suretiyle sınırlamışlardır.
Sınırlamaya tabi tutulan hakların başlıcalarından
biri mülk edinme hakkıdır. Zira bu hak, ülke denilen yurt toprağıyla
ilgilidir. Ülke devletin asli ve maddi unsurlarından biridir. Ülke olmadan
devlet olmaz.
Ülke devletin asli ve maddi unsurlarından biridir.
Ülke olmadan devlet olmaz. Ülke devlet otoritesinin geçerli olacağı alanı
belli eder. Devlet sahip olduğu, kurucu unsur niteliğini taşıyan üstün
kudretine dayanmak suretiyle, ülkede yerleşik olan ve devletin diğer asli –
maddi unsurunu oluşturan insan topluluğunun güvenliğini ve yararını
kollamak ve gözetmek durumundadır. Devlet bu asli görevi nedeniyledir ki,
ülke üzerinde egemenliğe dayalı üstün bir hakka sahiptir.
Türkiye Cumhuriyetinin dünya milletler ailesine
bağımsız bir devlet olarak kabulünün uluslararası belgesi Lozan Barış
Antlaşmasıdır. Ülke topraklarının korunması, bağımsız Türkiye Devleti için
bir nefsi müdafaa tedbiri niteliğindedir; böyle bir tedbirden vazgeçebilmek
olası değildir.
İptali istenilen kuralların, Ülkenin bölünmez
bütünlüğünü zedeleyecek bir biçimde ülke topraklarının 44 yıl süre
yabancıların eline kolayca geçmesini sağlayacağı da ortadadır. Bu durum,
söz konusu düzenlemeye, Anayasanın 3 üncü maddesi ile Başlangıç’ının 1 ve 5
inci paragraflarında yer alan Türkiye Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğü ilkesine de aykırı bir nitelik vermektedir.
Daha önce “yap – işlet – devret” yöntemi ile
ihaleye çıkılan; ulusal güvenlik nedeniyle iptal edilen Mardin ihalesine
İsrail’in destek verdiği üç İsrail şirketinin başını çektiği üç ayrı konsorsiyumun başvurduğu ortaya çıktı. Bu konsorsiyumların içerisinde; Quadro,
Redwing ve Mott isimli
firmanın adı geçmektedir.
Adı geçen alanların İsrail veya perde arkasında ki
İsrail firmalarına verilirse İsrail’in hayali ve ideali olan Dicle – Fırat
sularına ulaşmış olacağı da gözden kaçmamalıdır.
AB 2004 İlerleme Raporuna bakıldığı takdirde
Türkiye’nin GAP sularının belli bir tarihte “uluslararası bir su yönetim
idaresine” yerleştirilmesi gerektiği vurgulanmaktadır. Ayrıca, AB
belgelerinde Türkiye’nin Güney hudutlarına ilişkin ihtilaf iddiası yer almaktadır.
Yine aynı AB Raporu’nun su ile ilgili kısmında adeta bu işlemin gerekçesi
gibi yazılan bir diğer husus da, bunun İsrail’in ve komşularının eşit su
haklarının korunması olduğu hususudur (Ek.1 Doç. Dr. Oya Akgönenç, Suriye
sınırındaki mayınlar).
Birleşmiş Milletler, “Gelecek İçin Tatlı Su 2003” raporunda, 2040
yılında Ortadoğu’da “su savaşları” yaşanabileceği uyarısında bulunuyor.
Ortadoğu’nun su kaynaklarını elinde tutan Türkiye ise çatışmanın tam
odağında yer alıyor. Fırat ve Dicle, Türkiye’den doğup Irak ve Suriye’den
geçerek İran Körfezi’ne dökülüyor. Asi Nehri ise Lübnan doğup Suriye’den
geçtikten sonra Türkiye’ye giriyor.
Bugün dünyada 64 ülkede döşenmiş 100 milyon mayın
olduğu ve bu mayınların temizlenmesi için Birleşmiş Milletler çerçevesinde
çok yoğun bir faaliyet gösterildiği bilinmektedir. Genel
Kurmay Başkanlığından yapılan ve yazılı ve görsel basında da yer alan
açıklamalarda “İkmal ve Bakım Ajansı” (NAMSA) nın,
NATO’nun ilgi alanında bulunan birçok ülkede uluslararası mayın temizliği
yeterliliği olan ve NATO Akreditasyonu’na sahip firmalar vasıtasıyla hizmet
alımı organizasyonlarını gerçekleştirdiği, NAMSA’nın
öncelikli olarak dikkate alınması uygun bir hareket tarzı olarak
düşünüldüğü ve bu görüşün, zamanında ilgili mercilere gönderildiği
bildirilmiştir.
NAMSA’nın bugüne kadar Arnavutluk, Belarus,
Moldova, Sırbistan, Ukrayna, Azerbaycan ve Ürdün’de toplam 4,5 milyon
mayını etkisiz hale getirdiği bilinmektedir.
Bunun dışında, Birleşmiş Milletlerle çalışan ve kâr
gayesi gütmeyen sivil toplum örgütleri de bulunduğu, bunlardan biri olan
“HALO” nün bugüne kadar 5 milyon mayın temizlediği, 7 bin tane mayın
temizleme uzmanına sahip bulunduğu da uluslararası piyasada bilinmektedir.
Açıklanan bütün bu durum ve nedenler ortada iken,
mayın temizleme işinin “mayından temizlenen taşınmazların, tarımsal
faaliyetlerde kullandırılması karşılığında yaptırılmasını” öngören bir
düzenleme getirilmesinde ısrarlı olunması “saklı bir amaç” güdüldüğünü
göstermektedir.
Anayasa Mahkemesi, “iptali istenen hükümle kapalı
olarak bir amaç güdülüp güdülmediğini” araştırabildiğini, çeşitli
kararlarında ifade etmiştir; ama kanun koyucunun saklı amacını ortaya
koyabilmek, her zaman kolay değildir. (Bkz. E.1978/31,
K.1978/50, K.t. 02.11.1978; E.1963/124, K.1963/243, K.t. 11.10.1963 sayılı
Anayasa Mahkemesi Kararları) Anayasa Mahkemesi’nin bu tür denetimlerinde,
kanunun gerekçesinden, yasama organındaki görüşmelerden veya yapılan
düzenlemenin daha çok siyasal nedenlere dayanıp dayanmadığı hususlarından
yararlanarak sonuca vardığı görülmektedir. (Bkz. E.1963/124, K.1963/243,
K.t. 11.10.1963; E.1963/145, K.1967/20, K.t. 27.06.1967; E.1988/14,
K.1988/18, K.t. 14.06.1967 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları) Kanun
koyucu, takdirine bırakılmış konularda, düzenleme yetkisini kullanırken,
kuşkusuz, Anayasa kuralları ile kamu yararının ve kamu düzeninin gereklerine
ve hukukun genel ilkelerine de bağlı kalmak durumundadır. (Bkz.
E.1980/1, K.1980/25, K.t. 29.04.1980; E.1963/124, K.1963/243, K.t.
11.10.1963 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları) Bu, Anayasanın üstünlüğü ve
bağlayıcılığı ilkesinin gereğidir.
Anayasanın 2 nci
maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk Devletidir.” denilmektedir.
Yasaların kamu yararına dayanması gereği, kuşkusuz hukuk devletinin önde
gelen koşullarından birisini oluşturmaktadır. Bu konuda Anayasa
Mahkemesi’nin yerleşmiş anlayışını yansıtan kararlarında belirtildiği gibi;
Anayasanın 2 nci maddesinde tanımlandığı üzere
Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında
yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu
yararı düşüncesi olmaksızın başka deyimle yalnızca özel çıkarlar veya
yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının
konulamayacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yararı bulunmayan yalnızca özel çıkarlar veya
yalnızca belli kişilerin yararına olan bir yasa kuralı, Anayasanın 2 nci maddesine aykırı nitelikte olur ve dava açıldığında
iptali gerekir. Buna göre yasaların, amaç öğesindeki sakatlık başlıbaşına bir aykırılık nedeni oluşturabilecektir.
Açıklanan nedenlerle, İptali istenen (3) numaralı
fıkranın birinci ve ikinci cümleleri amaç öğesindeki sakatlık nedeniyle
Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır.
Hukuk devleti, tüm etkinliklerinde hukuka ve
Anayasaya uyan devlettir. Anayasanın egemenliği ve bağlayıcılığı yanında yasakoyucunun uymak zorunda bulunduğu ilkeler ve
evrensel hukuk kuralları vardır.
Evrensel hukuk ilkelerine göre, yasaların genel,
soyut ve nesnel olması, kişiye özgü olmaması gerekmektedir. Yasaların bu ögelere uygun çıkarılması hukuk devleti olabilmenin
koşullarındandır. Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında da
vurgulandığı gibi, yasaların genelliği ilkesi, özel, güncel ve geçici bir
durumu gözetmeyen, belli bir kişiyi hedef almayan, aynı statüdeki herkesi
kapsayan kuralların getirilmesini zorunlu kılmaktadır.
5903 sayılı Yasa’nın özellikle belirli şirketlere,
Türkiye – Suriye kara sınırındaki taşınmazları, tarımsal faaliyetlerde
kullandırma amacı taşıyan 2 nci maddesinin (3)
numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerindeki düzenleme, yasaların
genel, soyut ve nesnel olmasını gerektiren evrensel hukuk kurallarıyla ve
Anayasanın hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
Diğer taraftan, 5903
sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasının
ilk cümlesindeki “ile
müstakil kullanımı mümkün olmayan ve bu taşınmazlarla bütünlük teşkil eden
Hazineye ait diğer taşınmazların” tümcesi
de,
Anayasanın 2 nci
maddesine aykırıdır. Çünkü Hazineye ait olup mayından temizlenecek alanlar
ile gerek müstakil kullanımı mümkün olmayan, gerek bütünlük teşkil eden
taşınmazların hangi taşınmazlar olduğu Yasa’da gösterilmemiştir.
Anayasanın 2 nci
maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel unsurlarından birisi de hukuk
güvenliğini sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve
öngörülebilirlik gerektirir. Belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri
taşımayan ve dolayısı ile hukuki güvenlik sağlamayan kurallar Anayasanın
Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu ifade eden 2 nci maddesi ile bağdaşmaz. Söz konusu tümce, bağlı ve
belirsiz bir yetki içerdiğinden hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Öte yandan, Anayasanın Başlangıç Bölümünün 5 inci
paragrafında ise “Hiçbir düşünce
ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin ..... karşısında korunma göremeyeceği” ilkesi ile, Anayasanın
öngördüğü hukuk düzeni içinde, milli menfaatlerin her şeyin üstünde
tutulması gereği belirlenmiştir.
Gerek Türkiye’nin güvenliği açısından son derece
ciddi sakıncalar yaratacak olması, gerek yabancı bir ülkenin menfaatlerine
hizmet eden bir nitelik taşıması nedeniyle Türk Milli menfaatleri
bağdaşmadığı kuşkusuz olan iptali istenen (3) numaralı fıkranın birinci ve
ikinci cümleleri, Anayasanın Başlangıç Bölümünün 5 inci paragrafına da aykırıdır.
Türkiye’nin güvenliği açısından
son derece ciddi sakıncaları olduğu gören CHP, 178.500 dekarı mayın döşenmiş,
toplam 216 bin dekar arazinin mayından temizlenmesi ve arazinin mayınları
temizleyenlere tarımsal amaçlı kullandırılması hususunda hazırlanan
“31.01.2005 tarih ve 2005/8450 sayılı, 13.06.2005 tarih ve 2005/8982 sayılı
ve 27.06.2005 tarih ve 2005/9076 sayılı Bakanlar Kurulu Kararları ile söz
konusu Kararnamelere dayanılarak Maliye Bakanlığı tarafından tesis olunan
ihale işlemlerinin” iptali ve yürütmenin durdurulması istemi ile
Danıştay’da dava açmıştır.
Danıştay Onüçüncü Dairesi
11.03.2009 tarihli ve E.2007/3295, K.2009/2843 sayılı kararında,
“Olayda, mayınlı sahanın
temizlenmesi ve tarımsal faaliyetlerde kullanılması için idarece
belirlenmiş süreler esas alınarak, tarımsal alanların kullanımı için
önerilecek en az süreler üzerinden ihaleye çıkarıldığı anlaşılmış olup,
dava konusu kararnamelerle, mayın temizleme faaliyeti ve ihale işlemleri
ile görevlendirilen Maliye Bakanlığı’nca mayının temizlenmesi hizmetinin satın
alınması ile temizlenen arazinin tarımsal amaçlı kullandırılması işinin
aynı ihalede birleştirilmesi durumunda, söz konusu ihtiyaçların en iyi
şekilde ve uygun şartlarla karşılandığından söz edilemeyeceğinden, dava
konusu ihale şartnamelerinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır” Nitekim dava
konusu şartnamelere göre yapılan ihalelerden birinde rekabetin
sağlanamaması, diğerinde ise katılımın olmaması nedeniyle ihalelerin
yapılamaması da ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında
karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması şartlarının
gerçekleştirilmesinin mümkün olamayacağını göstermektedir. 2886 sayılı
Yasa’nın anılan 2 nci maddesi hükmünde
belirtildiği gibi, mayınlı sahanın temizlenmesi ile temizlenen arazinin
tarımsal faaliyetlerde kullandırılması işlerinin, aralarında doğal bir
bağlantı bulunmadığı ve aynı istekli tarafından karşılanması mutad olmadığı için, söz konusu işlerin bir ihalede
toplanması anılan 2 nci maddeye uygun olmadığı
gibi mayınlı arazinin temizlenmesi ve temizlenen arazinin tarımsal amaçlı
kullanılması ihtiyaçlarının en iyi şekilde ve uygun şartlarla karşılandığından
da söz edilemeyeceğinden, anılan iki ihtiyacın bir ihale ile karşılanması
hukuken ve işin niteliği icabı mümkün bulunmamaktadır.”
denilerek söz konusu kararnamelere dayalı olarak Maliye
Bakanlığı tarafından düzenlenen ihale şartnamelerinin iptaline karar
verilmiştir (Ek. 2).
Anayasanın 138/4 üncü maddesi gereği, yasama organı
dahil bütün devlet organları “mahkeme kararlarına
uymak zorundadır, bu organlar, mahkeme kararlarını hiçbir surette
değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez”. Aksi taktirde, yargı bağımsızlığı söz konusu olamaz ve hukuk
devletinden de söz edilemez. (Sabuncu, Yavuz, Anayasaya Giriş, 8. Basım,
İmaj Yayıncılık, Ankara 2002, s.186).
Kamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle yasakoyucu değişik yolların seçimini siyasi
tercihlerine göre yapmakta serbesttir. Ancak, yasakoyucunun kişisel, siyasi ya da saklı bir amaç
güttüğü durumlarda, yani kamu yararı dışındaki özel ve başka bir amaca
ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir “yetki
saptırması” ve giderek de amaç öğesi bakımından yasanın sakatlığı ve
dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde
belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olur.
Anayasa Mahkemesinin 24.12.2003 tarih ve E.2002/43,
K.2003/103 sayılı kararında da Anayasanın 138 inci maddesi uyarınca yasama
organının yapacağı düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen yargı
kararlarını etkisiz kılacak biçimde yasa çıkarmamak yükümlülüğü olduğu çok
açık bir şekilde vurgulanmıştır. Yüce Mahkeme’nin bu kararınca aynen şöyle
denilmiştir:
“Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında
tanımlandığı gibi, hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren, bu
hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunu sürdürmeye kendisini
yükümlü sayan, bütünüyle hukuka uyan devlet demektir. Hukuk devleti
niteliğini kazanmanın vazgeçilmez koşullarından birisi mahkeme kararlarına
uyulma zorunluluğudur. Anayasanın 138 inci maddesinde; Yasama ve yürütme
organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu
organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiç bir surette değiştiremeyeceği
ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği öngörülmüştür. Bu kural
gereğince yasama organının yapacağı düzenlemelerde daha önce aynı konuda
verilen yargı kararlarını etkisiz kılacak biçimde yasa çıkarmamak
yükümlülüğü vardır.”
İptali istenen cümleler ile yapılan düzenleme,
yargı kararının uygulanmasının engellenmesi amacıyla gerçekleştirilmiş
olduğundan, burada bir yetki saptırması vardır ve düzenleme amaç bakımından
da sakattır. Bu nedenle söz konusu düzenleme Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesiyle
bağdaşmadığı gibi, yargı bağımsızlığını zedelediği için Anayasanın 138 inci
maddesine de aykırı düşmektedir.
Ayrıca yasama erkinin, yargı kararlarının
etkisizleştirilmesi için kullanılmasını, Anayasanın Başlangıç kısmının
dördüncü paragrafı ile 7 nci, 8 inci ve 9 uncu
maddelerinde ifade edilen kuvvetler ayrılığı ilkesi ile bağdaştırmak da
olanaksızdır.
Üzerinde durulması gereken bir başka husus da,
iptali istenen kuralın getirdiği düzenlemenin içerik bakımından kamu yararı
amaçlanarak ortaya konulup konulmadığıdır.
Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak
yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının “kamu yararı” olması gerekir.
Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir
sınır konumuna getirir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 28.01.2004 tarihli ve
E.2003/86, K.2004/6 sayılı kararında,
“Anayasanın 2 nci maddesinde
belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda
adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya
aykırı durum ve tutumları benimseyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen
kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasakoyucunun
da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasaların
kamu yararına dayanması gereği kuşkusuz hukuk devletinin temel
değerlerinden birini oluşturmaktadır.”
denilmiştir.
Danıştay Onüçüncü Hukuk Dairesi yukarıda açıklanan kararında,
yapılan işlemin 2886 Sayılı Yasa’nın 2 nci
Maddesine aykırı oluşu yanında, mayınlı sahanın temizlenmesi ve temizlenen
arazinin temizleyenlere kullandırılması işlerinin aynı ihalede yapılması
durumunda söz konusu ihtiyaçların en iyi şekilde ve uygun şartlarla
karşılanamayacağını da kararının gerekçesi olarak ortaya koymuştur.
Bu durumda, iptali
istenilen kurallar kamu ihalelerinde gözetilmesi gereken temel ilkelerden
saydamlık, rekabet, güvenirlik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun
zamanda, uygun şartlarda karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması
ilkelerine uymadığı gibi, aralarında kabul edilebilir doğal bağlantı
olmadığı sürece, mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale
edilemeyeceği ilkesine de uygun düşmemektedir.
Anayasa, yasa koyucuya, toplumsal ihtiyaçlar
doğrultusunda tarımsal alanda düzenleme yapma yetkisi vermektedir. Ancak
yasa koyucu bu yetkiyi kullanırken, kamu yararı amacını gütmek ve
Anayasanın ilgili diğer kurallarına da uymak zorundadır.
TMMOB Ziraat Mühendisleri Odası
Başkanı Gökhan Günaydın,
Ziraat Mühendisleri Odası Genel Merkezinde düzenlediği basın toplantısında,
mayınlı arazilerin tarıma kazandırılması konusunda yaptığı konuşmada
özetle; mayınlı arazilerin tarıma açılması durumunda, kooperatif yapı
altında ziraat mühendisleri ve köylü üreticilerin birlikte çalışması
sağlandığında, hem 15 binin üzerinde üretici ve mühendis istihdamının
yaratılacağını, hem de gerçekleştirilecek yüz binlerce tonluk üretimle
giderek artan tarım ürünü ithalatı için harcanan kaynağın
azaltılabileceğini açıklamıştır. (Ek. 3)
Görüldüğü üzere, Devletin teknik ve mali desteği de
verilerek, doğası gereği temiz bu topraklarda organik tarım
yaptırılmasının; hem ülke ekonomisine, hem bölge insanının refahına ve hem
de toplumsal barışa ciddi bir katkının sağlanabileceği çok açıktır.
Böyle son derece önemli bir imkânı yok sayan
düzenlemenin, bu açıdan da kamu yararına dayanmadığı kuşkusuzdur. Yasama erkinin kamu yararı amacına
yönelik olarak kullanılmaması halinde yasama yetkisinin saptırılması olayı
ortaya çıkar. Yasaların kamu
yararına dayanmadığı bir yönetim ve bu alanda yetki saptırılması durumu
hukuk devleti adı verilen yönetimle ve hukuk devletini cumhuriyetin
nitelikleri arasında sayan Anayasanın 2 nci
maddesi ile bağdaşmaz.
Açıklanan nedenlerle iptali istenen kurallar, kamu
yararına da dayanmamaktadır.
Öte yandan, mayından temizlenecek arazide gerçek
hak sahibi olanlar, arazisi daha evvel kamulaştırılmış olanlar ile
topraksız bölge insanıdır. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 22 nci maddesinin birinci fıkrasında, ”Kamulaştırmanın ve
bedelinin kesinleşmesinden sonra taşınmaz malların kamulaştırma amacına
veya kamu yararına yönelik herhangi bir ihtiyaca tahsisi lüzumu kalmaması
halinde, keyfiyet idarece mal sahibi veya mirasçılarına 7201 sayılı
Tebligat Kanunu hükümlerine göre duyurulur. Bu duyurma üzerine mal sahibi
veya mirasçıları, aldığı kamulaştırma bedelini üç ay içinde ödeyerek
taşınmaz malını geri alabilir.” denilmiştir.
Bu hükme dayanan kamulaştırma etiğimize göre de,
kamulaştırmayı gerektiren nedenler ortadan kalktığında gayrimenkul eski
sahibine (kamulaştırmada ödenen bedel tahsil edilerek) iade edilir.
Anayasanın 2 nci
maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan
haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her
alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,
Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet
organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini
bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve
Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir (Any. Mah. 04.06.2003 tarihli ve E.2002/132, K.2003/46
sayılı kararı).
Adaletli bir hukuk düzeninin gereği, Suriye
sınırındaki toprakların kamulaştırılma nedeni ortadan kalktığında, eski
sahiplerine, (kamulaştırılırken ödenen paraların tahsili şartıyla) iade
edilmesidir.
İptali istenen kurallar bu yönüyle de Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır.
Diğer taraftan, 2001 Genel Tarım Sayımı sonuçlarına
göre Türkiye’deki 3,075,000 tarım işletmesinin
54,321’inin hiç toprağı yoktur ve topraksız çiftçi – köylü ailelerinin çok
büyük kısmı da bu bölgededir. Temizlenecek
arazinin AB ülkeleri ortalamasında olduğu gibi 130’ar dönümlük parseller
halinde bölgenin topraksız ve az topraklı ailelerine verilmesi durumunda,
yaklaşık 1660 ailenin toprak sahibi yapılması olasıdır.
Anayasanın 44 üncü maddesinin birinci fıkrasında. “Devlet;
toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek, erozyonla
kaybedilmesini önlemek ve topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan
çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri
alır” hükmüne amirdir. Bu hükümle Anayasa Devlete, topraksız olan veya
yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak görevi
verilmiştir.
Servet ve gelir eşitsizliklerinin temelinde toprak
mülkiyetindeki eşitsizlikler yatabilir. Bu durumda, toprak dağılımındaki bu
eşitsizlikler giderilmedikçe, gelir ve servet eşitsizliklerinin azaltılması
oldukça güçtür. İşte Anayasamız, 44 üncü maddesinde, “Devlet; …, topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan
çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri
alır” demektedir (Gözler K., Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa 2000 s.
147).
Anayasanın 44 üncü maddesi, tüm ülke topraklarını
içeren bir kural niteliğinde bulunduğundan, devletçe önlem alınmasının,
mayından temizlenen yerlerin devlet elindeyken daha kolay olacağında duraksanamaz.
Hem
organik tarıma uygun, hem de sulak olan söz konusu arazilerin mayından
temizleme işini “yap – işlet – devret” modeli ile 44 yıllığına ihaleye
çıkararak, bu arazilerin topraksız
olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan ve bu arazilerin
gerçek sahibi olan yöre insanına verilmesi yerine, yabancıların eline geçmesinin önünü açan ve dolayısıyla ekonomik
kaynaklarımızın ve topraklarımızın teslimiyetçi bir anlayışla elden
çıkarılması ve bölge halkının sömürülmesine zemin hazırlayan ve bölgenin
zaten riskli olan güvenliği tümden kontrol dışı bir hâle getiren iptali istenen kurallar, Anayasanın 44
üncü maddesi ile de bağdaşmamaktadır.
b- (3) Numaralı Fıkranın
Dördüncü ve Altıncı Cümlelerinin Anayasaya Aykırılığı
(3)
numaralı fıkranın dördüncü cümlesinde, bu fıkranın uygulanması halinde,
ihale komisyonlarının oluşumu ve çalışmasına ilişkin esas ve usullerin
Maliye Bakanlığı tarafından belirleneceği; altıcı cümlesinde, muayene ve
kabul komisyonlarının görevleri ile çalışma esas ve usullerinin Genelkurmay
Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Tarım ve Köyişleri Bakanlığı temsilcilerinden oluşan ortak bir
komisyonca belirleneceği öngörülmüştür.
Yürütme organına genel ve
sınırları belirsiz kural koyma yetkisi verildiğinden (3) numaralı fıkranın
iptali istenen söz konusu dördüncü ve altıncı cümleleri de, yukarıda (3)
numaralı başlık altında açıklanan nedenlerle Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle,
04.06.2009 tarih ve 5903 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap
Cumhuriyeti Devleti Arasındaki Kara Sınırı Boyunca Yapılacak Mayın
Temizleme Faaliyetleri ile İhale İşlemleri Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasının;
a- Birinci ve ikinci cümlelerinin
Anayasanın 2 nci, 3 üncü, 7 nci,
8 inci, 9 uncu, 44 üncü ve 138 inci maddelerine ve Başlangıcın 1 inci ve 5
inci paragrafına aykırı olduğundan,
b- Dördüncü ve altıncı
cümlelerinin Anayasanın 7 nci ve 8 inci
maddelerine aykırı olduğundan,
iptal edilmesi gerekmektedir.
5) 04.06.2009 Tarihli ve
5903 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti
Arasındaki Kara Sınırı Boyunca Yapılacak Mayın Temizleme Faaliyetleri ile
İhale İşlemleri Hakkında Kanunun 3 üncü Maddesinin “taşınmazların temizleme
karşılığı tarımsal faaliyetlerde kullandırılması süresi ise,” Tümcesinin
Anayasaya Aykırılığı
İptali istenen tümce, yukarıda (4) numaralı başlık
altında açıklanan nedenlerle Anayasanın 2 nci, 3
üncü, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 44 üncü ve 138 inci
maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
Ulusal çıkarlara ve kamu yararına aykırı olan,
Türkiye’nin güvenliği açısından da son derece ciddi sakıncalar yaratacak
olan ve Anayasa hükümlerine açıkça aykırı olan iptali istenen kuralların
uygulanması halinde, sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararlar
doğabilecektir.
Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka
aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir.
Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken
hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü
ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence
altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti
yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama
bulunmamaktadır.
Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla,
Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen hükümlerin iptal davası
sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa
Mahkemesine dava açılmıştır.
V. SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 04.06.2009 tarihli
ve 5903 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti
Devleti Arasındaki Kara Sınırı Boyunca Yapılacak Mayın Temizleme
Faaliyetleri ile İhale İşlemleri Hakkında Kanunun;
1) 1 inci maddesinin “ve bu suretle elde edilecek
arazilerin tarımsal amaçlı kullanılması” tümcesinin Anayasanın 2 nci, 3 üncü, 7 nci, 8 inci, 9
uncu, 44 üncü ve 138 inci maddelerine ve Başlangıcın 1 inci ve 5 inci paragrafına
aykırı olduğundan,
2) 2 nci maddesinin (1)
numaralı fıkrasının Anayasanın 2 nci ve 87 nci maddelerine aykırı olduğundan,
3) 2 nci maddesinin (2)
numaralı fıkrasının üçüncü ve beşinci cümlelerinin Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğundan,
4) (3) numaralı fıkrasının;
a- Birinci ve ikinci cümlelerinin Anayasanın 2 nci, 3 üncü, 7 nci, 8 inci, 9
uncu, 44 üncü ve 138 inci maddelerine ve Başlangıcın 1 inci ve 5 inci
paragrafına aykırı olduğundan,
b- Dördüncü ve altıncı cümlelerinin Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğundan,
5) 3 üncü maddesinin “taşınmazların temizleme
karşılığı tarımsal faaliyetlerde kullandırılması süresi ise” tümcesinin
Anayasanın 2 nci, 3 üncü, 7 nci,
8 inci, 9 uncu, 44 üncü ve 138 inci maddelerine ve Başlangıcın 1 inci ve 5
inci paragrafına aykırı olduğundan,
İptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi
güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası
sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine
ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen
Yasa Kuralları
4.6.2009 günlü, 5903 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti Arasındaki Kara Sınırı Boyunca
Yapılacak Mayın Temizleme Faaliyetleri ile İhale İşlemleri Hakkında
Kanun’un dava konusu kuralları da içeren maddeleri şöyledir:
“MADDE 1-
(1) Bu Kanunun amacı; Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap
Cumhuriyeti Devleti arasındaki kara sınırında bulunan mayın (anti
personel-anti tank mayınları) ile patlamamış mühimmatın temizlenmesi, imha
edilmesi ve bu suretle elde edilecek
arazilerin tarımsal amaçlı kullanılması işlemlerine ilişkin esas ve
usulleri düzenlemektir. Ancak, mayınlı alanda bulunan maden ve petrol gibi
her türlü yeraltı zenginlikleri hakkında, 4/6/1985
tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu, 7/3/1954 tarihli ve 6326 sayılı Petrol
Kanunu, 18/12/1953 tarihli ve 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü
Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanun ile diğer ilgili mevzuat hükümleri
saklıdır.
İhale
işlemleri
MADDE 2- (1) Mayın
temizleme işi, öncelikle 4/1/2002 tarihli ve 4734
sayılı Kamu İhale Kanununun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin (b)
fıkrasında belirtilen istisna hükümlerine göre Milli Savunma Bakanlığınca
yaptırılır.
(2) Mayın temizleme işinin birinci fıkrada
belirtilen usulle yaptırılamaması halinde, 4734 sayılı Kanun hükümlerine
göre Maliye Bakanlığınca hizmet satın alınmak suretiyle yaptırılır.
Mayından temizlenen alanlardaki Hazine taşınmazlarının tasarrufu Maliye
Bakanlığına geçer. İhale komisyonlarının
oluşumu ve çalışmasına ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığı tarafından
belirlenir. İhale şartnamesinin hazırlanması ve yapılacak işin muayene
ve kabulü, Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Maliye
Bakanlığı ve Tarım ve Köyişleri Bakanlığı temsilcilerinden
oluşan ortak bir komisyon tarafından yapılır. Muayene ve kabul komisyonlarının görevleri ile çalışma esas ve
usulleri aynı komisyonca belirlenir.
(3) Birinci
ve ikinci fıkralar hükümleri çerçevesinde mayın temizleme işinin yaptırılamaması
halinde, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet
İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmaksızın Hazineye ait
ya da Maliye Bakanlığınca idare edilen mayından temizlenecek alanlar ile
müstakil kullanımı mümkün olmayan ve bu taşınmazlarla bütünlük teşkil eden
Hazineye ait diğer taşınmazların, tarımsal faaliyetlerde kullandırılması
karşılığında, kullanım süresinden en fazla indirimi teklif edene ihale
edilmek suretiyle yaptırılır. Ayrıca, söz konusu alanda bulunan ve diğer
kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan taşınmazlar da aynı yöntemle Maliye
Bakanlığı tarafından ihale edilir. Mayınlı alanda bulunmakla birlikte,
Bakanlar Kurulu kararı gereğince belirlenen askeri yasak bölge ile sınır
hattı boyunca tesis edilecek sınır fiziki güvenlik sistemi için ihtiyaç
duyulacak alanlar temizletilmekle birlikte, yüklenicinin kullanımına
bırakılmaz. Bu fıkranın uygulanması
halinde, ihale komisyonlarının oluşumu ve çalışmasına ilişkin esas ve
usuller Maliye Bakanlığı tarafından belirlenir. İhale şartnamesinin
hazırlanması ve yapılacak işin muayene ve kabulü, Genelkurmay Başkanlığı,
Milli Savunma Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Tarım ve Köyişleri
Bakanlığı temsilcilerinden oluşan ortak bir komisyon tarafından yapılır. Muayene ve kabul komisyonlarının
görevleri ile çalışma esas ve usulleri aynı komisyonca belirlenir.
(4) İhaleyi yapan bakanlık gerekli gördüğü
hallerde, taşınmazları bir bütün olarak ya da kısımlara ayırmak suretiyle
ihale edebilir. Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin bilgi, belge, teknik
personel gibi talepler, diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından
öncelikle ve ivedilikle karşılanır.
(5) Temizlenecek mayınlı alanların öncelik sırası
Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Dışişleri Bakanlığı ve
Maliye Bakanlığının mutabakatı ile belirlenir.
Mayın
temizleme ve arazi kullanım süreleri
MADDE 3- (1) Maliye Bakanlığınca yapılacak kullanım
karşılığı temizleme ihalesinde, mayın temizleme süresi taşınmazların
yükleniciye tesliminden itibaren 5 yılı, taşınmazların temizleme karşılığı tarımsal faaliyetlerde
kullandırılması süresi ise kabul işlemlerinin yapılmasından itibaren 44
yılı geçemez.”
B- Dayanılan Anayasa
Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 3., 7., 8., 9., 44., 87. ve 138. maddelerine
dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince
Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın
katılımlarıyla 2.7.2009 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında;
1- Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine,
2- Yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun
hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına,
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELENMESİ
4.6.2009 günlü, 5903
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti
Arasındaki Kara Sınırı Boyunca Yapılacak Mayın Temizleme Faaliyetleri ile
İhale İşlemleri Hakkında Kanun’un;
1- 1. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “… ve bu suretle elde edilecek arazilerin
tarımsal amaçlı kullanılması …” ibaresinin yürürlüğünün durdurulması
isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2- 2. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları
oluşmadığından REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
3- 2. maddesinin (2)
numaralı fıkrasının üçüncü ve beşinci tümcelerinin yürürlüklerinin
durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE, Fulya
KANTARCIOĞLU ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
4- a- 2. maddesinin
(3) numaralı fıkrasının birinci, ikinci, dördüncü ve altıncı tümcelerinin,
b- 3. maddesinin (1)
numaralı fıkrasında yer alan “… taşınmazların temizleme karşılığı tarımsal faaliyetlerde
kullandırılması süresi ise …” ibaresinin,
Anayasa’ya aykırılığı
konusunda güçlü belirtiler bulunduğu ve uygulanmaları halinde sonradan
giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların doğabileceği gözetilerek
ESAS HAKKINDA KARAR VERİLİNCEYE KADAR YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASINA,
OYBİRLİĞİYLE,
23.7.2009 gününde karar verilmiştir.
Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Ahmet KIRTEPE
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen Yasa
kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
1996 yılında “Ottawa Süreci” olarak bilinen
anti-personel mayınların neden olduğu acılara ve kayıplara son vermek
amacıyla bu mayınların tamamen yasaklanmasına yönelik olarak kapsamlı bir
uluslararası çalışma başlatılmış, bu çalışmaya başta Kanada, Avusturya ve
Almanya olmak üzere birçok ülke ile sivil toplum örgütleri katılmıştır. Bu
çalışmalar neticesinde, Kanada’nın Ottawa
şehrinde imzalandığı için kısaca “Ottawa Sözleşmesi”
olarak isimlendirilen “Anti-Personel
Mayınların Kullanımının, Depolanmasının, Üretiminin ve Devredilmesinin
Yasaklanması ve Bunların İmhası ile İlgili Sözleşme” 1.3.1999 tarihinde
yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Sözleşme, Türkiye Büyük Millet Meclisi
tarafından 12.3.2003 günlü, 4824 sayılı Kanun ile uygun bulunmuş ve bu
Kanun 15.3.2003 günlü, 25049 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün
yürürlüğe girmiştir.
Ottawa Sözleşmesi; anti-personel mayınların
kullanılmasını, depolanmasını, üretilmesini ve devredilmesini yasaklayan,
taraf devletlere depolarındaki mayınları 4, döşenmiş durumdaki mayınları
ise 10 yıl içerisinde imha etme yükümlülüğü getiren, imha işlemi
tamamlanana kadar mevcut döşenmiş mayınların yerlerini belirlemek ve bu
bölgeleri tecrit ederek sivillerin zarar görmesini engellemekle yükümlü
kılan ve taraf devletler arasında mayınların
imhası konusunda mali yardım ve teknolojik-bilimsel işbirliği yapılmasına
imkân sağlayan bir Sözleşme’dir.
Ayrıca,
18.12.1981 günlü, 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri
Kanunu’nun 31. maddesi ile bu maddeye dayanılarak Bakanlar Kurulunca
çıkarılan 4.3.1992 günlü, 92/2795 sayılı Kararname’de, Türkiye Cumhuriyeti
Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti arasındaki kara sınırı boyunca
sınır işaretlerinin belirlenmesi ve yenilenmesi ile fiziki güvenlik
sisteminin kurulması konusunda uyulacak ve uygulanacak esaslar
belirlenerek, sınır belirleme ve yenileme işlemi ile sınır fiziki güvenlik
sisteminin kurulmasında görevli ve sorumlu kurumlar tespit edilmiştir.
Anılan Kararname’de, mayın
sahalarındaki temizleme işleminin Genelkurmay Başkanlığı tarafından yürütüleceği
belirlenmiş ancak, mayın temizleme işleminin yöntemi konusunda herhangi bir
düzenleme yapılmamıştır. 92/2795 sayılı Bakanlar Kurulu
Kararnamesi’ne ek olarak çıkarılan Esasların 6. maddesinde geçen mayın
temizleme işinde Genelkurmay Başkanlığının görevli olduğu ifadesi, mayın
temizleme faaliyetinin GAP Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlığı
koordinatörlüğünde yürütülmesine ve mayın temizleme faaliyetinin ihale
işlemlerinin ise Maliye Bakanlığınca gerçekleştirilmesine imkân verecek
şekilde 31.1.2005 günlü, 2005/8450 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değiştirilmiştir.
Değiştirilen hüküm, GAP Bölge Kalkınma İdaresinin görev süresinin
31.12.2005 tarihinde sona erecek olması nedeniyle, 13.6.2005 günlü,
2005/8982 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile mayın temizleme ve ihale
işlemlerinin Maliye Bakanlığınca yürütülmesini sağlayacak şekilde
düzenlenmiştir. Ayrıca, Ottawa Sözleşmesi’ne
paralel olarak, 27.6.2005 günlü, 2005/9076 sayılı Bakanlar Kurulu kararı
gereğince belirlenen askeri yasak bölge ile sınır hattı boyunca tesis
edilecek sınır fiziki güvenlik sistemi için ihtiyaç duyulacak alanlar
hariç, diğer alanların tarımsal faaliyetlerde kullanılmak üzere
yüklenicinin kullanımına bırakılmasına yönelik gerekli düzenlemeler
yapılmıştır.
31.1.2005 günlü, 2005/8450 sayılı, 13.6.2005 günlü,
2005/8982 sayılı ve 27.6.2005 günlü, 2005/9076 sayılı Bakanlar Kurulu
kararları ile söz konusu kararnamelere dayanılarak Maliye Bakanlığı
tarafından tesis olunan ihale işlemlerinin iptali için Başbakanlık ve
Maliye Bakanlığı aleyhine, Danıştay’a dava açılmıştır. Söz konusu davaya
ilişkin Danıştay 13. Dairesi, 11.3.2009 gün ve E.2007/3295, K.2009/2843
sayılı kararıyla, yukarıda belirtilen Bakanlar Kurulu kararlarına ilişkin
davanın reddine, söz konusu kararnamelere dayalı olarak Maliye Bakanlığı
tarafından düzenlenen ihale işlemlerinin iptaline karar vermiştir. Bu
çerçevede Ottawa Sözleşmesi gereğince yürütülmesi
gereken mayın temizleme faaliyetlerinin esas ve usullerinin belirlenmesi
amacıyla kanuni düzenleme yapılması ihtiyacı ortaya çıkmış ve bu amaçla
5903 sayılı Kanun yasalaştırılmıştır.
B- ANAYASA’YA
UYGUNLUK DENETİMİ
1- Kanun’un 1.
Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…ve bu suretle elde edilecek arazilerin
tarımsal amaçlı kullanılması…” İbaresinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, iptali istenen “…ve bu suretle elde edilecek arazilerin
tarımsal amaçlı kullanılması…” şeklindeki ibarenin Anayasa’ya aykırılığı ile ilgili herhangi bir
gerekçeye yer verilmeyerek Kanun’un 2. maddesinin (3) numaralı fıkrasının
birinci, ikinci, dördüncü ve altıncı cümlelerine ilişkin gerekçelere atıf
yapılarak kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 3., 7., 9., 44. ve 138. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür.
İptali istenen ibare, 5903 sayılı Kanun’un amaç ve
kapsamını belirleyen 1. maddesinde yer almaktadır. Bu
maddede Kanun’un amacının, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap
Cumhuriyeti Devleti arasındaki kara sınırında bulunan mayınlar ile
patlamamış mühimmatın temizlenmesi, imha edilmesi ve bu suretle elde
edilecek arazilerin tarımsal amaçlı kullanılması olduğu ifade edilmiş,
Kanun’un 2. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaki düzenlemenin aksine,
mayından temizlenmiş taşınmazların tarımsal faaliyette kullanılması
herhangi bir hizmetin karşılığı olma önkoşuluna bağlanmamıştır.
Anayasa’nın 44. maddesinde, toprağın verimli
işletilmesini korumak ve geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek ve
topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye
toprak sağlamak amacıyla Devlete gerekli tedbirleri alma görevi verilmiştir.
Kanun koyucunun mayından temizlenecek taşınmazlar için tarımsal faaliyette
kullanılması gibi özel bir amaç öngörerek düzenleme yapmasının Anayasa’ya
aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Ayrıca, Anayasa’nın 45. maddesinde, Devletin tarım
arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini
önlemek, tarımsal üretim ilkelerine uygun olarak bitkisel ve hayvansal
üretimi artırmak maksadıyla, tarım ve hayvancılıkla uğraşanların işletme
araç ve gereçlerinin ve diğer giderlerinin sağlanmasını kolaylaştırma ödevi
olduğu belirtilmiştir. Dava konusu kuralın da yer aldığı Kanun’un 1.
maddesinde mayından temizlenmiş ve uzun yıllar tarım faaliyeti yapılmamış
verimi yüksek arazilerin tarımsal faaliyette kullanılmasının öngörülmesi,
Anayasa’nın 45. maddesinin de bir gereği olarak anlaşılmalıdır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın
44. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile, 2., 3., 7., 9. ve 138. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
Dava dilekçesinde, dava konusu
kuralda, mayın temizleme işinin, öncelikle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
istisnalar başlıklı 3. maddesinin (b) fıkrasında belirtilen istisna hükümlerine
göre Milli Savunma Bakanlığınca yaptırılacağının hükme bağlandığı ancak
4734 sayılı Kanun’a tabi olmayan işin ihalesine ilişkin esas ve usullerin
ne olacağının gösterilmediği ayrıca, mayından temizlenecek alanlardaki
hazine taşınmazları ile söz konusu alanda bulunan ve diğer kamu kurum ve
kuruluşlarına ait olan taşınmazlar üzerindeki tasarruf yetkisinin de Milli
Savunma Bakanlığına tanınmadığı, dolayısıyla dava konusu kuralın,
belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımadığı belirtilerek kuralın,
Anayasa’nın 2. ve 87. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun koyucu, Kanun’un 2. maddesinde, mayından
temizlenecek arazilerin temizleme işi ile ilgili olarak üç ayrı ihale
yöntemi belirlemiştir. Bu yöntemler kendi aralarında öncelik sırasına tabi
olup yürütmeye bu yöntemlerden birini seçme hakkı tanınmamıştır. Kanun’un
2. maddesinin dava konusu kural olan (1) numaralı fıkrasında, mayın
temizleme işinin öncelikle 4734 sayılı Kanun’un “istisnalar” başlıklı 3. maddesinin (b) fıkrasında belirtilen
istisna hükümlerine göre Milli Savunma Bakanlığınca yaptırılacağı kuralına
yer verilmiştir. Bu yöntemle mayınların temizlenmesi hâlinde, temizlenen
arazilerin tarımsal faaliyette kullanılması, tamamen mayın temizleme
işinden ayrı tutulmuştur. Kanun koyucu, mayınlı arazilerin öncelikle
tarımsal faaliyette kullanılma karşılığında ihale edilmesini değil, Milli
Savunma Bakanlığınca ihale edilerek yaptırılmasını, bu yöntemle temizleme
işinin yapılamaması durumunda Maliye Bakanlığınca hizmet satın alma yoluyla
yapılmasını, bu şekilde de temizleme faaliyetinin yapılamaması durumunda,
tarımsal faaliyette kullanılması karşılığında yaptırılmasını öngörmektedir.
Dava konusu kuralda, kanun koyucu, mayın temizleme
işinin öncelikle 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (b) fıkrasında
belirtilen istisna hükümlerine göre Milli Savunma Bakanlığınca yapılacağı
kuralına yer vermiştir. 4734 sayılı Kanun, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan ya da
kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde
uygulanacak esas ve usulleri belirleyen bir Kanun’dur. Ancak kanun koyucu, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinde
bazı kurum ve kuruluşlar ile maddede belirtilen konularla ilgili olarak
yapılacak mal ve hizmet alımlarının 4734 sayılı Kanuna tabi olmayacağını
belirlemiştir.
4734 sayılı
Kanun’un “istisnalar” başlıklı 3.
maddesinin (b) bendinde, “Savunma, güvenlik veya istihbarat alanları ile
ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine ilgili
bakanlık tarafından karar verilen veya mevzuatı uyarınca sözleşmenin
yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken veya devlet
güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren hallerle
ilgili olan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri,”nin bu Kanun’a tabi olmadığı belirtilmiştir. Mayından
temizlenecek arazinin sınır bölgesinde yer alması, bu bölgede kaçakçılığın
ve terör faaliyetlerinin yoğun olarak yaşanması, bölgede birinci dereceden
askeri yasak bölgelerin bulunması ile bu bölgede yürütülecek faaliyetin
niteliği dikkate alındığında Milli Savunma Bakanlığı tarafından
yaptırılacak mayın temizleme işinin, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (b)
bendinde sayılan “devlet güvenliğine
ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren haller” kapsamında
kaldığı açıktır.
4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin birinci
fıkrasının (a) bendinde ise “Bu
Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendine ilişkin esas ve usuller ilgili
kurumlar tarafından; …ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınmak suretiyle Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar
hazırlanarak, Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulur.” kuralına yer verilmiştir. 4734
sayılı Kanun’un 3. maddesinin (b) bendi kapsamında yapılacak ihalelere
ilişkin ekli esasların yürürlüğe konulması amacıyla Milli Savunma Bakanlığının
20.3.2009 günlü, 295 sayılı yazısı üzerine, 4734 sayılı Kanun’un geçici 4.
maddesine göre, Bakanlar Kurulu'nca 20.4.2009 gününde 2009/14973 sayılı
Kararname ve eki yayımlanarak yürürlüğe konmuştur.
Yukarıda belirtilen yasal
düzenlemeler değerlendirildiğinde, 5903 sayılı Kanun’un 2. maddesinin dava
konusu kural olan (1) numaralı fıkrasına göre mayın temizleme işi, Milli
Savunma Bakanlığı tarafından, bu maddenin yollamasıyla 4734 sayılı Kanun’un
3. maddesinin (b) bendi uyarınca, aynı Kanun’un geçici 4. maddesinin
Bakanlar Kuruluna verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan 2009/14973 sayılı
Kararname’nin ekindeki esaslara göre yapılacaktır.
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin
temel unsurlarından biri de hukuki belirlilik ilkesidir. Hukuki
belirliliğin amacı bireyin özgür tercihlerinin sonucunu öngörebilmesini
sağlamak, böylece yönetimde keyfiliğin önüne geçmektir. Hukuki belirlilik,
kanunla düzenlenen her konunun kazuistik yöntemle
hazırlanması ve tüm ayrıntıları içermesi anlamına da gelmemektedir. Bu
durum yasama yetkisinin genelliği ilkesinin de bir sonucu olarak
görülmektedir.
Dava konusu kural ile 4734 sayılı Kanun’da yer alan
düzenlemeler, mayınlı arazilerin temizlenmesi ihalesinin yürütülmesinde
herhangi bir belirsizliğe neden olmayacak düzeyde esas ve usulleri
içermektedir. Ayrıca mayın temizleme faaliyetinin milli güvenliği
ilgilendiren, teknik ve uzmanlık gerektiren bir iş olması nedeniyle kanun
koyucunun dava konusu kuralda, ihale işlemi ile ilgili ayrıntılı
düzenlemelere yer vermemesi, hukuki belirlilik ilkesine aykırılık
oluşturmaz.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın
2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa’nın 87. maddesiyle ilgisi
görülmemiştir.
Dava dilekçesinde, Kanun’un 2.
maddesinin (2) numaralı fıkrasının üçüncü cümlesinde, ihale komisyonlarının
oluşumu ve çalışmasına ilişkin esas ve usullerin Maliye Bakanlığı tarafından,
dördüncü cümlesinde ise muayene ve kabul komisyonlarının görevleri ile
çalışma esas ve usullerinin Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma
Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Tarım ve Köyişleri
Bakanlığı temsilcilerinden oluşan ortak bir komisyonca belirlenmesinin öngörüldüğü,
Anayasa’nın gösterdiği ayrık hâller dışında yürütmenin asli düzenleme
yetkisinin bulunmadığı, bu yetkinin Anayasa’nın 7. maddesinde Türküye Büyük
Millet Meclisine ait olduğu, temel ilkeler konulup çerçevesi çizilmeden
ihale komisyonları ile muayene ve kabul komisyonlarının oluşumu ve
çalışmasına ilişkin esas ve usulleri belirleme yetkisinin idareye
verilemeyeceği belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 7. ve 8. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Mayın temizleme işinin Milli
Savunma Bakanlığı tarafından Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında
belirtilen usulle yaptırılamaması halinde, 2. maddenin ikinci fıkrasında
Maliye Bakanlığına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre hizmet
satın almak suretiyle yaptırılması için yetki verildiği, mayından
temizlenen alandaki hazineye ait taşınmazların tasarrufunun Maliye
Bakanlığına geçeceği, iptali istenen üçüncü cümlede ise hizmet satın almak
suretiyle yapılacak ihalede, ihale komisyonlarının oluşumu ve çalışmasına
ilişkin esas ve usullerin Maliye Bakanlığı tarafından belirleneceği
kuralına yer verilmiştir. Fıkrada ayrıca ihale şartnamesinin hazırlanması
ve yapılacak işin muayene ve kabulünün Genelkurmay Başkanlığı, Milli
Savunma Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Tarım ve Köyişleri
Bakanlığı temsilcilerinden oluşan ortak bir komisyon tarafından yapılacağı
belirtilmiş, iptali istenen beşinci cümlesinde ise muayene ve kabul
komisyonlarının görevleri ile çalışma esas ve usullerinin aynı komisyonca
belirleneceği kuralına yer verilmiştir.
Kanun koyucu Kanun’un 2. maddesinin (2) numaralı
fıkrasında, mayın temizleme işinin Maliye Bakanlığı tarafından hizmet satın
almak suretiyle 4734 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak yapılacağını
belirtmiş ise de, ihale komisyonlarının oluşumu ve çalışmasına ilişkin esas
ve usullerin belirlenmesiyle ilgili istisna getirerek bu konunun
düzenlenmesi hususu idareye bırakılmıştır. İhale şartnamesinin hazırlanması
ile muayene ve kabulün Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı,
Maliye Bakanlığı ve Tarım ve Köyişleri Bakanlığı
temsilcilerinden oluşan ortak bir komisyon tarafından yapılacağı Kanun’da
belirlenmekle birlikte bu komisyonun görevleri ile çalışma esas ve usulleri
konusunda da idareye yetki verilmiştir.
Anayasa’nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk
Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin
devredilemeyeceği, 8. maddesinde ise yürütme yetkisi ve görevinin kanunlara
uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği belirtilmiştir. Yasama
yetkisinin devredilmezliği ilkesi, kanun koyucunun temel ilkeleri koymadan,
çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı
yönetimin düzenlemesine bırakmamasını belirten bir ilkedir. Ancak kanun
koyucu, milli güvenliği ilgilendiren, teknik ve uzmanlık gerektiren
konularda ne gibi önlemlerin alınacağının önceden belirlenmesindeki
zorlukları gözeterek yürütmeye belirli konuları düzenleme yetkisi
verebilir.
Mayından temizlenecek arazinin
sınır bölgesinde olması, bölgenin jeopolitik konumu ve yapılacak işin milli
güvenliği ilgilendirmesi gibi nedenlerle hızlı karar almayı sağlamak için
kanun koyucunun, ihale komisyonlarının oluşumu ve çalışmasına ilişkin esas
ve usullerin belirlenmesi ile muayene ve kabul komisyonunun görevleri ve
çalışma esas ve usullerinde, genel ilkeye istisna getirerek bu konuda
idareye yetki vermesi yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa’nın
7. ve 8. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
a- Birinci ve İkinci
Cümlelerin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, (3) numaralı fıkranın birinci ve
ikinci cümlelerinde, birinci ve ikinci fıkralar çerçevesinde mayın
temizleme işinin dünyanın hiçbir yerinde uygulanmayan yap-işlet-devret
usulü ile ihale edilmesinin öngörüldüğü, hisse senetlerinin uluslararası
sermaye piyasalarında işlem gören bir şirket tarafından ihalenin alınması
sonucunda ülkemizin Suriye sınırlarının Türkiye Cumhuriyetinin dışında
kontrol edilmesine neden olabileceği, mayından temizlenmesi gereken alanın
216 bin dekar büyüklüğünde 877
km. uzunluğunda Suriye sınırına paralel yer alan
sınır arazisi olduğu, mayınlı arazinin gerisinde birinci sınıf ve ikinci
sınıf askeri yasak bölge bulunduğu, bölgenin ülke güvenliği açısından son
derece önemli olduğu, mayın temizleme işinin yabancı şirketlere
yaptırılması halinde ise kendi topraklarımızın üstünde, başka bir ülkenin
fiili kontrol ve hâkimiyetini 44 yıl süre ile kabul etme durumunun ortaya
çıkacağı ayrıca dava konusu kuralların kamu ihalelerinde gözetilmesi
gereken temel ilkelerden saydamlık, rekabet, güvenilirlik, kamuoyu
denetimi, ihtiyaçların uygun zamanda uygun şartlarda karşılanması ve kaynakların
verimli kullanılması ilkelerine uymadığı, mal, hizmet ve yapı işlerinin bir
arada ihale edilemeyeceği belirtilerek kuralların, Anayasa’nın Başlangıç’ı
ile 2., 3., 7., 8., 9., 44. ve 138. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun’un 2. maddesinin (3)
numaralı fıkrasında kanun koyucu, anılan maddenin (1) ve (2) numaralı fıkra
hükümleri çerçevesinde mayın temizleme işinin yaptırılamaması hâlinde, 2886
sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kanun hükümlerine tabi
olmaksızın Hazineye ait ya da Maliye Bakanlığınca idare edilen mayından
temizlenecek alanlar ile müstakil kullanımı mümkün olmayan ve bu
taşınmazlarla bütünlük teşkil eden Hazineye ait diğer taşınmazların,
tarımsal faaliyetlerde kullandırılması karşılığında, kullanım süresinden en
fazla indirimi teklif edene ihale edilmek suretiyle yaptırılacağı ayrıca
söz konusu alanda bulunan ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan
taşınmazların da aynı yöntemle Maliye Bakanlığı tarafından ihale
edileceğini belirtmiştir.
Kanun’un 2. maddesinin (3) numaralı fıkrası, mayın
temizleme işinin anılan maddenin (1) ve (2) numaralı fıkralarına göre
yaptırılamaması hâlinde uygulanacak bir kuraldır. Anılan maddenin (3)
numaralı fıkrasına göre yapılacak mayın temizletme ihalesi, herhangi bir
ihale kanununa tabi olmaksızın, Kanun’un 2. ve 3. maddelerinde belirtilen
hükümlere göre Maliye Bakanlığı tarafından yaptırılacaktır. Kanun’daki
düzenlemeye göre, mayın temizletme işi, mayından temizlenecek alanlarla
birlikte müstakil kullanımı mümkün olmayan ve mayınlı taşınmazlarla
bütünlük teşkil eden Hazineye ait diğer taşınmazlar ile söz konusu alanda
bulunan ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan taşınmazların
tarımsal faaliyette kullandırılması karşılığında yaptırılacaktır.
Kanun’un 2. maddesinin (3) numaralı fıkrası,
birbirinden farklı konuları bir arada bulunduran ve bu yönüyle 2886 sayılı
Kanun’dan, 4734 sayılı Kanun’dan ve 3996 sayılı Yap-İşlet-Devret
Kanunu’ndan farklı, kendine özgü, yeni bir ihale yöntemi öngörmektedir. Kanun koyucu, uygulanmakta olan maliye politikalarının gereği
olarak, bütçe disiplininden taviz vermeden ve bütçeye ek yük getirmeden
yıllardır atıl olan mayınlı arazilerin ekonomiye kazandırılması ve mayın
temizleme işi ile temizlenen taşınmazların kullanım hakkının bir arada
mevcut ihale kanunlarıyla yaptırılmasının zorluklarını dikkate alarak 5903
sayılı Kanun’un 2. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yeni bir ihale
yöntemi getirmiştir. İleri teknoloji veya yüksek maddi kaynak
ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kanun koyucunun, özel bir
finansman modeli geliştirerek, yatırım bedelinin sermaye şirketine veya
yabancı şirkete, belli bir arazinin tarımsal faaliyette kullandırılması
suretiyle ödenmesini öngörmesi takdir yetkisi içindedir.
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin gereği olarak kanun koyucu, herhangi bir konuda düzenleme yaparken, kamu
yararının en iyi şekilde gerçekleşmesini sağlayacak yöntemleri araştırmak
ve göz önünde tutmak zorundadır. Kanun koyucu yasama yetkisine
dayanarak mevcut ihale kanunlarından farklı yeni bir düzenleme yapabilir.
Ayrıca, mayın temizleme ile temizlenen arazilerin tarım yapılmak üzere
işletmeye açılması gibi niteliği tamamen farklı iki işi bir arada ihale
edilmesine imkân tanıyan yasal düzenleme de yapabilir. Ancak, kanun koyucunun,
yapacağı bu düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini, rekabeti
artırıcı tedbirlerle kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak anayasal
sınırlar içinde kullanması gerekir.
Dava konusu kurallarda, mayınlı olmamakla birlikte
müstakil kullanımı mümkün olmayan ve mayınlı arazilerle bütünlük teşkil
eden Hazineye ait diğer taşınmazlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına
ait taşınmazların fiziki sınırlarının kanun koyucu tarafından belirlenmeden
konu idarenin takdirine bırakılmıştır. Kanun koyucu, Hazineye ait
taşınmazlarla ilgili “müstakil
kullanımı mümkün olmama”, “mayınlı
arazilerle bütünlük teşkil etme” gibi ölçütler belirlerken, diğer kamu
kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazların nitelikleri hakkında somut
herhangi bir ölçüte yer vermemiştir. Dava konusu kurallarda belirtilen ve
temizleme karşılığı kullanıma terk edilecek olan “kamu kurum ve kuruluşlarına ait” mayınsız araziler için kanun
koyucu hiçbir ayrım yapmaksızın sadece söz konusu alan içinde bulunmalarını
yeterli görerek bu taşınmazların da idare tarafından ihale edileceğini
kurala bağlamıştır. Bir taşınmazın idare tarafından çok farklı amaçlarla
kullanımı mümkün olduğundan, temizleme karşılığı kullanıma terk edilecek
Hazineye ait taşınmazların belirlenmesinde yürütmeye bırakılan yetkinin
sınırlarının da kanunda açık ve belirli olması gerekir.
Bir hususta idareye yetki verilirken, bunun yasama
yetkisinin devri niteliğinde olmaması için düzenlenecek olan alanın esaslı
konularının kanunda yeterince belli edilmiş, sınırlarının ve çerçevesinin
yeterince belirlenmiş olması gerekmekte olup, dava konusu kuralların bu
nitelikleri taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar
Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Kuralların, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 3., 8., 9. ve 138. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
Serdar ÖZGÜLDÜR, Zehra Ayla PERKTAŞ ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe farklı
gerekçeyle katılmışlardır.
b- Dördüncü ve Altıncı
Cümlelerin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, dava konusu kuralların yürütme
organına genel ve sınırları belirsiz kural koyma yetkisi verdiği
belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 7. ve 8. maddelerine aykırı olduğu ile
sürülmüştür.
Kanun’un 2. maddesinin (3) numaralı fıkrasının dava
konusu olan dördüncü ve altıncı cümleleri, anılan maddenin (2) numaralı
fıkrasının üçüncü ve beşinci cümleleriyle aynı düzenlemeleri içermektedir.
Bu nedenle, iptal isteminin aynı gerekçelerle reddi gerekir.
Dava dilekçesinde,
Kanun’un 2. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci, ikinci,
dördüncü ve altıncı cümlelerine ilişkin gerekçelere atıf yapılarak kuralın,
Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 3., 7., 9., 44. ve
138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kanun’un dava konusu kuralın da yer aldığı 3.
maddesi, mayın temizleme ve arazi kullanım sürelerini belirleyen ve
uygulanması, mayın temizleme ihalesinin Kanun’un 2. maddesinin (1) veya (2)
numaralı fıkrasına göre yapılamaması ön koşuluna bağlı olan bir
düzenlemedir. Kanun’un 3. maddesine göre, Maliye Bakanlığı tarafından 2. maddenin
(3) numaralı fıkrasına göre yapılacak kullanım karşılığı temizleme
ihalesinde, mayın temizleme süresi, taşınmazların yükleniciye tesliminden
itibaren 5 yılı, taşınmazların temizleme karşılığı tarımsal faaliyette
kullandırılması süresi ise kabul işlemlerinden itibaren 44 yılı geçemeyecektir.
Kanun’un 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
birinci cümlesinde yer alan “… ve bu suretle elde edilecek
arazilerin tarımsal amaçlı kullanılması …” ibaresine ilişkin gerekçede belirtilen nedenlerle dava konusu
kural, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 3., 7., 9.,
44. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
C- İPTALİN
DİĞER KURALLARA ETKİSİ
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin dördüncü
fıkrasında, kanunun belirli kurallarının iptali, diğer kimi kurallarının
veya tümünün uygulanmaması sonucunu
doğuruyorsa, bunların da Anayasa Mahkemesince
iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.
5903 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (3) numaralı
fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin iptali nedeniyle, bu fıkranın
dördüncü ve altıncı cümleleri ile Kanun’un 3. maddesinin tamamının 6216
sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptali
gerekir.
VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN
İNCELENMESİ
2.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VII- SONUÇ
4.6.2009 günlü, 5903 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti Arasındaki Kara
Sınırı Boyunca Yapılacak Mayın Temizleme Faaliyetleri ile İhale İşlemleri
Hakkında Kanun’un:
A- 1- 1. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “… ve
bu suretle elde edilecek arazilerin tarımsal amaçlı kullanılması …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
2- 2. maddesinin;
a- (1) numaralı
fıkrasının,
b- (2) numaralı
fıkrasının üçüncü ve beşinci cümlelerinin,
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE,
c- (3) numaralı
fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
d- (3) numaralı
fıkrasının dördüncü ve altıncı cümlelerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE,
3- 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında
yer alan “… taşınmazların
temizleme karşılığı tarımsal faaliyetlerde kullandırılması süresi ise …” ibaresinin
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
B- 1- 2. maddesinin (3) numaralı fıkrasının
birinci ve ikinci cümlelerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu fıkranın
dördüncü ve altıncı cümlelerinin,
2- 2. maddesinin (3) numaralı fıkrasının
birinci ve ikinci cümlelerinin iptal edilmesi nedeniyle, 3. maddesinin
tamamının,
uygulanma olanağı kalmadığından, 6216 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43.
maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE,
2.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
|
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT
|
Başkanvekili
Serruh KALELİ
|
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
Üye
Fettah OTO
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
|
Üye
Alparslan ALTAN
|
|
Üye
Burhan ÜSTÜN
|
Üye
Engin YILDIRIM
|
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|
|
Üye
Hicabi DURSUN
|
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
|
Üye
Erdal TERCAN
|
DEĞİŞİK
GEREKÇE
4.6.2009 tarih ve 5903 sayılı Kanun’un 2.
maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin iptaline
ilişkin karara aşağıdaki değişik gerekçe ile katılıyoruz:
Anayasa’nın “Başlangıç”ının 5. paragrafında, hiçbir
faaliyetin Türk milli menfaatleri ve
paragrafta sayılan diğer esaslar karşısında korunma göremeyeceği,
Anayasa’nın, sözüne ve ruhuna bu yönde saygı ve mutlak sadakat gösterilerek
yorumlanıp uygulanması gerektiği ifade edilmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin
13.6.1985 tarih ve E.1984/14, K.1985/7 sayılı kararında “…Ülke devletin
asli ve maddi unsurlarından biridir. Ülke olmadan devlet olmaz. Ülke devlet
otoritesinin geçerli olacağı alanı belli eder. Devlet sahip olduğu kurucu
unsur niteliğini taşıyan üstün kudretine dayanmak suretiyle ülkede yerleşik
olan ve devletin diğer asli-maddi unsurunu oluşturan insan topluluğunun
güvenliğini ve yararını kollamak ve gözetmek durumundadır. Bu asli görevi
nedeniyledir ki, ülke üzerinde egemenliğe dayalı üstün bir hakka sahiptir.
Toprak ile alakalı konuda insan haklarına saygılı, ölçülü, adil bir
sınırlama Devlet için bir nefsi müdafaa tedbiri niteliğindedir; böyle bir
tedbirden vazgeçebilmek çoğu kez olası değildir… Toprak, devletin vazgeçilmesi olanaksız temel
unsuru, egemenlik ve bağımsızlığın simgesidir… 1982 Anayasası’nın 2.
maddesinde, insan haklarına toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet
anlayışı içinde saygılı olunacağı hükmüne yer vermek suretiyle 1961
Anayasası’na nazaran Devlet ve toplumun çıkarlarına öncelik tanımıştır. Başlangıcın 5. paragrafında (halen 3. paragraf) getirilen
-millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk milletine
ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve
kuruluşun, bu Anayasa’da gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun
icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı- ilkesi ile tüm
kuruluş ve kişilerin bu hukuk düzeni dışına çıkması engellenmiştir… Başlangıcın
7. paragrafında (halen 5. paragraf) ise -Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk
milli menfaatlerinin … karşısında
koruma göremeyeceği- ilkesi ile de Anayasa’nın
öngördüğü hukuk düzeni içinde milli menfaatlerin her şeyin üstünde
tutulması gereği belirlenmiştir…” denilmektedir.
877 kilometre uzunluğunda bulunan
Türkiye-Suriye hududuna yarım asır önce ülkemizce yerleştirilen kara
mayınlarının temizlenmesi ve temizlenen alanların “tarımsal amaçlı”
kullanılması hususu yasa koyucunun takdir alanına giren bir konu olmakla
beraber; 5903 sayılı Kanun’un 2. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları
çerçevesinde mayın temizleme işinin yaptırılamaması halinde, 2886 ve 4734
sayılı Kanunlar hükümlerine tâbi olmaksızın, yerli-yabancı ayırımı
yapılmadan Maliye Bakanlığı’nca bu işin ihale yoluyla yaptırılması, Türk
hudutlarının bir bölümünü yabancı unsurlara açılması sonucunu
doğurabilecektir. Maliye
Bakanlığı’nca yapılacak ihaleyi yabancı firmaların alması halinde, bu hudut
bölgesinin 44 yıla kadar yabancı unsurlar eliyle tarım amaçlı kullanımı söz
konusu olabilecektir. Bunun ise Türk milli menfaatleri ile ne ölçüde
bağdaştığı, cevaplanması gereken bir Anayasal sorun olarak ortaya
çıkacaktır. Kendi yurttaşlarına dahi hudut bölgelerinde sıkı kontrol ve
güvenlik tedbirleri uygulayan Devletin, yabancı unsurlara (şirketlere) 877
kilometrelik bir alanda hudutta tarımsal faaliyeti uygun görmesi
düşünülemez. Anayasa’nın birçok maddesinde ifadesini bulan “Milli güvenlik”
kavramı, yine Anayasa’nın Başlangıcına göre her şeyin üzerinde tutulması
gereken “Türk milli menfaatleri” ile birlikte düşünüldüğünde; sözkonusu kuralların evleviyetle belirtilen Anayasal
ilkelerle uyum içinde olduğundan söz edilemez. Kıyıları, çevreyi, ormanları
özel surette koruma altına alan anayasa koyucunun, Türk hudutları için bu
tür bir koruma öngörmediği düşünülemez. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda
işaret edilen kararında da işaret edildiği üzere, toprak ve hele hudutlar
ile ilgili konularda insan haklarına saygılı, ölçülü, adil bir sınırlama,
Devlet için bir nefsi müdafaa tedbiri niteliğindedir ve çoğu kez böyle bir
tedbirden vazgeçebilmek mümkün değildir. Devletin egemenliği ve
bağımsızlığının simgesi olan ülke topraklarının en önemli bir parçası olan
hudut bölgelerinin, salt ekonomik nedenlerle yabancı unsurlara açılması
sonucunu doğuran kurallar, Anayasa’nın Başlangıcı ile buradaki ilkeleri
somutlaştıran Anayasa’nın 3. ve 5. maddelerine de açık aykırılık teşkil
etmektedir.
Açıklanan nedenlerle, belirtilen kuralların iptaline
yukarıdaki değişik gerekçe ile katılıyoruz.
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
|
|