|
Anayasa Mahkemesi
Başkanlığından:
Esas Sayısı
: 2009/1
Karar Sayısı : 2011/82
Karar Günü : 18.5.2011
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Manisa 4. Asliye Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 4.12.2004 günlü, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun 135. maddesinin, 25.5.2005 günlü, 5353 sayılı Yasa’nın 17.
maddesiyle değiştirilen (1) numaralı fıkrası ile (3) numaralı fıkrasının Anayasa’nın
20. ve 22. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Hırsızlık suçunu
işledikleri iddiası ile sanıklar hakkında açılan kamu davasında, itiraz
konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali
için başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü
şöyledir:
“A)
CMK’nun 135/1 inci MADDESİ AÇISINDAN:
Anayasamızın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği,
22. maddesinde haberleşme hürriyeti ve gizliliği temel hak ve hürriyet
olarak vazolunmuştur. Yine bu hak ve ürriyetlerin
hangi amaçla ve nasıl sınırlanacağı belirtilmiştir. Bu kurallar uyarınca
telefonla yapılan haberleşme de özel hayat kapsamında ve gizlidir. Yine
tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması
Sözleşmesinin 8. maddesinde “herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi
hakkına sahip olduğu ve hangi hallerde sınırlanabileceği, müdahale
edilebileceği” belirtilmiştir.
CMK’nun 135/1. maddesinde düzenleme haberleşmenin
gizliliğini ihlal eder mahiyettedir.
Şöyle örneksenirse; A isimli kişinin iletişiminin
tespitine mahkemece karar verilmiş olsun, bu kararda ve uygulamada A
çıkışlı iletiler tespit edilmekte, dinlenmekte ve fakat dinleme kapsamı
yasanın Anayasa’ya aykırı ve yanlış düzenlenmesi nedeniyle haklarında
dinleme kararı bulunmayan 3 üncü kişileri de hukuka aykırı biçimde dinleme
kapsamına alacak şekilde genişletilmektedir. Örnekten hareketle sadece A
mahreçle - çıkışla yapılan ve gelişen iletilerin dinlenip, sinyal bilgileri
değerlendirilip, tespit ve kayda alınma işlemleri yapılması gerekirken,
bununla kalınmayıp hakkında dinleme kararı bulunmayan 3 üncü kişi B
şahsından çıkış ve mahreçli başlayan ve A ya ulaşan iletilerde kayıt ve
tespit altına alınmaktadır. Halbuki ilk olarak B ile başlayan ve A ya
ulaşan ve fakat hakkında dinleme kararı bulunmayan B isimli şahsın telefonu
bu şekilde yasaya aykırı olarak dinlenmektedir. Dolayısıyla böyle gelişen dinlemelere
bilinen tabiri ile “Dolaylı Dinleme” denmekte, B hakkında dinleme izni
olmadığı halde haberleşme gizliliği ihlal edilerek dinlenmekte, iptali
istenen yasa maddesi buna cevaz vermektedir. B çıkışlı dinlemede dinlenen
aslında B olup, hakkında dinleme kararı yoktur, iletisinin hakkında karar
bulunan A ya ulaşıp ulaşmaması önemli değildir. B burada dolaylı yasa dışı
dinlenen konumundadır. Hakkında izin bulunmayan B nin sosyal veya beşeri
münasebet kapsamında ya da herhangi bir nedenle dinleme izni olan A yı
aramasının dinleme yapan merciiye usulsuz dinleme hakkı vermeyeceği
açıktır. Aynı şey bu çerçevede yasal dinlenen A yı arayan C, D, E vs.
kişileri içinde söz konusudur.
Bu şekilde dinleme paranoyası içinde, şizofrenik
bir toplum yaratılmakta, insanlarımız sürekli “ya aradığım kişinin telefonu
dinleniyorsa” düşüncesi ile dinleme fobisi ve saplantısı içinde “Biri Bizi
Gözetliyor Evi’nde” yaşamını idame ettirmektedir.
Yani 135/1. maddesi düzenlenmesi Anayasa’ya açıkça
aykırı olup, iptal edilip insan hak ve özgürlüğüne uygun özel hayata
saygılı, haberleşme gizliliğini koruyan ve hele hele haklarında dinleme
kararı bulunmayan kişilerin dinlenmesine izin vermeyen yeni bir yasal
düzenlemenin yolunu açmak gerektir.
B) CMK’nun 135/3. MADDESİ AÇISINDAN:
CMK’nun 135/3. maddesinde genellikle mahkemelerce
“A nın kullanımında bulunan … nolu telefon için ilk kez 3 ay süre ile
iletişimlerin dinlenmesi, tespiti, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin
değerlendirilip tespit edilmesi” şeklinde karar verilmekte bu süre bir
defaya mahsus 3 ay uzatılabilmekte, akabinde birer aylık periyotlarda
müteaddid defalar ek süre verilebilmektedir. Burada sorun, yasanın dinleme
süresini belirtmemiş ve bir kişiyi ilanihaye 10 yıl ya da 20 yıl veya
ömrünün sonuna kadar dinleyebilmenin önünü açmış olmasıdır;
Yasa koyucunun burada dinleme periyotlarını
belirledikten sonra “Her halükarda bu süreler 3 yıldan fazla olamaz” gibi
dinleme süresi ile ilgili nihai bir ölçü koyması gerekir. Dolayısıyla bu
hüküm de süresiz dinleme izni verilebilmesine imkan vermiş olması nedeniyle
Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerindeki Özel Hayatın Gizliliği ve Haberleşme
Hürriyeti ve Gizliliği ilkelerine aykırıdır.”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
4.12.2004 günlü, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun,
25.5.2005 günlü, 5353 sayılı Yasa’nın 17. maddesiyle değiştirilen itiraz
konusu kuralları da içeren 135. maddesi şöyledir:
“İletişimin
tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması
Madde 135-
(1) (Değişik birinci cümle: 25/5/2005 - 5353/17
md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç
işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle
delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli
veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir,
dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.
Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını
en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin
dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet
savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
(2)
Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki
iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun
anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(3)
Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında
tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon
numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin
türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için
verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti
çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde,
hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına
karar verebilir.
(4)
Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına
istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit
işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir;
bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5) Bu
madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir
süresince gizli tutulur.
(6) Bu
madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin
değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla
ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk
Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen
kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten
öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence
(madde 94, 95),
4. Cinsel
saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5.
Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada
sahtecilik (madde 197),
8. Suç
işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde
220),
9. (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
10.
İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet
(madde 252),
12. Suçtan
kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13.
Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14. Devlet
Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334,
335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli
Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah
kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan
zimmet suçu,
d)
Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren
suçlar.
e) Kültür
ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde
tanımlanan suçlar.
(7) Bu
maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının
telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.”
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerine dayanılmış;
13. maddesi ise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8.
maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya
KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar
ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın
katılımlarıyla 29.1.2009 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin
rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa
kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- İtiraz Konusu Kuralların Anlam ve Kapsamı
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim,
istihbarat toplamak ya da suç işlenmesini önlemek gibi önleyici amaçlarla
denetlenebildiği gibi, işlenmiş olan suçların soruşturma ve kovuşturmasında
delil elde etmek gibi adli amaçlarla da denetlenebilmektedir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin adli amaçlı denetlenmesi
tedbiri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “koruma tedbirleri” başlıklı dördüncü kısmının beşinci bölümünde
yer alan 135. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 135.
maddenin itiraz konusu olan (1) numaralı fıkrasında, bir suç dolayısıyla
yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe
sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının
bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
Cumhuriyet savcısının kararıyla, şüpheli veya sanığın telekomünikasyon
yoluyla iletişiminin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, kayda
alınabileceği ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği belirtilerek,
Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararların derhâl hâkim onayına
sunulması ve hâkimin de kararını en geç yirmidört
saat içinde vermesi gerektiği; sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine
karar verilmesi halinde tedbirin Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl
kaldırılacağı hükme bağlanmıştır.
İtiraz konusu kural ile iletişimin adli amaçlı
denetlenmesi tedbiri olarak, “iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması”,
“iletişimin tespiti” ve “sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi”
tedbirleri sayılmış, ayrıca 135. maddenin (4) numaralı fıkrasında
iletişimin denetlenmesinin bir diğer çeşidi olarak, “mobil telefonun
yerinin tespiti” tedbirine yer verilmiştir.
14.2.2007 tarihli ve 26434 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanan Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla
Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla
İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in
4. maddesine göre;
“Telekomünikasyon: İşaret, sembol, ses ve görüntü
ile elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin; kablo,
telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektro
kimyasal, elektro mekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla
iletilmesi, gönderilmesi ve alınması,
İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması:
Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi
ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla
dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler,
İletişimin tespiti: İletişimin içeriğine müdahale
etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime
ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine
yönelik işlemler,
Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi: İletişimin
içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar
kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı
izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere
gerçekleştirilen değerlendirme işlemleri”,
Olarak tanımlanmıştır.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin adli
amaçla denetlenmesi tedbirine bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve
kovuşturma nedeniyle, 135. maddenin (6) numaralı fıkrasında sınırlı olarak
sayılan suçların işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve
başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, ancak
hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından
karar verilebilir. Cumhuriyet
savcısı tarafından verilen kararlar derhâl hâkim onayına sunulur. Hâkim
kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu
sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir
Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. 135. maddenin (2) numaralı
fıkrasına göre şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle
arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu
durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir. Ayrıca Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun 136. maddesi gereğince şüpheli veya sanığa yüklenen
suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki
telekomünikasyon araçları hakkında, 135. madde hükmü uygulanamaz.
135. maddenin itiraz konusu olan (3) numaralı
fıkrasına göre, birinci fıkra hükmü uyarınca verilen iletişimin
denetlenmesi kararında, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak
kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim
bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi
belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa
daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla
ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere
sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin adli
amaçla denetlenmesi tedbirine ancak 135. maddedeki koşullar çerçevesinde
başvurulabilir. Maddenin (7) numaralı fıkrası ile bu maddede belirlenen
esas ve usuller dışında telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi ve
kayda alınması açık bir şekilde yasaklanmıştır.
B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının, hakkında dinleme kararı verilen kişiyi
arayan herkesin iletişiminin, bu kişiler hakkında verilmiş bir dinleme
kararı bulunmamasına rağmen dolaylı olarak dinlenmesine olanak sağladığı;
(3) numaralı fıkrasının, nihai bir sınırının bulunması gereken dinleme
süresinin, bir defaya mahsus olmak üzere 3 aylığına uzatıldıktan sonra
birer aylık sürelerle sınırsız bir şekilde uzatılmasına izin verdiği
belirtilerek, itiraz konusu kuralların Anayasa’nın özel hayatın gizliliği
hakkını düzenleyen 20. ve haberleşme hürriyetini düzenleyen 22. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Özel hayatın gizliliği hakkı, Anayasa’nın 20.
maddesinde “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini
isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine
dokunulamaz”; haberleşme özgürlüğü ise Anayasa’nın 22. maddesinde “Herkes,
haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır”
denilerek koruma altına alınmıştır.
Özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın
gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir.
Kişinin özel hayatında yaşananların, yalnız kendisi veya kendisinin
bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkı, kişinin
temel haklarından biridir ve bu niteliği
nedeniyle insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde yer almış, tüm
demokratik ülkelerin mevzuatlarında açıkça belirlenen istisnalar dışında
devlete, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur.
Haberleşme özgürlüğü, kişinin kesintiye uğramadan
ve sansür edilmeden başkalarıyla iletişim kurma hakkıdır. Bu özgürlük, çok
daha geniş bir alanı kaplayan “özel
hayatın” özel bir yönünü oluşturur. Dolayısıyla “haberleşmenin gizliliği” kavramı, özel hayatın gizliliği
kavramı içinde değerlendirilmektedir.
Modern toplumlarda diğer kişi haklarında olduğu
gibi özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğü de sınırsız bir hak
niteliğinde değildir. Bazı hallerde bu haklara da müdahale edilmesi
gerekebilmekte, kişiler de önemli nedenlerle yapılan bu müdahalelere
katlanmak durumunda kalmaktadırlar.
Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında özel
hayatın gizliliğine ve 22. maddesinin ikinci fıkrasında da haberleşme
hürriyetine, ancak millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi,
genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,
usulüne göre verilmiş hâkim kararı ile ya da gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde yine bu sebeplere bağlı olarak kanunla yetkili kılınmış merciin
yazılı emri ile müdahalede bulunulabileceği; kararın yetkili merci
tarafından verilmesi halinde yirmidört saat
içinde görevli hâkimin onayına sunulması ve hâkimin de kararını kırksekiz saat içinde açıklaması gerektiği; aksi halde
verilen kararın kendiliğinden kalkacağı hükme bağlanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinin
1. fıkrasında da “Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve
haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir” denilerek özel
hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti koruma altına alındıktan sonra,
maddenin 2. fıkrasında “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin
müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı,
dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya
ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik
bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz
konusu olabilir” denilerek bu haklara ancak fıkrada belirtilen
koşullarla müdahalede bulunulabileceği ifade edilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında,
telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesinin Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği
hakkına müdahale niteliğinde olduğunu belirterek, istisnai de olsa ulusal güvenliğin
korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suçların önlenmesi için
haberleşmenin gizlice denetlenmesine olanak veren yasaların varlığını,
tedbirin niteliği, kapsamı, süresi, tedbire başvurulmasını gerektiren
sebepler, tedbirle ilgili emri veren, uygulayan ve denetleyen yetkili
makamlar ve iç hukuk yollarının tanınması gibi konularda yeterli güvenceler
içermeleri koşuluyla, demokratik bir toplumda zorunlu olabileceğini kabul
etmektedir. (AİHM, Klass ve diğerleri/Almanya, 6.9.1978 T., No: 5029/71; Malone/Birleşik
Krallık, 2.8.1984 T., No: 8691/79)
135. maddenin gerekçesinde telekomünikasyon yoluyla
yapılan iletişimin adli amaçla denetlenmesi tedbirinin, “uyuşturucu
madde trafiğinde olduğu gibi başka suretle delilini bulma olanağının çok az
olduğu suçları ve faillerini meydana çıkarmak gibi toplumsal bir ihtiyacı
karşılamak” amacıyla kabul edildiği belirtilmektedir. Bu amacın Anayasa’nın
20. ve 22. maddelerinde belirtilen sınırlama sebeplerinden “millî
güvenlik”, “kamu düzeni”, “suç işlenmesinin önlenmesi” ve
“başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” sebeplerine uygun
olduğu açıktır. Ayrıca 135. maddenin itiraz konusu (1)
numaralı fıkrasında, tedbir kararının hâkim veya gecikmesinde sakınca
bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından verilebileceği, Cumhuriyet
savcısı tarafından verilen kararın derhal hâkim onayına sunulması ve
hâkimin de kararını en geç yirmidört saat içinde
vermesi gerektiği, sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar
verilmesi halinde tedbirin Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl
kaldırılacağı kurala bağlanarak, yapılan düzenlemenin Anayasa’nın 20. ve
22. maddelerinde yer alan özel hayatın gizliliğine ve haberleşme
hürriyetine ancak hâkim kararı ile ya da gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile müdahalede bulunulabileceği;
kararın yetkili merci tarafından verilmesi halinde yirmidört
saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması ve hâkimin de kararını kırksekiz saat içinde açıklaması gerektiği; aksi halde
verilen kararın kendiliğinden kalkacağına ilişkin hükümlere uygunluğu
sağlanmıştır.
135. maddenin itiraz konusu (3) numaralı fıkrasında
ise tedbir kararının en çok üç ay için verilebileceği, bu sürenin bir defa
daha uzatılabileceği; ancak örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla
ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkimin bir aydan fazla olmamak
üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebileceği hükme
bağlanmıştır. İtiraz konusu kural ile iletişimin denetlenmesi tedbirinin
özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetine müdahale niteliği taşıması
nedeniyle, tedbir en çok 3 aylık süre ile sınırlandırılmış, ihtiyaç
duyulması halinde bu sürenin bir defa daha uzatılabilmesine olanak
tanınmıştır. Ancak yasakoyucu,
örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda, bu suçların demokratik
toplum düzeninin korunması bakımından oluşturdukları tehlikenin büyüklüğü,
hiyerarşik bir örgüt yapısı içinde organize olarak işlenmeleri, süreklilik
arz etmeleri ve suç ve suç faillerinin ortaya çıkarılmasındaki güçlükler
gibi özellikleri göz önünde bulundurarak, gerekli görülmesi halinde bu
sürenin hâkim kararıyla bir aydan fazla olmamak üzere müteaddit defalar
uzatılabileceğini kabul etmiştir. Bu nedenle tedbir süresinin
örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak müteaddit
defalar uzatılmasına olanak sağlayan kuralın amacının da Anayasa’nın 20. ve
22. maddelerinde belirtilen sınırlama sebeplerinden “millî güvenlik”,
“kamu düzeni”, “suç işlenmesinin önlenmesi” ve “başkalarının
hak ve özgürlüklerinin korunması” sebeplerine uygun olduğunda kuşku yoktur.
Diğer taraftan tedbir süresinin uzatılmasına hâkim tarafından karar
verilecek olması nedeniyle, itiraz konusu kuralda tedbire karar verecek
merci koşulu bakımından da Anayasal bir sorun bulunmamaktadır.
Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ve bu
sınırlamaların, Anayasa’nın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve
laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı
belirtilmiştir.
Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en
geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve
özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hale getiren
sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen
sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya
karşı öngörülen kanun yolları gibi güvenceler hep demokratik toplum düzeni
kavramı içinde değerlendirilmelidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler,
istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum
düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla
sınırlandırılabilirler.
135. maddenin itiraz konusu (1) ve (3) numaralı
fıkraları incelendiğinde, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin
denetlenmesi tedbirine başvurulabilmesi için bazı zorunlu koşulların kabul
edildiği görülmektedir. Buna göre (1) numaralı fıkrada,
bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma nedeniyle, suç işlendiğine
ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde
edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, ancak şüpheli veya sanığın
telekomünikasyon yoluyla yapmış olduğu iletişimin, hâkim veya gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla denetlenebileceği
belirtilerek, tedbire başvurulması sıkı koşullara bağlanmıştır. Zira
tedbire herhangi bir kişinin herhangi bir eylemi ya da işlemi nedeniyle
değil, ancak şüpheli ya da sanık hakkında, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma
ve kovuşturma nedeniyle başvurabilecek olması; suç işlendiğine dair “makul şüphe” yerine “kuvvetli şüphe” sebeplerinin
aranması; başka türlü delil elde edilmesi imkânının bulunması halinde
tedbire başvurulamayacak olması; tedbir kararının sadece hâkim ya da
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, daha sonra hâkim onayına sunulmak
koşuluyla Cumhuriyet savcısı tarafından verilebilmesi, telekomünikasyon
yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin, özel hayatın gizliliği
ve haberleşme özgürlüğünün özüne dokunmasını önleyen ve bu özgürlüklere
ancak demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde
müdahalede bulunulmasını sağlayan yasal güvencelerdir.
135. maddenin (3) numaralı fıkrasında da birinci
fıkra hükmüne göre verilen tedbir kararında, yüklenen suçun türü, hakkında
tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon
numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin
türü, kapsamı ve süresinin belirtileceği ifade edilerek, uygulanacak tedbirin
yoruma gerek kalmayacak şekilde açık olmasını sağlayacak bilgilerin kararda
yer alması koşulu getirilmiş; tedbir kararının en çok üç ay için
verilebileceği, bu sürenin bir defa daha uzatılabileceği, ancak, örgütün
faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi
halinde, sürenin hâkim kararıyla bir aydan fazla olmamak üzere müteaddit
defalar uzatılabileceği hükme bağlanarak, tedbir süresinin üst sınırı ve
ihtiyaç duyulması halinde bu sürenin uzatılmasıyla ilgili esaslar
belirlenmiştir. Buna göre, yasakoyucu telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin
denetlenmesi tedbirinin, özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetine
müdahale niteliği taşıması nedeniyle tedbir süresinin üst sınırını altı ay
olarak belirlemiş, ancak örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla
ilgili olarak bu sürenin bir aydan fazla olmamak üzere hâkim kararıyla
müteaddit defalar uzatılabileceğini kabul etmiştir. Özellikle teknolojinin
sağladığı olanaklardan yararlanarak kamu düzenini ağır bir şekilde ihlal eden
ve demokratik toplum düzeninin sürekliliğini tehlikeye sokan örgütlü
suçların ve faillerinin ortaya çıkarılmasına yönelik tedbirlerin nihai bir
süre ile sınırlandırılmaması bu suçların niteliği dikkate alındığında
Anayasal bir sorun oluşturmaz. Öte yandan tedbir süresinin uzatılmasına
hâkim tarafından karar verilecek olması da özel hayatın gizliliği hakkı ve
haberleşme hürriyetinin Anayasal çerçevede sınırlandırılması bakımından
önemli bir güvence teşkil etmektedir.
Diğer taraftan 135. maddenin itiraz konusu (1)
numaralı fıkrasının, haklarında dinleme kararı verilmeyen üçüncü kişilerin
dolaylı olarak dinlenmesine olanak sağlaması nedeniyle Anayasa’nın 20. ve
22. maddelerine aykırı olduğu savı da yerinde değildir. İtiraz konusu kural
ile iletişimin denetlenmesi kararının ancak şüpheli ya da sanık hakkında
verilebileceği vurgulanmıştır. İletişimin denetlenmesi kapsamında
başvurulan tedbirlerden en önemlisi, telefonların dinlenmesi ve
görüşmelerin kaydedilmesidir. Dinleme kararı her ne kadar şüpheli ya da sanık
hakkında verilmiş olsa da telefonla yapılan iletişimin, en az iki kişi
arasında gerçekleştiği dikkate alındığında, uygulamada iletişimi yasal
olarak dinlenen kişi ile iletişim kuran üçüncü kişilerin iletişimlerinin de
dolaylı olarak dinlenmesi kaçınılmaz olmaktadır. İletişimin
denetlenmesi tedbirine başvurulmasını gerektiren suçların niteliği,
özellikle örgütlü suçların organize bir şekilde işlenmesi dikkate
alındığında, iletişiminin dinlenmesine ve kayda alınmasına karar verilen
şüpheliyi/sanığı arayan kişi ya da kişilerle, şüpheli/sanık arasındaki
iletişimin, tamamen özel hayatı ilgilendirdiğinin ve suçla ilgisi
olmadığının, dinleme sırasında bir anda tespit edilmesi mümkün değildir. Ayrıca
bu görüşmelerin kolluk kuvvetleri tarafından değerlendirilerek özel hayatın
gizliliği kapsamında kaldığı gerekçesiyle kayda alınmaması, delillerin
bizzat Cumhuriyet savcısı ya da hâkim tarafından maddi gerçeğin ortaya
çıkarılmasını engelleyebilir. Suçla ilgisi olmayan üçüncü kişilere ait
görüşmelerin dinlenmesi ve kaydedilmesiyle ortaya çıkan bu durumun
telafisi, bu görüşmelerin ancak Cumhuriyet savcısı ya da hâkim tarafından
değerlendirilmesinden sonra, suçla ilgisi olmadıklarının tespit edilerek
imhasına karar verilmesi ile mümkün olacaktır. Bu nedenle, haklarında dinleme
kararı verilmeyen üçüncü kişilerin iletişimlerinin dolaylı olarak
dinlenmesi, itiraz konusu kuraldan değil, iletişimin dinlenmesi tedbirinin
uygulanmasıyla ilgili bir zorunluluktan kaynaklanmaktadır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu
kurallar Anayasa’nın 13., 20. ve 22. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Bu görüşe Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Fettah OTO ve Zehra Ayla
PERKTAŞ katılmamışlardır.
VI- SONUÇ
4.12.2004 günlü, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun 135. maddesinin;
1- 25.5.2005 günlü, 5353 sayılı Kanun’un 17.
maddesiyle değiştirilen (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2- (3)
numaralı fıkrasının;
a-
Birinci ve ikinci cümlelerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın
REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
b- 5353
sayılı Kanun’un 17. maddesiyle eklenen son cümlesinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Fettah OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA,
18.5.2011 gününde karar verildi.
|
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
Başkanvekili
Serruh
KALELİ
|
|
Üye
Ahmet AKYALÇIN
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Fettah
OTO
|
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
|
|
Üye
Alparslan ALTAN
|
Üye
Burhan ÜSTÜN
|
Üye
Engin YILDIRIM
|
|
Üye
Nuri NECİPOĞLU
|
Üye
Hicabi
DURSUN
|
|
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
|
Üye
Erdal TERCAN
|
KARŞIOY
YAZISI
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 135.
maddesinin (3) numaralı fıkrasının 5353 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle
eklenen son cümlesinde, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması
tedbirinin üç ay için öngörülen ve aynı süre için bir kez uzatılabilen
toplam altı aylık süresinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen
suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, bir aydan fazla olmamak
üzere müteaddit defalar uzatılabileceği öngörülmektedir.
CMK’nun
(6) numaralı fıkrasında bu tedbire hangi suçların soruşturması ve
kovuşturması ile ilgili olarak başvurulabileceği tahdidi olarak
sayılmıştır. Bu suçların bazılarının bireysel olarak işlenmesi mümkün
olduğu gibi, hepsinin aynı zamanda örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi
de mümkündür. Bu nedenle itiraz konusu kuralla öngörülen birer aylık
sürelerle müteaddit defalar uzatmaların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği
şüphesinin varlığı halinde (6) numaralı fıkrada sayılan bütün suçlar için
geçerli olacağı anlaşılmaktadır.
İtiraz konulu kuralın kabulünden evvelki şekliyle CMK’nun 135. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, aynı
maddenin (6) numaralı fıkrasında sayılan bütün suçlar için iletişimin
tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin uygulanabileceği ancak
bunun azami altı aylık bir süre ile sınırlanacağı öngörülmüşken, itiraz
konusu kuralla bu sınır kaldırılmış ve tedbir, süresiz uygulanabilecek hale
getirilmiştir.
Kurala yapılan itirazda Anayasa’nın 20. ve 22.
maddelerine dayanılmıştır.
Anayasa’nın 20. maddesinde “özel hayatın
gizliliği” düzenlenmiş, bu bağlamda herkesin özel hayatına ve aile
hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve
aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiştir. Anayasa’nın 22.
maddesinde yer alan “haberleşme hürriyeti” çerçevesinde de haberleşmenin gizliliğinin
esas olduğu öngörülmüştür.
Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde bu
özgürlüklerin sınırlama sebepleri birbirine paralel olarak düzenlenmiştir.
Bu sınırlama sebepleri “milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin
önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması” olarak belirlenmiştir. Anayasa’nın 13.
maddesi gereğince, diğer temel hak ve özgürlüklerde olduğu gibi, özel
hayatın gizliliğine ve haberleşme özgürlüğüne yapılacak sınırlamalar
bunların “özlerine dokunmaksızın yalnızca …
ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve kanunla”
yapılabilecek, ayrıca “anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin … gereklerine ve
ölçülülük ilkesine” aykırı
olamayacaktır.
Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde yer alan temel
hak ve hürriyetlerin sınırlandırma nedenleri arasında “suç işlenmesinin
önlenmesi” sayılmakla birlikte, soruşturma ve kovuşturma amaçlarıyla
delil toplanması sayılmamıştır. Bu nedenle, örgütlü suçlar ve özellikle
terör örgütlerinin toplum için yarattığı tehdit karşısında, Anayasa’da
açıkça yazılmamakla beraber bir bakıma zorlama ile Anayasal sınırlandırma
nedenleri arasına sokulan soruşturma ve kovuşturma zorunlulukları da tam
demokratik ve özgür bir toplumda geçerli olmamalıdır. Ancak özel hayatın
gizliliğine ve haberleşme özgürlüğüne ağır bir müdahale olan iletişimin
tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin tamamen ucu açık ve
süresiz bir hale gelmesine yol açan iptal istemine konu kural tam bir
ölçüsüzlük örneği olup Anayasa’ya açıkça aykırıdır.
Anayasa’nın 36. maddesinde adil yargılanma hakkı
düzenlenmiştir. Adil yargılanma hakkının soruşturma ve kovuşturmaların
makul sürede sonuçlandırılmasını öngördüğü, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’nin Türkiye’yi mahkum eden pek çok
içtihadında vurgulanmıştır. Soruşturma ve kovuşturma sürelerinin
uzunluğundan sağduyu ve vicdan sahibi pek çok siyasetçi ve hukuk adamı da şikayetçidir. Gerçekten de ülkemizde 30 yılda bile
sonuçlandırılamayan ve ancak zamanaşımıyla düşen ceza davaları dünyada az
rastlanan örnekler olarak karşımızda durmaktadır.
Ancak bu duruma bugüne kadar bir çözüm bulunamamıştır. Bu olgu, iptal
istemine konu tedbirin soruşturma ve kovuşturma süresince yürürlükte
kalabilecek olmasının yarattığı sakıncaları daha da derinleştirmekte,
Anayasa’ya aykırılığı daha da çarpıcı bir biçimde ortaya koymaktadır.
Öte yandan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda
alınması tedbirine yaygın surette başvurulmasına karşılık bu yolla ele
geçen, çoğu işlenen suçla ilgili olmayan, sanık veya şüphelinin dışındaki
üçüncü kişiler arasında geçen iletişim kayıtlarının yasal gereklere aykırı
olarak uluorta dağıtılması, basında ve medyada veya internet ortamında
tedavül ettirilmesi, kişi onurunu zedeleyen, demokratik ve özgür bir
toplumda asla olmaması gereken olgulara yol açmış, toplumsal bir travma yaratmıştır.
CMK’nun
135. maddesinde yer alan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı tedbirinin
uygulanabileceği haller yine aynı maddede gösterilmiş, bu bağlamda maddenin
(1) numaralı fıkrasında “suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe
sebeplerinin varlığı” ve “başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması” koşulları getirilmiştir. Buna
göre, tedbire başvurulması için arama, elkoyma,
tanık ifadesi gibi deliller bulunabildiği sürece bu tedbire başvurulamayacağı
gibi, basit şüphe hatta “makul şüphe” dahi yeterli olmayacak, “kuvvetli
şüphe” sebepleri aranacaktır. Yasakoyucu,
maddenin orijinal şeklinde hak ve özgürlükler ile suçların cezasız
kalmaması ihtiyacı arasındaki bir denge kurmak amacıyla bir yandan bu
tedbiri ağır koşullara bağlamış diğer yandan da uzatma dahil
altı aylık bir süreyle sınırlamıştır. Ancak itiraz konusu kuralla yapılan
değişiklik bu dengeyi Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerindeki hak ve
özgürlükler aleyhine tamamen bozmuş, maddenin (3) numaralı fıkrasındaki
toplam altı aylık süre sınırlamasını anlamsız hale getirmiştir. Tedbirin
birer aylık sürelerle müteaddit defalar uzatılmasında otomatik olarak ve
birbirinin aynı gerekçeler kullanılmasına engel bir durum bulunmadığı
gözetildiğinde, her uzatmanın birer aylık müddete bağlanmasının geçerli bir
güvence oluşturamayacağı açıktır.
Özel hayatın gizliliğine ve haberleşme özgürlüğüne
ciddi bir müdahale olan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı tedbirinin
on yıllara varan soruşturma ve kovuşturmalar boyunca sürdürülebilmesinin,
Anayasa’nın 13. maddesinin öngördüğü anlamda demokratik toplum gereklerine
aykırı olmayan ve ölçülü bir önlem olarak kabulüne imkan
yoktur. Binlerce kişinin temel hak ve özgürlüklerinin süresiz olarak
ihlalini delil bulma zorunluluğuyla açıklamak ve bunun demokratik toplum
gereklerine uygunluğunu veya ölçülülüğünü ileri sürmek olanaklı değildir.
Bu nedenlerle kuralın iptali gerekir.
Başkanvekili
Osman
Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
4.12.2004 günlü, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun 135. maddesinin itiraz konusu kuralın (3) fıkrasının ikinci
cümlesinde “Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili
olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere
sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir” denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde, bir suç
nedeniyle yürütülen soruşturma ya da kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin
kuvvetli şüphelerin varlığı ve başka suretle de delil elde edilmesi olanağı
bulunmadığı takdirde, hâkim veya
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla
şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespit edilerek
kayda alınabileceği ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği,
iletişimin tespiti için verilmesi gereken sürenin en çok üç ay olacağı ve
bir defa uzatılabileceği, sadece örgütlü suçlarla ilgili olarak bu sürenin
bir aydan fazla olmamak üzere müteaddit defalar uzatılabileceği
öngörülmektedir.
Anayasa’nın, 22. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, haberleşme hürriyetine
sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır” denildikten sonra, ikinci fıkrasında milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel
sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre
verilmiş hâkim kararı olmadıkça haberleşmenin engellenemeyeceğine ve
gizliliğine dokunulamayacağına işaret edilmiş, 13. maddesinde de “Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” denilmiştir.
Buna göre, haberleşme hürriyetinin sınırsız bir biçimde kullanılamayacağı
görülmekte ise de yasa koyunun, bu sınırlamaları getirirken Anayasa’nın 13.
maddesinde öngörülen demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine aykırı olmama koşulunu gözeterek takdir yetkisini kullanması
gerekir.
İtiraz konusu (3) fıkranın ikinci cümlesinde yer
alan kuralda, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak
gerekli görülen hallerde, hâkim kararıyla sürenin bir aydan fazla olmamak
üzere müteaddit defalar uzatılmasına
karar verilebileceğine işaret edilerek,
kişinin bir süre ile bağlı olmaksızın devamlı olarak dinlenmesine
imkân vermekte ve onun haberleşme hürriyetini ölçüsüz biçimde sınırlayarak,
bu hakkını kullanamaz hale getirmektedir. Bu durum, haberleşme hürriyetinin
özüne zarar verdiği gibi, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum
düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır.
Bu nedenle kural, Anayasa’nın 13. ve 22.
maddelerine aykırı olduğundan iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk
görüşüne katılmıyoruz.
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Fettah
OTO
|
KARŞIOY GEREKÇESİ
4.12.2004 günlü 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun 135. maddesinin, 25.5.2005 günlü 5353 sayılı Kanun’un 17.
maddesi ile değiştirilen (1) numaralı fıkrası ile (3) numaralı fıkrasında
şöyle denilmektedir.
(1-) Bir
suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin
kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi
imkanının bulunmaması durumunda,
hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon
yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve
sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir
Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.
(3-) Birinci
fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin
kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim
bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin
türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için
verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25.5.2005/5353-17 md.) Ancak, örgütün
faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi
halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere
sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
Buna göre; iptali istenilen maddenin (6) numaralı fıkrasında sayılan “katolog suçlar” yönünden adli soruşturma ve
kovuşturmada iletişimin tesbiti, kayda alınması
tedbirinin uygulanması usulü düzenlenmektedir. Dolayısıyla adli amaçlı
iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen bilgilerin yargılamada delil
olarak kabul edilip edilmeyeceği konusu ayrı bir konudur. Nitekim bu konuda
gerek karşılaştırmalı hukukta, gerekse yargı kararlarında farklı değerlendirmeler
bulunmaktadır.
Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik
toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine
aykırı olamaz.” denilmiştir. Anayasa
Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında vurgulandığı üzere, bir temel hakkın
veya hürriyetin sınırlandırılması için başvurulan araçların amaca
elverişliliği, istenilen sonuca başka türlü ulaşılıp ulaşılamayacağı ve
sınırlama önleminin ölçülü olup olmadığı yapılan sınırlamanın Anayasa’ya
uygunluğunu belirleyen başlıca ölçütlerdir.
Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve
kovuşturmada adli amaçlı iletişimin dinlenmesi tedbiri, Anayasa’nın 20.
maddesinde yer alan “özel hayatın gizliliği” ve 22. maddesinde
yer alan “haberleşme hürriyeti”ne getirilmiş bir
sınırlamadır. Bu nedenle “iletişimin tesbiti dinlenmesi ve
kayda alınması “ konusunu düzenleyen yasa hükümleri, Anayasa’nın ilgili maddelerindeki sınırlama
nedenlerini gözetmek zorunda olduğu gibi, 13. maddesinde belirlenen genel
ilkelere de uygun olmalıdır.
İtiraza konu kuralın (3) numaralı fıkrasının son
cümlesinde; “Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili
olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan
fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar
verebilir.” denilmek suretiyle; herhangi bir
süre kaydı getirilmeksizin süresiz iletişimin tesbiti,
dinlenmesi ve kayda alınması yetkisi verilmiş olup, bunun zorunlu ve ölçülü
olduğundan söz edilemez. Kaldı ki böyle bir düzenlemenin keyfi uygulamalara
yol açarak temel hak ve hürriyetleri ölçüsüz olarak sınırlandırmak
suretiyle, hakkın özünü zedeleyeceği de açıktır.
Bu nedenle, 4.12.2004 günlü 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesinin
(3) numaralı fıkrasına 25.5.2005
günlü 5353 sayılı Yasa’nın 17. maddesi ile eklenen “Ancak, örgütün faaliyeti
çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde,
hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına
karar verebilir.” cümlesinin, Anayasa’nın 13.,
20. ve 22. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle
çoğunluk kararına katılmıyorum.
Üye
Zehra
Ayla PERKTAŞ
|