|
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas
Sayısı: 2011/129
Karar Sayısı: 2012/81
Karar Günü: 24.5.2012
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Bor Asliye Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237 Türk Ceza Kanunu’nun 233.
maddesinin “Aile hukukundan doğan bakım,
eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet
üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” biçimindeki
(1) numaralı fıkrasının Anayasa’nın 38. maddesine aykırılığı savıyla iptali
istemidir.
I- OLAY
Aile hukukundan kaynaklanan
yükümlülüğün ihlali suçunu işlediği iddiası ile sanık hakkında açılan kamu
davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatine varan
Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“Mahkememizin 2011/258 Esas sayılı
dosyası kapsamında Bor Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 2011/49
iddianame numaralı, 03.03.2011 tarihli iddianame ile açılan kamu davasında
sanık H.A. 5237 sayılı TCK.nın 233/1. maddesi uyarınca cezalandırılması
istendiği görülmüştür.
5237 sayılı TCK.nın 233/1. fıkrası
“Aile Hukukundan Doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine
getirmeyen kişi şikayet üzerine bir yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır” şeklindeki düzenlemeye yer vermiştir. Bu fıkranın gerekçesi
incelendiğinde “Aile hukukundan kaynaklanan bakım, eğitim veya destek olma
yükümlülüğünün kapsamını, Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre belirlemek
gerekir” denmiştir. Türk Ceza Kanunu uygulaması da bu yönde gelişmiştir.
Mahkememizce Anayasa’ya aykırı olduğu düşünülen hususta tam olarak buradan
kaynaklanmaktadır. Genel ceza normu incelendiğinde cezai hükümler içeren
normların açık, hareket unsurunu yalın bir şekilde ortaya koyar ve hangi
hareketin karşılığının suç olduğunu, hangi hareketin karşılığının da suç
olmadığını açıklar nitelikte olması gerekmektedir. Bilindiği üzere TCK.nun
uygulaması kapsamında kıyas ve yorum yasağı bulunmaktadır.
Öte yandan iptali istenen bu hükmün içeriğinin Türk
Medeni Kanunu hükümlerine göre doldurmak gerektiği açıktır. Türk Medeni
Kanunu incelendiğinde ise Türk Medeni Kanununun birinci maddesinin ikinci
fıkrası “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hakim,
örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl
bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir” denmektedir. Doktrinde hakimin hukuk yaratması olarak adlandırılan bu madde
gereğince hakim, önüne gelen somut olaya ilişkin uygulanacak bir kanun
maddesi bulamadığı, olaya uyan örf ve adet kuralı da tespit edemediği
takdirde kendisi kural yaratacak, kural yaratırken de kıyas, evleviyet (A Fortiori), karşı kavram kanıtı, tümevarım, hukuki
özdeyişler yolu olmak üzere bir çok yoldan faydalanacaktır.
Türk Medeni Kanununun ikinci maddesi ise dürüstlük
ilkesini düzenlemekte olup “Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını
yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır” demektedir.
Doktrinde dürüstlük kuralları orta zekalı, normal,
makûl kimselerin, toplum içerisinde karşılıklı
güvene, ahlaka ve dürüstlüğe dayalı davranışları sonunda meydana gelmiş ve
toplum ihtiyaçları ile iş hayatının ihtiyaçlarına cevap veren, bu nedenle
de herkesçe benimsenen kurallar bütün olarak açıklanmaktadır.
Türk Medeni Kanununun dördüncü maddesi ile hakimin takdir yetkisini düzenlemekte olup “Kanunun
takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gerektirdiği ya da haklı sebepleri göz
önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar
verir” denmektedir. Doktrinde takdir yetkisi kanun koyucunun bilerek ve
isteyerek bıraktığı kural içi boşlukları, hukuku uygulayacak olanlara,
somut olayın özelliklerini, toplumdaki ahlaki düşüncelerini, takdir
yetkisini tanıyan kuralın amacının, sosyal adalet gibi hususları göz önünde
tutarak ferdileştirip doldurması için verilen yetkidir denmektedir.
O halde yeniden somut olayımıza dönmek gerekirse
sanık H.A. suç teşkil ettiği iddia olunan eyleminin aile hukukundan
kaynaklanan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğüne aykırılık teşkil
edip etmediğinin tespiti Türk Medeni Kanununun yukarıda sayılan
maddelerinden faydalanılarak daha açık bir deyişle yorum, kıyas yapılarak
veya hakimin hangi hareketin suç oluşturup
oluşturmayacağına yönelik belirleyeceği takdir yetkisi ile yapılacaktır. Bu
husus açık bir şekilde suç ve cezalara ilişkin esasları anlatan Anayasa’nın
38. maddesine aykırı olup ‘kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkesine ters
düşmektedir. Ceza hukuku normları kanunilik ilkesine dayanmakta mecburdur, hakimin takdir yetkisi ile veya örf ve adet kuralları
gereğince suç teşkil edilemez. Aksi takdirde önlenemez insan hakkı
ihlalleri ve keyfi uygulamalar ortaya çıkar.
Bu konuda Yüksek Mahkemenin 1996/11 Esas, 1997/4
Karar ve 29.01.1997 tarihli kararında “Anayasa’nın suç ve cezaya ilişkin
38. maddesindeki ilkelerden biri kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesidir.
Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, kimse kanunun suç saymadığı bir
fiilden dolayı cezalandırılamaz denilerek suçun yasallığı, üçüncü
fıkrasında da ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla
konulur denilerek cezanın yasallığı ilkeleri getirilmiştir. Suç ve cezanın
yasallığı ilkesi; Anayasa’nın yasaklayıcı ve buyurucu kuralları ile gerek
toplum yaşamı, gerek kişi hak ve özgürlükleri yönlerinden getirdiği
güvencelere aykırı olmamak koşulu ile bu konuda gerekli düzenlemeleri yapma
yetkisinin yalnız yasak koyucuya ait olmasını zorunlu kılar.... Dayanağını Anayasa’nın 38. maddesinin oluşturduğu
kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin esası, yasa tarafından, suçun, yani ne
gibi eylemlerin yasaklandığının hiç bir şüpheye yer verilmeyecek biçimde
belirtilmesinden ve buna göre cezanın yasayla belirlenmesinden ibarettir”
demek sureti ile somut olayımıza da uygulanabilecek şekilde Anayasa’nın 38.
maddesinin yorumunu yapmıştır.
Anayasa Mahkemesi’nin bir başka kararı olan 2000/5
Esas ve 2003/65 Karar ve 18.06.2003 tarihli kararında “Suç ve cezaların
yasayla belirlenmesi, çağdaş ceza hukukunun temel ilkelerinden biridir.
Günümüzde bu ilkeye Uluslararası Hukukta ve İnsan Hakları belgelerinde de
yer verilmektedir. İlkenin esası, kişilerin yasak eylemleri ve bunlar
karşılığında verilecek cezaları önceden bilmelerini sağlamak düşüncesine
dayanmaktadır. Suç ve cezaların yalnızca yasa ile konulup kaldırılması da
yeterli olmayıp kuralların kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve sınırlarının
da belli olması gerekir” demek sureti ile Anayasa’nın 38. maddesinde
düzenlenen ilkelerden biri olan suç ve cezaların yasallığı ilkesinin
Uluslararası Hukuk yönünden de önemini ortaya koymaktadır.
Daha yeni tarihli Anayasa Mahkemesinin 2005/99 Esas,
2006/8 Karar ve 19.01.2006 tarihli kararında “... Buna göre yasada suçun,
bu bağlamda hangi eylemlerin yasaklandığının ve bunlara verilecek cezaların
açıkça belirtilmesi gerekir. Kişinin yasak eylemleri ve bunların cezalarını
önceden bilmesi, temel hak ve özgürlükleri güvencesidir...” denmektedir.
Özetle somut dosyamızda sanık H.A. cezalandırılması
istenilen Aile Hukukundan Kaynaklanan Yükümlülüğün İhlali suçu ve bu suçu
düzenleyen 5237 sayılı TCK.nın
233/1. fıkrasının düzenleniş şekli, Kanunun gerekçesi, uygulama doğrultusu
dikkate alındığında içeriğinin ve hangi eylemlerin bakım, eğitim veya
destek olma yükümlülüğüne aykırılık teşkil edeceğinin açıkça ortaya
konmadığı, bu konuda Türk Medeni Kanununa atıf yapmakla yukarıda sayılan
Türk Medeni Kanununun ilk maddelerinin uygulanmasına olanak sağladığı, bu
maddelerin ise Ceza Hukuku ve suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile
bağdaşmadığı, hakimin takdir yetkisi ile, örf, adet kurallarının
uygulanması ile, tümevarım veya evveliyat ilkelerinin uygulanması suretiyle
suç yaratmanın mümkün olmadığı, aksi halde Anayasa’nın 38. maddesinde
düzenlenen suç ve cezaların kanunilik ilkesine aykırı davranılacağı
açıktır. Bu nedenlerle Anayasa’nın 38. maddesine açıkça aykırılık teşkil
eden 5237 sayılı TCK.nın
233/1. fıkrasının yüksek mahkemenizce iptali gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 38.
maddesine aykırı olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 233/1. maddesinin
Anayasa’nın 152. maddesi uyarınca iptali arz ve talep olunur.”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa
Kuralı
26.9.2004 günlü, 5237 Türk Ceza Kanunu’nun itiraz
konusu kuralı da içeren 233. maddesi şöyledir:
“Aile Hukukundan Kaynaklanan Yükümlülüğün İhlali
Madde
233- (1) Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü
yerine getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.
(2) Hamile olduğunu bildiği eşini veya sürekli
birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli
olmayan bir kadını çaresiz durumda terk eden kimseye, üç aydan bir yıla
kadar hapis cezası verilir.
(3) Velâyet hakları kaldırılmış olsa da, itiyadî sarhoşluk, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin
kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve hareketlerin sonucu maddi ve manevi
özen noksanlığı nedeniyle çocuklarının ahlak, güvenlik ve sağlığını ağır
şekilde tehlikeye sokan ana veya baba, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası
ile cezalandırılır.”
B- Dayanılan ve İlgili
Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa’nın 38. maddesine
dayanılmış, 2. maddesi ise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8.
maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Alparslan ALTAN, Fulya
KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ,
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi
DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın
katılımıyla 22.12.2011 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Şebnem
NEBİOĞLU ÖNER tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa
kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, itiraz konusu kuralda aile
hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine
getirmeyen kişinin cezalandırılmasının öngörüldüğü ancak, aile hukukundan
doğan bakım, eğitim ve destek olma yükümlülüğünün kapsamına nelerin dâhil
olduğunun ceza maddesinde açıkça ve net olarak düzenlenmediği belirtilerek
kuralın, Anayasa’nın 36. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle
itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.
İtiraz konusu kuralda, aile hukukundan doğan bakım,
eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişinin, şikâyet
üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
Bu düzenlemenin gerekçesinde aile hukukundan kaynaklanan bakım, eğitim veya
destek olma yükümlülüğünün kapsamının, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu
hükümlerine göre belirlenmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Anayasa’nın 2. maddesinde
belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda
adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya
aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen
kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan
devlettir.
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin
temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem
kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer
vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca
kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de
gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey
hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun
bağlandığını, bunların hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir.
Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve
davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını,
bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin
de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden
kaçınmasını gerekli kılar.
Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, ... kanunun
suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun kanuniliği”, üçüncü fıkrasında
da “Ceza ve ceza yerine geçen
güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezanın kanuniliği” ilkesi
getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, insan
hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza
hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38.
maddesine paralel olarak 5237 sayılı Kanun’un 2. maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi
uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek
cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi,
kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir.
Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle
temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Bu
ilke, aynı zamanda temel hak ve özgürlükleri en geniş biçimiyle gerçekleştirip
güvence altına almakla yükümlü olan hukuk devletinin esas aldığı
değerlerden olup, uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de özel
bir yere ve öneme sahip bulunmaktadır.
Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun “açıkça” suç sayması şartına
bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara dair düzenlemelerin şekli bakımdan
kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp, bunların içerik bakımından da
belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Bu açıdan
kanunun metni, bireylerin hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal
yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte
öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu
nedenle belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi eyleme hangi hukuksal
yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin
sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir.
İtiraz konusu kuralla, “aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya
destek olma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi” eylemi suç olarak
kabul edilerek, bu suçun unsurları ve şartları açısından aile hukukundan
doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülükleri, düzenlemenin
gerekçesinde atıf yapılan 4721 sayılı Kanun’da düzenlenmiş ve bu eylem
nedeniyle verilecek ceza itiraz konusu kuralla açıkça belirlenmiştir. İtiraz konusu kural ve gerekçesinde yer verilen
unsurlar itibariyle, aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma
yükümlülüklerinin somutlaştırılmaya elverişli olduğu anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla itiraz konusu kuralda bir belirsizlik bulunduğundan söz edilemeyeceği
gibi suç ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural,
Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi
gerekir.
Serruh KALELİ, Mehmet ERTEN, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU ile Erdal TERCAN bu görüşe
katılmamıştır.
VI- SONUÇ
26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 233. maddesinin
“Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine
getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.” biçimindeki (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve itirazın REDDİNE, Serruh KALELİ, Mehmet ERTEN, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU ile Erdal TERCAN’ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 24.5.2012 gününde karar verildi.
|
Başkanvekili
Serruh KALELİ
|
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
|
|
|
|
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
|
|
|
|
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
|
Üye
Burhan ÜSTÜN
|
|
|
|
|
|
Üye
Engin YILDIRIM
|
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|
Üye
Hicabi DURSUN
|
|
|
|
|
|
Üye
Celal Mümtaz
AKINCI
|
Üye
Erdal TERCAN
|
|
|
|
|
Üye
Muammer TOPAL
|
Üye
Zühtü ARSLAN
|
|
|
|
|
KARŞIOY
Türk Ceza Kanunu’nun 233. maddesinin “Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya
destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikayet
üzerine bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” biçimindeki birinci
fıkrasının Anayasa’nın 38. maddesine aykırılığı nedeniyle iptal istemini
reddeden kararda oluşan görüşe katılınmamıştır.
233. maddenin (1) numaralı fıkrasında suçun maddi
unsuru AİLE hukukundan kaynaklanan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün
ihlalinden ibarettir. Seçimlik bazı ödevlere ilişkin ihmali davranışlar
cezai sorumluluk doğurması kapsamında icrai
davranış olarak kabul edilmiştir. Ancak atıfta bulunulan medeni yasanın
Aile hukuku kavramının medeni yasanın ikinci kitabında 118. ve 494. maddeleri
arasında geniş bir alanı kapsadığı, suçun unsurlarından sayılan
yükümlülüklerin ise çokça maddeyi ilgilendirdiği görülmektedir.
Örneğin-anne babanın çocuklarına eğitim yükümlülüğü düzenlemesi (TMK 324,
327, 335, 340, 341, 345, 355, 356) bir çok madde
kapsamında yer almaktadır.
Suç nitelenirken yükümlülüklerin kapsamının
belirlenmesinde faillik ve mağdurluk statüsünün tespitinde olduğu gibi çok
farklı yaklaşımlar olduğu görülmektedir. 233/1. maddenin tehlike suçu
olması, ihmali davranışın varlığının cezalandırılabildiği düşünüldüğünde
suçun tanımı ayrı bir önem arzetmekte,
nitelemedeki belirsizliğin bu kapsamda ceza sorumluluğunu aşırı
genişletmeye olanak verdiği görülmektedir.
Halbuki
suç ve cezada kıyas ve kıyasa yol açacak geniş yorum yapılamamaktadır. Hakimin tespit edeceği fiil açık olacak, geniş bir
takdir marjında ihtiyaç duyduğu kendi tanımından yola çıkıp dağıtılacak
adalet ve hakkaniyet uygulayıcılara göre değişmeyecektir. Cezayı bilmemenin
mazeret olmadığı yerde ceza yaptırımına müstelzim fiilinde açık/net/
belirli olması bir hukuk devletinde Anayasal zorunluluktur.
Kural içeriğinde yer alan, evin geçimini sağlamak,
çocuklara gereği gibi bakılması, masrafları karşılamak aile birliğinin
mutluluğunu sağlamak, sadakat, dayanışma, barınma, kişilik gelişimi,
beslenme, eğitim, ruhsal, ahlaki gelişim vb. aile hukuku kavramlarının
taraflara getirdiği yükün orantılı, adil dağılımı, gerekliliği, tarafların
yetenekleri, fiziki durumları, statüleri, hukuki konumları, ehliyetleri vb.
sayısız nedenlerle ceza hukuku sistematiği ile özdeşmeyecek
şekilde çok geniş bir yorum tarzına fırsat vermektedir.
İptali istenen bu kural neticede aile ferdine
ihmali davranış karşısında hapis cezası getirmektedir.
Hukuk devleti adaleti bir hukuk düzeni kurmak,
geliştirmek ve bireyini hukuki güvenlik altına almak, keyfiliklere,
belirsizliklere, öngörülmezlere karşı korumak zorundadır.
Suç ve cezalara ilişkin esaslar başlığı altında yer
alan Anayasa’nın 38. madde ile tanımlanan ilke bireysel özgürlüğün kanuni
güvencesidir ve ceza hukukunun temel nedenidir. Tüm unsurları ile hiçbir
belirsizlik ve kıyasa gidecek yol önermeden düzenlenmiş AÇIK ve net
tanımlanmamış bir fiil’e dayanmaksızın kişi özgürlüğüne cezai müdahale
hukuki güvenlik ve hukuk devleti ilkesi ve kanunsuz suç ve ceza olmaz
ilkesini düzenleyen Anayasa’nın 38. maddesine aykırılık oluşturacaktır.
7.7.2011 günlü, 2010/69 E.,
2011/116 K. sayılı Mahkememiz kararında, hangi eylemlerin yasaklandığı ve
bu yasak eylemlere verilecek cezaların kuşkuya yer bırakmayacak şekilde
yasada gösterilmesi gerektiği, 15.1.2009 günlü, 2004/70 E., 2009/7 K.
sayılı kararında ise suç ve cezada kuralların kuşkuya yer vermeyecek
biçimde açık ve sınırlarının da belli olması gerekir denildiği
görülmektedir. Anayasa’nın 2. maddesinde de düzenlenen hukuk devletinin
temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir, yasal
düzenleme hem kişi hem idare yönünden her hangi bir duraksamaya ve kuşkuya
yer vermeyecek şekilde, açık, net, anlaşılabilir ve uygulanabilir ve keyfi
uygulamalara karşı koruyucu önlem içermesi gereklidir. Birey, yasada
belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve ölçüye hangi hukuksal
yaptırımın veya sonuca bağlandığını bilmelidir. Devlet yasal düzenlemede bu
güven duygusunu zedeleyici önlemlerden kaçınmak zorundadır.
İptal konusu, “Aile hukukundan doğan bakım, eğitim
veya destek olma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi şeklindeki kural;
yükümlülüğün taraflarını
sınırını, oranını, nelerden ibaret olduğunu belirlemeyen ya
da fiilde ihlalin derecesi, önem sırası, özel kast, irade dışı hal gibi hiç
bir niteleme yapmayan soyut bir düzenleme olup, yaptırım uygulayıcısını
cezai sorumluluğun sınırlarının genişletilmesine iten bir keyfiliğe
yönelttiği, tarafını da belirsizlik ve hukuki güvensizlik içinde bıraktığı
nedenleri ile Anayasa’nın 2. ve 38.
maddesine aykırıdır.
|
|
Başkanvekili
Serruh
KALELİ
|
KARŞIOY
GEREKÇESİ
Ceza Kanunu’nun 233. maddesinin iptali istenilen
(1) numaralı fıkrasında “Aile
hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine
getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır” denilmektedir.
İptali istenilen kuralda, suçun maddi unsurunun
aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün yerine
getirilmemesi olduğu belirtilmektedir
Anayasa’nın 38. maddesinde, kanunun suç saymadığı
bir fiilden dolayı kimsenin cezalandırılamayacağı, ceza ve ceza yerine
geçen güvenlik tedbirlerinin kanunla konulacağı ifade edilerek, suç ve
cezada kanunilik ilkesi öngörülmüştür. Bu ilke, ceza hukukunun da temelini
oluşturur.
Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hangi eylemlerin
yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların neler olduğunun
kuşkuya yer vermeyecek biçimde kanunda gösterilmesini, Anayasa’nın 2.
maddesinde öngörülen hukuk devlet ise kanunların açık, anlaşılır ve
sınırlarının belli olmasını gerektirir. Bu ilkeler, kişilerin
yasak eylemleri önceden bilmelerini ve temel hak ve özgürlüklerini güvence
altına almalarını sağlar.
İtiraz konusu kuralda, yer alan aile hukukundan
doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün, aile hukukunun
düzenlendiği Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre belirlenmesi
gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, “aile” ve “yükümlülük”
kavramlarının yer aldığı aile hukukuna ilişkin düzenlemelerin kapsamının
çok geniş olması nedeniyle kimlerin aile bireyi sayılması gerektiğine ve
sınırın nerede bittiğine, nelerin bakım, eğitim ve destek olma
yükümlülüğünün içinde sayılacağına ve ölçüsünün ne olduğuna, yükümlüler ile
bakım, eğitim ve destek olunacakların kimlerden oluşacağına ilişkin
konular, belirsizlik içermektedir. Bu belirsizliklerin, fıkrada
düzenlenen suçun maddi unsurunun saptanmasında duraksamalara, keyfi
uygulamalara ve adaletin gerçek anlamda tesis edilememesine yol açabilecek nitelikte olduğu
değerlendirilmektedir.
Anayasa ve ceza hukukunda öngörülen suçların ve
cezaların kanuniliği ilkesi, bunlarla ilgili tanımların açık, seçik ve
belirli olmasını gerekli kılar. Aksi
takdirde, hukuk düzeninde hukuki güvenlikten söz etmek ve adaleti gerçekleştirmek
mümkün olmaz.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 38.
maddelerine aykırıdır.
İptali gerekir.
KARŞIOY YAZISI
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 233. maddesinin
iptali istenen“Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma
yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikayet
üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” biçimindeki (1) numaralı fıkrasının
Anayasa’ya aykırı olmadığı yolundaki çoğunluk görüşüne, aşağıdaki nedenlerle,
“destek olma” ibaresi yönünden katılmamaktayım.
İtiraz eden Mahkemenin başvuru gerekçesinde de
belirtildiği gibi, Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddesinin gerekçesinde de
ceza yaptırımı ile koruma altına alınması amaçlanan yükümlülüklerin kapsamının
Türk Medeni Kanunu (TMK) hükümlerine göre belirlenmesi gerekeceği
öngörülmektedir. Aile hukukundan doğan destek olma yükümlülükleri, evlilik
birliği sırasında veya birliğin sona ermesinden sonra dahi söz konusu
olabileceği gibi, Türk Medeni Kanunu’nun İkinci Kitabı (Aile Hukuku)nın İkinci Kısmında düzenlenen “Hısımlık” kurumu
kapsamında, örneğin TMK’nun 364. maddesinde yer
alan nafaka yükümlülüğü kapsamında da uygulama alanı bulabilecektir.
TMK’nun
185. maddesinde eşlerin hak ve yükümlülükleri genel olarak düzenlenmiş,
maddenin üçüncü fıkrasında eşlerin birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak
ve yardımcı olmak zorunda oldukları belirtilmiştir. TMK’nun
186. maddesine göre eşlerin oturacakları konutu birlikte seçmeleri, evlilik
birliğinin giderlerine güçleri oranında emek ve malvarlıkları ile
katılmaları da kuşkusuz, aile hukukundan doğan yükümlülüklerdir. Kanun’un
195. maddesinde, evlilik birliğinin korunması için evlilik birliğinden
doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin
önemli bir konuda uyuşmazlığa düşülmesi halinde eşlerin ayrı ayrı veya birlikte hakimin
müdahalesini isteyebilecekleri, hakimin, gerektiği takdirde eşlerden
birinin istemi üzerine kanunda öngörülen önlemleri alacağı belirtilmiştir.
Bu alanda görevli mahkeme Aile Mahkemesidir. Destek olma yükümlülüğünün de
önceden belli bir tanımının yapılamayacağı, bu desteğin her ailede ve her
somut olayda farklı olabileceği, bunlara hürriyeti bağlayıcı ceza yaptırımı
tehdidi kullanılarak müdahale edilmesinin aile kurumunu koruyucu nitelikte
mi yoksa eşler arasında daha fazla husumete mi yol açacağının en azından
tartışılabilir olduğu açıktır. Eşler arasındaki en büyük destek olma
yükümlülüğünün, manevi güven ve sadakat olduğu açıktır. Bu yönden
bakıldığında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre suç sayılmayan zinanın,
eşler arasındaki manevi destek olma yükümlülüğünün ihlali kabul edilerek,
dolaylı yoldan hapis cezası ile cezalandırılması mümkün olacaktır. Sonuç
olarak, “destek olmak” ibaresinin her türlü yoruma açık olması nedeniyle
suç ve cezada bulunması gereken açıklığı taşımadığı anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 38. maddesinde suç ve cezalara ilişkin
esaslar düzenlenmiş; kanunsuz suç ve ceza olamayacağı ilkesi gözetilmiştir.
Aile hukukundan doğan destek olma yükümlülükleri öncelikle Aile
Mahkemelerinin görev alanına giren ve suçun unsurları belli edilmesine
müsait olmayan konular olduğundan, Anayasa’nın 38. maddesinde güvence
altına alınan suçun kanuni unsurunun açık, anlaşılabilir ve öngörülebilir olması
gereğine uymamaktadır.
Bu nedenle kuralın “destek olma” yükümlülüğü
bölümünün iptali gerekir.
|
|
Üye
Osman Alifeyyaz
PAKSÜT
|
KARŞI OY
GEREKÇESİ
Bir fiili suç haline getirip karşılığında yaptırımı
koymak kanun koyucuya aittir. Kanun koyucu, toplum menfaatlerini dikkate
alarak, bir fiilin işlenmesini veya işlenmemesini suç sayıp cezasını da
düzenleyebilir. Bu çerçevede suç ve ceza hükmü ihdas etme hususunda kanun
koyucu, tek kaynaktır.
Kanun koyucunun sahip olduğu bu yetki ifadesi
pozitif hukuk metinlerinde de bulunmaktadır. Nitekim 1982 Anayasası’nın 38.
maddesinin birinci fıkrası, kimsenin işlendiği zaman yürürlükte bulunan
kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı hükmüne yer
verdiği gibi; üçüncü fıkrası da ceza ve ceza yerine geçen güvenlik
önlemlerinin, ancak kanunla konulacağını belirtmiştir. Türk Ceza Kanunu’nun
2. maddesinde de bir fiilin suç sayılabilmesi ve söz konusu fiil nedeniyle
bir kimseye yaptırımın uygulanması için, bunların mutlaka kanun tarafından
belirtilmesinin gerektiği açıklanmıştır.
Kanun koyucu suç haline getirmek istediği fiili,
yani suçun maddi unsurlarını ve bu fiil karşılığı hükmedilecek cezayı
mümkün olduğu kadar açık ve net olarak göstermelidir. Ceza hukukunun
güvence fonksiyonunu yerine getirebilmesi “belirlilik ilkesi” adını
verdiğimiz, bu kurala uyulması ile yakından ilgilidir. Suçun tanımının
yasada açıkça gösterilmemesi, işleyeceği fiilin suç oluşturup
oluşturmayacağını bilemeyen ferdi kuşku içinde bırakacağından onun
özgürlüğünü tehlikeye düşürecektir. Ayrıca belirlilik ilkesine uygun
davranılmaması kıyas uygulamalarına sebebiyet vererek hakimin
keyfi davranmasına yol açabilir.
İtiraz konusu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 233.
maddesinde “Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma
yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikayet
üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” denilmektedir.
Suçun maddi unsurunu oluşturan yükümlülüklerin Türk Medeni Kanunu
hükümlerine göre tespit edileceği, aile hukukuna ilişkin konuların Türk
Medeni Kanunu’nun ikinci kitabında düzenlendiği, buradaki aile kavramının
farklı kapsamlarda ele alındığı görülmektedir. Türk Medeni Kanunu’nun aile
hukuku kitabında yer alan hükümlerin hangisinin bakım, eğitim ve destek olma
yükümlülüğü kapsamında olduğu açıkça gösterilmediğinden, itiraz konusu ceza
kuralının uygulanması hakimin yorumuna, keyfiliğe
varacak takdir yetkisine ve subjektif
değerlendirmesine göre olacaktır. Böylece itiraz konusu kuralın ceza
hukukundaki belirlilik ilkesine açıkça aykırı olduğu görülmektedir.
İtiraz konusu kuralda suçun unsurlarının
oluşabilmesi için Türk Medeni Kanununa atıf yapılmasının bir sakıncası da,
kanun koyucu tarafından Ceza Kanunu’na dokunmadan Medeni Kanunda yapılacak
değişiklikle, önceden suç olmayan bir fiil suç kapsamına alınabilecek, suç
olan bir fiil ise bu kapsamdan çıkarılabilecektir. Bu durum, cezalandırmada
keyfiliği önleyen suçların ve cezaların belirliliği ilkesine açıkça
aykırılık oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralın
Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği
kanaatinde olduğumuzdan; aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
24.05.2012
|
Üye
Burhan ÜSTÜN
|
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|
KARŞI
GÖRÜŞ
Müşteki
sanık hakkında, aile hukukundan doğan yükümlülüğün ihlali suçundan 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 233/1 ve 53/1 maddeleri gereğince
cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında Mahkeme, 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu’nun 233. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa’nın
38. maddesine aykırılığını ileri
sürerek iptalini istemiştir.
5237
sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 233. maddesinin iptali istenilen birinci fıkrası şu şekildedir: “Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya
destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
İtiraz
konusu kural ile, aile hukukundan doğan bakım,
eğitim veya destek olma yükümlüsü kişinin, bunları talep etme hakkına sahip
kişiye karşı bu yükümlülüklerini yerine getirmezse, şikayet üzerine hapis
cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür.
İptali
istenen kuralın gerekçesi şu şekildedir: “Maddenin birinci fıkrasında, aile
hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün yerine
getirilmemesi, suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşması için terk
olgusunun gerçekleşmemesi gerekir. Aksi takdirde, terk suçu oluşur. Aile
hukukundan kaynaklanan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün
kapsamını, Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre belirlemek gerekir. Bu
suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması, şikâyete tabi
tutulmuştur.”
Mahkememiz
çoğunluk görüşünde, bakım, eğitim ve destek olma yükümlülüklerinin Türk
Medeni Kanunu’nda düzenlendiği, verilecek cezaların da ceza kurallarıyla
belirlendiği, gerekli açıklığın sağlandığı gerekçesi ile hüküm Anayasa’ya aykırı
bulunmamıştır.
5237
sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “aile
hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali başlığı” altında, 233.
maddede, aile ilişkisi nedeniyle doğan bazı yükümlülüklerin yerine
getirilmemesinin ayrıca suç olarak düzenlenmesi, Kanun koyucunun aileye
verdiği değeri göstermesi bakımından önemlidir. Benzer düzenlemenin Alman
Ceza Kanunu m. 170 ve 171’de de bulunduğunu görüyoruz. Gerçekten, Kanun
koyucunun, kuralda belirtilen sözkonusu yükümlülüklerin
yerine getirilmesini sağlayarak, aileyi ve bu kapsamda bakım, eğitim veya
desteğe ihtiyacı olan zayıf konumdaki aile bireylerini korumayı
amaçladığını söylemek mümkündür.
Anayasa
Mahkemesi 7.7.2011 tarihli, E.2010/69, K.2011/116 sayılı kararında, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi
konusunda, “...Anayasa’nın 38.
maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, ... kanunun suç
saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun yasallığı”,
üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak
kanunla konulur” denilerek, “cezanın yasallığı” ilkesi getirilmiştir.
Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini
esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel
ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine paralel
olarak Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan “suçta ve cezada
kanunilik” ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak
eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde
yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması
gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine
dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması
amaçlanmaktadır….” denilmektedir.
Bu şekilde çizilen çerçevede, itiraz konusu kural
incelendiğinde, öncelikle, kuralın gerekçesinde de belirtildiği üzere,
bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün ihlali suçu açısından, bakım,
eğitim veya destek olma yükümlüsünün kim veya kimler olduğunu; bakım,
eğitim veya destek olma alacaklısının yahut hak sahibinin kim veya kimler
olduğunu, bu yükümlülüklerin kapsamının ne olduğunu, Medeni Kanuna göre
belirlemek gerekmektedir. Şüphesiz,
suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi kapsamında, bir başka kanuna atıf
yapılarak da, suç veya ceza düzenlenebilir. Ancak böyle bir durumda da,
düzenlenen suçun unsurları, cezası vb hususlar, ilgili maddelerde, açıkça
ve tereddüde mahal bırakmayacak şekilde düzenlenmiş olmalıdır.
İtiraz
konusu kuralda düzenlenen suçta, “aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya
destek olma yükümlülüğünün” ihlal edilmesinin suçun maddi unsuru olarak
düzenlendiğini görüyoruz. İtiraz konusu kural biraz daha yakından
incelendiğinde, söz konusu yükümlüklerin ihlâlinin, kim tarafından, kime
karşı, hangi kapsamda gerçekleşmesi halinde, bunun suç olarak
düzenlendiğinin açık, tereddüde yer bırakmayacak şekilde düzenlendiği
söylenemez. Suçun maddi unsuru düzenlenirken, Medeni Kanun’un ilgili
maddelerine atıf yapılarak, hangi yükümlülüğün hangi kapsamdaki ihlalinin
suç olarak kabul edildiği düzenlenmeyip; genel olarak “aile hukukundan
doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün” ihlalinden söz
edilmesini, konunun Medeni Kanun’daki düzenleniş şekli ve kapsamı da
dikkate alındığında, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi açısından yeterli görmek mümkün değildir.
Öncelikle
buradaki “aile hukuku” kavramının açıklığa kavuşturulması zorunludur.
Şüphesiz bu kavramı yine Medeni Kanun’a göre açıklığa kavuşturmak
gereklidir. Bu açıdan Medeni Kanun’a baktığımızda, ikinci kitabın (m. 118 vd.) başlığının “aile hukuku” olduğunu görüyoruz. Bu
başlık altında birinci kısımda evlilik hukuku, ikinci kısımda hısımlık,
üçüncü kısımda ise vesayet düzenlenmiştir. Bu kısımlarda düzenlenen tüm
bakım, eğitim ve destek olma yükümlükleri, itiraz konusu kural açısından
suçun maddi unsurunun kapsamına girecek midir? Hüküm, aile hukukuna atıf yaptığından ve
aile hukuku kitabında da sözkonusu ilişkiler
düzenlendiğinden, belirtilen kısımlardaki ilişkilerden doğan tüm bakım,
eğitim ve destek olma yükümlülüklerinin ihlâlinin, lafzen
maddenin kapsamına girmesi gerekir. Oysa bu kısımlarda düzenlenen
ilişkilerden doğan tüm eğitim, bakım ve destek olma yükümlülüklerinin
kapsama girmesi hükmün amacına aykırı olur. Bu kapsamda nişanlılar
birbirine destek olmadığında yahut eşler birbirine destek olmadığında,
örneğin eşlerden biri, sadakatsizlik yaptığında yahut hasta olduğu için
eşinden boşanmak istediğinde, MK m. 185, III hükmü de dikkate alındığında,
bakım ve destek olma suçunu işlemiş sayılacak mıdır ?
Medeni Kanun’daki
düzenlemeye göre kapsamı itibariyle, “aile hukuku” kavramı
son derece geniş olup, suçun maddi unsurlarını tereddüde mahal bırakmayacak
şekilde belirlemekten uzaktır.
İtiraz
konusu kural da düzenlenen suçun unsurlarını, failini, zarar görenini
belirlemek açısından “aile” kavramı kilit rol oynamaktadır. Zira suçun faili,
zarar göreni, yükümlülüğün ne olduğu ve kapsamı aileye göre
belirlenecektir. Bilindiği gibi aile,
dar anlamda aile (çekirdek aile), geniş anlamda aile ve en geniş
anlamda aile olarak ele alınıp incelenmekte ve kapsamı belirlenmektedir. Nitekim, Medeni Kanun’da da bu kapsama bağlı olarak farklı
hükümler getirilmiş, haklar ve
yükümlülükler düzenlenmiştir. İtiraz konusu kural açısından, hangi kapsamdaki ailenin
esas alındığı açık değildir.
İtiraz
konusu kurala konu edilen, bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüklerinin
de, niteliklerinin ne olduğu genel olarak anlaşılabilirse de, kapsamlarının ne olduğu ve bu
yükümlülükleri ihlalin derecesi açık değildir, bu konularda da belirsizlik
bulunmaktadır. Örneğin eğitim yükümlülüğünün ihlalinde, anne babanın, çocuğunun
eğitimini karşılaması yükümlülüğü hangi seviyeye kadar maddenin
kapsamına dahildir, sadece temel eğitim mi
kapsamdadır, üniversite eğitimi kapsama dahil edilebilir mi; Devlet
üniversitesini kazanamayıp, bir özel üniversiteyi kazanan çocuğunu, özel
üniversiteye göndermeyen baba, bu suçu işlemiş sayılır mı? Görüldüğü gibi, yükümlülüğün kapsamı açısından
da hüküm yeterli açıklığa sahip değildir.
Yukarıda
belirtildiği şekilde, itiraz konusu kuralda, Anayasa’nın 38. maddesi
gereğince “suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesi gereğince bulunması
gereken açıklık
bulunmamakta, büyük bir boşluk bulunmaktadır. Açıklık
bulunmayan tüm bu konularda, hakim çok geniş bir takdir yetkisine sahip
olup, itiraz konusu kuralı uygularken ya kıyas yaparak yahut Medeni Kanun m. 1/II
gereğince kendisi kanun koyucu gibi hareket edip kural koyarak hükmü
uygulamaya çalışacaktır. Oysa,
Anayasa’nın 38. maddesi gereğince, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin
gereği olarak, ceza kuralında, hangi
fiillerin suç olduğu ve yasaklandığı,
suç sayılan fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer
bırakmayacak biçimde
gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli
olması gerekmektedir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle, 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu’nun 233. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya
destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmünün Anayasa’nın 38.
maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumdan, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
|