|
Anayasa Mahkemesi
Başkanlığından:
Esas Sayısı
: 2010/10
Karar Sayısı : 2011/110
Karar Günü : 30.6.2011
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Trabzon 2. Sulh Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35.
maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa’nın 329. maddesiyle
değiştirilen üçüncü fıkrasının “anonim
şirketler” yönünden, Anayasa’nın 2., 10., 20.,
38. ve 48. maddelerine aykırılığı savıyla iptaline karar verilmesi
istemidir.
I- OLAY
Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı
tarafından tebliğ edilen idari yaptırım kararına karşı yapılan itirazda,
itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme,
iptali için başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü
şöyledir:
“1- Anayasanın 2. maddesinde
yeralan hukuk devleti ilkesinin gereği olarak özellikle kanunda ceza
yaptırımına bağlanan eylemlerin kapsamının açık ve net olarak düzenlenmesi
ve tereddüt oluşturmaması gerekmektedir, iptali istenen madde ile getirilen
sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu kapsamı açık ve net değildir. 1136
sayılı Avukatlık Kanununun 35. maddesinde yalnız avukatların yapacağı işler
olarak hukuki danışmanlık hizmeti, dava ve iş takip hizmeti belirlenmiş
olup anılan yasa maddesinin zorunlu sözleşmenin hangi hizmeti veya
hizmetleri kapsayacağı açık ve net olarak belirlenmemiştir.Yasal
düzenlemede, düzenleniş şekli ve düzenleme öncesi cümle dikkate alındığında
anonim şirketin açtığı ve hakkında açılan davada avukat sözleşmesi
zorunluluğu öngörüldüğü izlenimi vermekte ise de, uygulamada danışmanlık
hizmeti sözleşmesi yapılması istenmekte ve bu şekilde uygulama yapılmaktadır.
İptali istenen yasa maddesinde sözleşme konusu hizmetin niteliği
belirtilmemiş olması farklı yorum ve uygulamaya yolaçmakta hukuki kargaşa
ve karmaşaya sebebiyet vermektedir. Özel hukuka ilişkin ve sözleşme
özgürlüğü kapsamında bulunan tarafların özgür iradeleri ile yapmaları veya
yapmamaları gereken bir hukuki ilişkinin kanunla zorunlu tutularak
yaptırıma bağlanması ve bu düzenlemenin de kapalı ifadeler ile uygulamada
karmaşa oluşturacak şekilde yapılması öncelikle Anayasanın 2. maddesi
düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
2- İptali istenen kanun hükmü
ile, sermayesi belli bir miktarı geçen anonim şirketler için sözleşmeli
avukatlık zorunluluğu getirilmesi, diğer şirketler için benzer düzenleme
getirilmemiş olması Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırıdır.
3- Anayasanın 48. maddesinde
sözleşme özgürlüğü düzenlenmiş olup sözleşme özgürlüğü, özel hukuktaki irade
özerkliği ilkesinin Anayasaya yansıması olup özel hukuk alanında kişilerin
yasal sınırlar içerisinde istedikleri hukuki sonuca bu yoldaki iradelerini
yeterince açığa vurarak istedikleri sonuca ulaşabilmelerini ifade
etmektedir. Bu anlamda bir grup anonim şirket için belli meslek grubu
mensupları ile sözleşme zorunluluğu getirilmesi ve uyulmaması halinde idari
para cezası yaptırımı öngörülmesi sözleşme özgürlüğüne müdahale
niteliğindedir. Sermayesi belli bir miktarı aşan anonim şirketler
zorunluluk olması bile avukat ile sözleşme yapmakta kendilerini davalarda
avukat vasıtası ile temsil ettirmektedir. Bu kanun hükmüne dayanılarak
Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinde yapılan değişiklik ile, sözleşmenin ne
şekilde yapılacağı, hangi şartları ihtiva edeceği, anlaşmazlık durumunda ne
şekilde çözümleneceğine dair sözleşmeye konacak hükümler belirlenerek
yazılı sözleşme ile serbest meslek makbuzunun baroya verilmesi gibi
hususlara yer verilmiştir. HUMK, CMUK gibi temel usul yasalarında dahi
temsil için avukatın herhangi bir makama sözleşmenin verilmesi öngörülmemiş
ve vekaletnamenin verilmesi yeterli görülmüş iken bu yasa hükmü ile Avukat
ile müvekkili arasında ticari sır niteliğinde bulunan sözleşmenin sır
olmaktan çıkarılarak hiç gerekmediği halde sözleşmenin bir yerlere
verilmesinin öngörülmesi hem sözleşme özgürlüğüne hem de Anayasanın 20.
maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ilkesine aykırıdır.
4- İptali istenen yasa
maddesinde düzenlenen eylemin yaptırımının 4857 sayılı oluşturulmuş Asgari
Ücret Tespit Komisyonu belirlediği asgari ücrete endekslenmiş olması
Anayasanın 38/3. maddesinde konulan ceza ve ceza yaptırımı yerine geçen
güvenlik tedbirlerinin yasayla düzenlenmesi ilkesine aykırıdır.
SONUÇ VE TALEP:Yukarıda Anayasa’ya aykırılık nedenlerini ayrıntılı olarak
belirttiğimiz 1136 sayılı Kanunun 35/3. maddesinin mahkememizde görülen
davanın Anonim Şirketler ile ilgili olması nedeniyle anonim şirketler ile
sınırlı olarak İPTALİNE
karar verilmesini saygı ile arz ederim. 22.01.2010”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa’nın
329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrası şöyledir:
“Dava açmaya yeteneği olan
herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir
ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde
ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi
bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı
kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra
hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından
sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan
onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî
ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa’nın 2.,
10., 20., 38. ve 48. maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit
ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın
katılımlarıyla 25.2.2010 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin
rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve
bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, itiraz konusu
fıkra ile Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde belirtilen esas sermaye
miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim
şirketlerin, aksine davrananların idari para cezası ile
cezalandırılacakları belirtilerek, avukatlık sözleşmesi yapmaya
zorlanmalarının ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde yalnız
avukatların yapacağı işlerin hukuki danışmanlık ile dava ve iş takip
hizmetleri olarak belirlenmesi karşısında, anonim şirketler için getirilen
sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık bir şekilde
belirlenmemesinin, Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devletine ve
48. maddesinde düzenlenen sözleşme özgürlüğüne; bu zorunluluğun sadece esas
sermayesi belirlenen miktarı geçen anonim şirketler için getirilmiş olmasının
Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine; idari para
cezasının miktarının Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından belirlenen
asgari ücrete endekslenmiş olmasının Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen
ceza ve ceza yaptırımı yerine geçen güvenlik tedbirlerinin yasayla
düzenlenmesi ilkesine; ayrıca Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu
Yönetmeliği’nde itiraz konusu fıkraya dayanılarak yapılan değişiklik ile
avukatlık sözleşmenin ne şekilde yapılacağına, hangi şartları ihtiva
edeceğine, sözleşmeden doğan anlaşmazlıkların nasıl çözümleneceğine ve
yazılı sözleşme ile serbest meslek makbuzunun baroya verilmesi gerektiğine
dair hükümlere yer verilerek avukat ile müvekkili arasında ticari sır
niteliğinde bulunan sözleşmenin sır olmaktan çıkarılmasının, sözleşme özgürlüğüne
ve Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ilkesine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin itiraz konusu üçüncü fıkrasında
dava açmaya yeteneği olan herkesin kendi davasına ait evrakı
düzenleyebileceği, davasını bizzat açabileceği ve işini takip edebileceği
belirtildikten sonra, Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde öngörülen
esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan
anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları, bu
zorunluluğa uymayan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli
avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde
yürürlükte bulunan asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para
cezası verileceği hükme bağlanmıştır.
6762 sayılı Türk Ticaret
Kanunu’nu 269. ve devamı maddelerinde düzenlenen anonim şirket, en az beş
kişinin belli bir iktisadi gaye ve konu ile uğraşmak üzere bir unvan
altında kurdukları, esas sermayesi belirli ve paylara bölünmüş,
borçlarından dolayı yalnız mameleki ile sınırlı sorumlu ve ortaklarının
sorumluluğu yüklendikleri sermaye payları ile sınırlandırılmış bulunan, hak
ehliyeti işletme konusu ile sınırlı, tüzel kişiliğe sahip bir ticaret
şirketidir.
Küçük sermaye birikimlerini büyük malî, ticarî ve
sanayi kuruluşlar durumunda toplayan anonim şirketler, günümüzde en önemli
iktisadî ve sosyal müesseseler arasında yer almışlardır. Bünyelerinde pay
sahiplerine, şirket çalışanlarına, şirket alacaklılarına ve topluma ait
birbiriyle çatışan farklı çıkarları barındıran anonim şirketler,
sağladıkları büyük sermayelerle, sınırlı sorumluluğun ve tüzelkişi olmanın
verdiği olanaklardan da yararlanarak, önemli girişimler gerçekleştirmişler
ve ülkelerinin kalkınmalarında yararlı olmuşlardır. Bu bakımdan özelikle
esas sermayesi büyük olan anonim şirketlerin, bünyelerinde barındırdıkları
farklı çıkarlar arasında denge kurulabilmesi ve halkın bu şirket türüne
olan güveninin sarsılmaması için kârlılık ve çağdaş işletmecilik esaslarına
uygun olarak verimli biçimde çalıştırılmaları büyük önem taşımaktadır.
Anonim şirketlerin çok sayıda ortağı ilgilendiren faaliyetleri, bu
kuruluşların toplumda pay sahibi ve yatırımcı kitlesini, çalışanları ve
üretilen mal ve hizmetlerin pazarlandığı piyasayı aşan sosyal ve ekonomik
etkiler oluşturmalarına yol açmıştır.
Anayasa’nın çeşitli
maddelerinde yer alan, “...kişilerin ve toplumun refah, huzur ve
mutluluğunu sağlamak...” (madde 5), “...Devlet, özel teşebbüslerin milli
ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve
kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır (madde 48);
ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı... planlamak....”
(madde 166); Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının
sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri
alır...” (madde 167); şeklindeki hükümler, Devletin ekonomik hayatın işleyişini
düzenlemek ve gerektiğinde bu alana müdahalede bulunmakla görevli
kılındığını ortaya koymaktadır.
İtiraz konusu fıkranın ikinci
cümlesi ile Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde öngörülen esas sermaye
miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim
şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları
belirtilerek, esas sermayesi belli büyüklüğe ulaşmış anonim şirketlerin,
kurumsal varlıklarını bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar arasında
adil bir denge kurarak devam ettirebilmeleri için başlangıçtan itibaren
yaptıkları her türlü işlemin daha sonra hukuki uyuşmazlığa yol açmayacak
şekilde, sağlam bir hukuk temelinde yapılması ve bu şekilde kârlılık ve
çağdaş işletmecilik esaslarına uygun olarak verimli biçimde
çalıştırılabilmeleri amaçlanmıştır. Başvuru kararında itiraz konusu kural
ile getirilen avukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık ve net
olarak belirlenmediği ileri sürülmekte ise de, itiraz konusu kuralın
gerekçesinde yargı önüne giden uyuşmazlıkların büyük bir kısmının hukukî
ilişki kurulurken gerekli özenin gösterilmemesinden kaynaklandığı
belirtildiğinden, yapılan düzenleme ile anonim şirketlerin sadece taraf
oldukları davalarda değil, hukuki uyuşmazlık doğmadan önce de avukat
bulundurarak, avukatın hukuki yardımından yararlanmalarının amaçlandığı
anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 10. maddesinde herkesin,
dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve
benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu
belirtilmiştir. Eşitlik ilkesinin amacı, hukuksal durumları aynı olanların
kanunlarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun
karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu
ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar
uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Bu ilke
ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Kanun önünde eşitlik,
herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum
ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal
durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik
ilkesi zedelenmiş olmaz.
Yasal unsurları açısından aynı yapısal
özelliklere sahip olmakla birlikte, esas sermayeleri büyük miktarlara
ulaşan anonim şirketler, sosyal ve ekonomik hayattaki işlevleri bakımından
diğerlerine göre farklılık arz etmektedir. Bu nedenle toplumun sosyal ve ekonomik düzenini önemli ölçüde
etkileyebilecek büyüklüğe sahip olan anonim şirketlerin işlevlerini
sağlıklı bir şekilde yerine getirebilmeleri için kamu otoritesi tarafından
bu şirketlerin faaliyetlerine diğerlerine göre farklı şekillerde müdahale
edilebilmektedir. Yasakoyucu itiraz konusu kural
ile anonim şirketlerin işlevlerinin farklılaşmasına yol açan sermaye
miktarının sınırını “Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde ön görülen
esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazlası” olarak takdir
etmiştir. Bu kapsamda esas sermayesi bu miktar ya da üzerinde olan anonim
şirketler ile esas sermayesi bu miktardan az olan anonim şirketler,
toplumun sosyal ve ekonomik düzenini etkileyecek işlevsel özelliklere sahip
olmaları bakımından aynı hukuksal konumda bulunmadıklarından, bunlara
farklı kurallar uygulanması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.
Yasakoyucunun ceza alanında yasama yetkisini kullanırken
Anayasa’nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak
koşuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayılırsa
hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımıyla karşılanmaları gerektiği, hangi
durum ve davranışların ağırlaştırıcı ya da hafifletici öge
olarak kabul edileceği konularında takdir yetkisi vardır. Bu yetki, idari
yaptırımlar bakımından da geçerlidir.
Anayasa’nın 38. maddesinde “…Ceza ve ceza yerine
geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur…” denilerek suç ve
cezanın yasallığı ilkesine yer verilmiştir. Bu ilkenin zorunlu
sonuçlarından biri de belirlilik ilkesidir. Hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri olan belirlilik ilkesi, suçun unsurlarının ve verilecek
cezanın tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,
uygulanabilir, nesnel, makul bir düzeyde öngörülebilecek ve keyfi uygulamalara
yol açmayacak biçimde belirlenmiş olmasını gerektirir.
İtiraz konusu fıkranın üçüncü cümlesi ile
sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna uymayan anonim şirketlere
verilecek idari para cezasının miktarı, sözleşmeli avukat tayin etmedikleri
her ay için sanayi sektöründe çalışan onaltı
yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgarî ücretin
iki aylık brüt tutarı olarak belirlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 39.
maddesinde asgari ücretin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca Asgari
Ücret Tespit Komisyonu aracılığı ile en geç iki yılda bir belirleneceği,
Komisyon kararlarının kesin olduğu ve Resmi Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
İptali istenen Yasa kuralı uyarınca, sözleşmeli
avukat bulundurma zorunluluğuna uymayan anonim şirketlere verilecek idari
para cezasının hesabında, sanayi sektöründe onaltı
yaşından büyük işçiler için belirlenen yürürlükteki asgarî ücretin iki
aylık brüt tutarı esas alınacağından, kişiye suç işlediği zaman o suç için
öngörülen ceza, suç gününden önce belirlenmiştir. Bu nedenle kuralın
cezaların yasallığı ilkesine ve Anayasa’nın 38. maddesine aykırı bir yönü
bulunmamaktadır.
Başvuru kararında Türkiye Barolar
Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nde itiraz konusu fıkraya dayanılarak
yapılan değişiklik ile avukatlık sözleşmenin ne şekilde yapılacağına, hangi
şartları ihtiva edeceğine, sözleşmeden doğan anlaşmazlıkların nasıl
çözümleneceğine ve yazılı sözleşme ile serbest meslek makbuzunun baroya
verilmesi gerektiğine dair hükümlere yer verilerek avukat ile müvekkili
arasında ticari sır niteliğinde bulunan sözleşmenin sır olmaktan
çıkarılmasının, hem sözleşme özgürlüğüne hem de Anayasa’nın 20. maddesinde
düzenlenen özel hayatın gizliliği ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise
de, Anayasa Mahkemesinin yönetmeliklerin Anayasa’ya uygunluğunu denetleme
görevi bulunmadığından, ileri sürülen aykırılık nedenleri inceleme konusu
yapılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu
kurallar Anayasa’nın 2., 10., 38. ve 48.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
VI- SONUÇ
19.3.1969 günlü,
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin, 23.1.2008 günlü,
5728 sayılı Kanun’un 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrasının “anonim
şirketler” yönünden, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
30.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
|
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
Başkanvekili
Serruh
KALELİ
|
|
Üye
Ahmet AKYALÇIN
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Fettah
OTO
|
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
|
|
Üye
Alparslan ALTAN
|
Üye
Burhan ÜSTÜN
|
Üye
Engin YILDIRIM
|
|
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|
Üye
Hicabi
DURSUN
|
|
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
|
Üye
Erdal TERCAN
|
|