Anayasa
Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2010/97
Karar Sayısı : 2011/173
Karar Günü : 22.12.2011
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN
: Karabük 2. Asliye
Hukuk Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu’nun 146. maddesinin üçüncü fıkrasının “Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve
avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur
aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt
tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre
yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak
Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer
avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır”
bölümünün Anayasa’nın 10. ve 35. maddelerine aykırılığı savıyla iptali
istemidir.
I- OLAY
Hazine avukatı olarak görev yapmakta olan davacının
katıldığı davalardan ve icra takiplerinden elde edilen vekâlet ücretinin,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinin üçüncü fıkrası
gereğince uygulanan limit nedeniyle, ödenmeyen kısmının ödenmesi istemiyle
açılan alacak davasında Anayasa’ya aykırılık iddiasını ciddi bulan Mahkeme
itiraz konusu kuralın iptali için başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü
şöyledir:
“Davacı tarafın iddiası:
Davacı mahkememize sunmuş
olduğu dava dilekçesinde özetle; halen Karabük Defterdarlığı Hazine Avukatlığında
5 yıldır Hazine Avukatı olarak görev yaptığını, her sene Avukatlık Ücreti
limiti üzerinde yasal avukatlık ücreti tahsil etmelerine rağmen, tarafına
özel Kanun olan 1136 sayılı Yasanın 164. maddesine ve yine Anayasa’nın
eşitlik düzenlemesini öngören 2. maddesine aykırı olan 657 sayılı DMK’nın 146. maddesi ve bu Yasanın uygulanmasına dair
ilgili Yönetmelik hükümlerine göre limit sınırlaması getirilerek yasal
alacağının eksik ödendiğini, bu sebeple dava konusu olayı ayrıntılı izahla
söz konusu alacağını hüküm altına alınmasını teminen
öncelikle limit sınırlamasını öngören ve memur avukatlara uygulanan 1136
sayılı en yeni tarihli ve özel Yasanın 164. maddesiyle çelişen ve yine Anayasa’nın
eşitlik düzenlemesini öngören 2. maddesine, 10.,
35. ve 55. maddelerine aykırı olan 657 sayılı DMK’nın
146/3. fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep
ettiğini,
Zamanla yurdun her yerinde,
toplumda ekonomik ve sosyal ilişkilerde görülen gelişmelere paralel olarak
Devlet Hazinesini ilgilendiren birçok uyuşmazlıklar sayıları gittikçe
artarak, mahkemelere intikal etmiş, son yıllarda DSİ, SHÇEK, Tarım Reformu
Gen. Md., Petrol İşleri Gen. Md.,
KGM gibi özel bütçeli dairelerin genel bütçe kapsamına alınmasıyla daha da
Devletin vatandaşıyla uyuşmazlık dosya sayıları arttığını genel bütçe
konusuna giren bu davaların, Hazine Avukatlığından önce, mukavele ile
tutulan veya ücretle çalıştırılan ve aynı zamanda başka yurttaşların
davasını da alan serbest avukatlar eliyle takip edildiğini, zamanla,
davaları kaza mercileri önünde ve icra dairelerinde bu koşullar altında
yürüten avukatların çalışmaları ve sorumluluk anlayışları çok kez yeterli
görülmemeğe başlandığını, ayrıca, devlete ait dâvaların
açılmasında ve kovuşturulmasında bir kısım kanunî kayıtların yarattığı
zorlukları da ortadan kaldırmak gerektiğini, tümüyle dışarıdan alınacak
hukuk (avukatlık) hizmeti ile hukuk hizmetlerinin sağlıklı bir şekilde
yürütülebilmesinin mümkün olmadığını, çünkü içerdeki hukukçu (evin
hukukçusu), nezdinde görev yapılan kuruluşun hafızasını bilen ve ihtiyacı
en iyi değerlendirebilecek olan hukukçu olduğunu, içerdeki hukukçunun bilgi
ve tecrübesinin yetmemesi halinde ise, dışarıdan uzman hukukçu (avukat)
yardımı almak gerekeceğini, bu nedenlerle yeni bir kuruluşa gitmek, Hazine
Avukatlığını, Maliye Bakanlığı kadrosunda, devlet memurları statüsü içinde,
memleket ihtiyaçlarını karşılayacak ve Hazine Avukatlığı görevine
atananları serbest hayattaki kazançlarından vazgeçirtecek, onların serbest
çalışma eğilimini önleyecek biçimde genişletmek gerektiğinden bahisle,
Hazine Avukatlığı kadrosu ihdas edildiğini, böylece de Hazine Avukatları,
Devlet Memurları Statüsü içine alınarak, Hazine Avukatlığı memur avukatlık
şeklinde bir meslek haline getirildiğini, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı
Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel
bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran Hazine Avukatlarına
ait olduğunu, 13.12.1983 gün 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesi ile Devletin
hukuk danışmanlığını ve muhakemat hizmetlerini
yapmak görevi Maliye Bakanlığı’na verildiği; 8. maddesinde de, Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat
Genel Müdürlüğü’nün bu Bakanlığın ana hizmet birimlerinden olduğu
belirtildiğini, bu düzenlemelere göre; Hazine Avukatları genel bütçe
içindeki kamu kurum ve kuruluşlarını her tür ve derecedeki yargı ve icra
mercileri ile hakemler nezdinde vekil sıfatıyla
temsil ettiklerini 4353 sayılı Maliye
Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat
Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez
Vilayetler Kadrolarına Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 1., 2.
ve diğer madde hükümleri ile gerekçesinde açıklandığı gibi, Devleti adli,
idari ve cezai davalarda temsil ve takip etmek üzere Hazine Avukatlığı sınıfı
ihdas edilmiş; 22’nci maddeye göre de, idari davalarda temsil yetkisi
Hazine Avukatlarının yanında daire âmirleri, hukuk müşavirleri ve ilgili
şube müdürlerini kapsayacak şekilde genişletildiğini, anılan 4353 sayılı
Kanunda da, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ile Muhakemat
Genel Müdürlüğünün merkezdeki vazifeleri 2’nci maddenin C bendinde;
“Bakanlıklara ve genel muvazene içindeki diğer dairelere ait her türlü
hukuk ve ceza davaları ile icra işlerini, ait olduğu makam ve mercilerde
işlemi, ait olduğu makam ve mercilerde ikame, takip ve müdafaa ettirmek”; D
bendinde de, “Mali hususları ihtiva eden ve Hazineyi ilgilendiren idari
davalara karşı Bakanlıklar ve Dairelerince hazırlanarak bu Kanunun 24’ncü
maddesi gereğince Maliye Bakanlığına gönderilen müdafaanameler üzerinde
icap ettiği takdirde hukuki mütalaa beyan etmek ve bu davaların
duruşmalarında bakanlık” ve daireleri Baş Hukuk Müşaviri, Hukuk
müşavirleri, Merkez Muhakemat Müdürü, Müşavir avukatlar
ve avukatları marifetiyle idari kaza ve mercilerinde temsil etmek olarak belirtildiğini, 4353 sayılı
“Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliği’nin ve Muhakemat
Umum Müdürlüğünün Vazifelerine ve Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve
Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun’un
2. maddesinin (C) bendi ve 3. maddesinin (B) bendi gereğince, bakanlıklarla
genel bütçeye dahil dairelere ait hukuk ve ceza
davaları ile her türlü icra takiplerinde bu daireleri mahkemeler, hakemler,
icra daireleri, dava ve icra işleriyle alakalı diğer merciler önünde temsil
yetkisi Maliye Bakanlığı’na verildiğini, Yasa’nın 18. maddesinin birinci
fıkrasına göre bu yetki Hazine Avukatları vasıtasıyla kullanıldığını, bu
davaların asıl tarafı ilgili daire olup, Hazine Avukatının onun davadaki
kanuni temsilcisi olduğunu, buna ilaveten 4353 sayılı Kanunun 19 ncu maddesinin son fıkrasındaki “Baş Hukuk Müşavirliği
ve Muhakemat Umum Müdürlüğü teşkilat kadrolarına
dahil olanlardan Devlet dairelerini avukat sıfatıyla temsil edenler
hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanununun hükümleri dairesinde disiplin
tatbikatı icrası vazife gördükleri yerin barosuna aittir.” hükmünden
hareketle de, Hazine Avukatlarının devleti avukat sıfatıyla tevkil
ettiğinin öngörüldüğünü, 4353 sayılı Kanunun, hukuk ve ceza davalarının ve
icra islerinin takibi usulleri baslığını taşıyan üçüncü bölümünde (4353
s.K.m.26 vd); Merkezde Başhukuk
Müşaviri ve Muhakemat Umum Müdürünün ve illerde muhakemat müdürlerinin ve teşkilât olmayan yerlerde
Hazine Avukatının uygun görüşü olmadıkça hiç bir dava açılamayacağı ve hiç
bir icra takibi yapılamayacağı; maddî veya hukukî sebeplerle dava
açılmasında ve icra takibinde fayda umulmayan işlerde muhakemat
müdürleri ve olmayan yerlerde Hazine Avukatları tarafından mucip sebepleri
gösterilmek suretiyle verilecek mütalâa derhal Bakanlığa bildirilerek
alınacak emir ve talimata göre hareket olunacağı, Hazine Avukatlığı
teşkilâtı olmayan yerlerde dava açılmasına veya icra takibine gerek
görülmeyen işler hakkında daire âmirlerinin görüşlerini Maliye Bakanlığına
bildirerek alacakları talimat dairesinde hareket edecekleri, muhakemat müdürleriyle Hazine Avukatları ve daire
âmirlerinin süreli (miatlı) işlerde hakkın düşmesini önleyecek tedbirleri
almakla mükellef oldukları (4353 s.K m.26); dava ve takiplerden vazgeçme
veya sulh yetkisinin yahut davanın konusuz kalma halinde hangi miktarlara
göre kaymakam yahut Maliye Bakanının yetkisinde olduğu (4353 s.K m.27-31);
27, 28, 29 ve 30 uncu maddeler hükümlerine uygun bir karar alınmış
olmadıkça tamamen veya kısmen Devlet aleyhine neticelenen davalarla icra
takiplerinden yüksek dereceli mercilerde tetkiki istenilmesi mümkün olanlar
hakkında kanun yollarına gidilmesinin zorunlu olduğu ve bu zorunluluğu
yerine getirmemek suretiyle hukukî veya maddî sebeplerle bozulması mümkün
bir hükmün kesinleşmesine ve bir hakkın kaybolmasına sebep olan avukatlarla
daire âmirleri hakkında kanunî takibat yapılmakla beraber, ortaya çıkan
zararın hükmün kesinleştiği tarihten itibaren on yıl içerisinde kendilerine
hükmen tazmin ettirileceği (4353 s.K m.32); tashihi karar veya yargılamanın
yenilenmesi veya 3533 sayılı Kanun uyarınca hakemlerce verilmiş olan
kararlara karşı itiraz yoluna gidilmesi için kanuni sebepler mevcut olup
olmadığının takdirinin davayı takip eden avukata ve teşkilât olmayan yerlerde
daire âmirlerine ait olduğu (4353 s.K. m.33) konularında ayrıntılı
düzenlemeler bulunduğunu,
Bakanlıkların
görev ve teşkilatlarına dair bu kanunlarda genellikle hukuk müşavirlerine
kuruluşu “temsil etmek” görevi verildiğini; ancak 178 sayılı Maliye Bakanlığının
Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname’nin 9’ncu
maddesinin 2 ve 3’ncü fıkralarında; “Baş Hukuk Müşaviri ve Muhakemat Genel Müdürü, Hukuk Müşavirleri, Müşavir
Hazine Avukatları genel bütçe içindeki kamu kurum ve kuruluşlarını her tür
ve derecedeki yargı ve icra mercileri ile hakemler nezdinde vekil sıfatıyla
temsil ederler. 4353 sayılı Kanunun 19’ncu maddesindeki bildirim,
idare ve vergi mahkemelerinde yapılır. Aynı Kanunun
22’nci maddesinde esasları belirleyen idari davalarda temsil yetkisi, idare
ve vergi mahkemelerini de kapsar.” hükmü ile Hazine Avukatlarına idareyi
vekil sıfatıyla temsil yetkisi tanındığını, bununla birlikte katma bütçeli
kamu idarelerin özel kanunlarında genel müdür ve/veya hukuk müşavirlerine
temsille birlikte tevkil görevi verildiği veya 1389 sayılı Kanunun tatbik
edileceği hükme bağlandığını,
Anayasa Mahkemesi’nin,
24.11.1987 tarih ve 1987/24-32 sayılı kararıyla Hazine Avukatlarının görev
ve yetki sınırlarıyla ilgili bakışı; “4353 ve 657 sayılı Yasalar ile 178 ve
207 sayılı KHK’lere göre iş ve özlük hakları bakımından aralarında pek fark
olmamakla beraber, Genel Bütçeye dahil Devlet
Kuruluşlarının her konuda hukuk danışmanlığını ve avukatlığını yapan ve
memur avukatlık türünde bir meslek sınıfı oluşturan hazine avukatlarının
faaliyet alanlarının, birinin tüm kamu kuruluşlarını kapsaması, diğerinin
yalnızca kendi kurumunu temsil etmesi, bu itibarla diğer kamu
avukatlarından daha geniş bir alan içinde kamu hizmeti görmeleri yönünden
aynı olmadığına” şeklinde değerlendirmesiyle Hazine Avukatlarının temsil
etmiş olduğu idarelerin sayıca çokluğu ve bu idarelere ait dava çeşidinin
ve sayılarının bir hayli fazla olduğu böylece açıkça ortaya konduğunu,
Anayasa Mahkemesi’nin
24.11.1987 tarih ve E.1987/24, K.1987/32 sayılı kararında Hazine
Avukatlarıyla ilgili davada, “...Özde Anayasaya aykırı düşmeyen bir kuralın uygulamanın
genişletilmesi amacıyla iptali isteminde bulunulmaz” yönündeki gerekçeyle,
söz konusu eksik düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı bulmadığını,
Hazine Avukatlarının,
devletin temel ilkesi olan ve anayasalarda yerini alan kuvvetler ayrılığı
prensibi gereği yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarından, bilhassa
yürütme erkinin yargı erki mercilerinde temsil ve savunuculuğu görevini
üstlendiğini, görevleri gereği kamunun güvenliği ve selameti, bilumum maddi
ve manevi menfaatleri için özveriyle çalıştıklarını,
Hazine
Avukatları ve diğer kamu avukatlarının sorumlulukları büyük olduğunu,
devletin trilyonluk davalarını takip eden, batık kredilerinin tahsili için
uğraşan, kamunun çıkarlarını kollayıp koruyan memur avukatlar büyük mali
sıkıntı içinde olduklarını, bu durumun düzeltilmesi; görevde kalıcılığın
temin edilmesi ve hizmet verimliliklerinin artırılmasının da gereği
olduğunu, hazinenin memur avukatlarının, bir yönden Devlet Memurları
Kanunu’na bir yandan da disiplin kovuşturması yönünden Avukatlık Kanunu’na
bağlı tutulduklarını,
Hukuk sistemimizde iki tür vekalet ücreti söz konusu olduğunu, birincisinin,
müvekkil ile vekil arasında yapılacak bir sözleşme ile (yazılı sözleşme
yoksa Avukatlık Kanunu’nun 164/4. maddesine göre) belirlenen vekalet ücreti
(A.K: m.164/1, 2, 3, 4); ikincisinin ise HUMK’nin
423/6, (CMK:303/I-h, 324); İYUK:31/1) ve Avukatlık Kanunu’nun 164/son
maddelerine göre, vekille takip edilen davalarda mahkemece, Avukatlık
Asgari Ücret Tarifesi’ne göre re’sen takdir
edilen vekalet ücreti olduğunu,
Kamu ve kurum avukatları,
belli bir ücret (maaş) karşılığı iş gördüklerinden, bunlar için birinci tür
vekalet ücreti söz konusu olmadığını, ancak,
yargılama gideri olan ikinci tür vekalet ücreti açısından, gerek HUMK’da, gerekse Avukatlık Kanunu’nda, serbest meslek
sahibi avukatlarla, memur veya diğer istihdam şekilleriyle iş gördürülen
kamu ve kurum avukatları arasında, herhangi bir ayrım yapılmadığını, kamu ve
kurum avukatlarının da HUMK’nun 423/6. da
düzenlenen vekalet ücretini almaya hakları olduğu konusunda, uygulamada da
herhangi bir ihtilaf olmayıp, sorun, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun
146/3. maddesi nedeniyle, bu kanuna tabi olan avukatlara ödenecek vekalet
ücretinin, herhangi bir sınırlamaya tabi olup olmayacağı hususunda
toplanmakta olduğunu, bu konudaki uygulamanın, 1136 sayılı Kanunun 164.
maddesinin, 4667 sayılı Kanunla değiştirilmesine kadar, kamu ve kurum
avukatlarına, 657 sayılı Kanunun 146/3. maddesindeki limit dâhilinde
vekalet ücreti ödenmesi şeklinde olduğunu, zira Avukatlık Kanunu’nun
değişiklik öncesi metnindeki, “Avukatla iş sahibi arasında aksine yazılı
sözleşme bulunmadıkça, tarifeye dayanarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık
ücreti avukata aittir.” ifadesinin vekalet ücretinin avukata aidiyetinin
mutlak olmadığını, bunun aksinin kararlaştırılabileceğini göstermekte iken
657 sayılı Kanunun 146/3. maddesindeki limit de, bu istisnanın içerisinde
mütalaa edilmekte olduğunu ancak, Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin,
4667 sayılı Kanunla değiştirilmesi sonrasında, ilgili fıkra, “Dava sonunda,
kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata
aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve
mahsup edilemez, haczedilemez.” şeklini almış ve bunun aksinin
kararlaştırılamayacağı hususu, maddenin mutlak ifadesi ile güvence altına
alındığını, bu durumda, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun değişik 164/son
maddesi ile 657 sayılı Kanunun 146/3. maddesinin bir arada uygulanması
mümkün olmamakta ve bu iki kanunun, birbiri ile çelişik hükümler ihtiva
etmesinin, uygulamada sorunların yaşanmasına sebebiyet vermediğini,
Avrupa Birliğinin,
“Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler” hakkındaki 9 numaralı
tavsiye kararının 50’nci maddesinin (Prensip IV); “Avukatların ücretleri ve
hizmetlerinin karşılığı konusunda, avukatların özgür olabilmeleri için
makul bir yaşam standardını elde edebilecek kadar kazanmaları şarttır.
Avrupa Birliği Avukatlık Meslek Kurallarına göre; “avukatın vekâlet
ücretini avukat olmayan bir kişi ile paylaşması yasaktır”, şeklinde
olduğunu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Devletimiz aleyhine intikal
eden birden fazla memur avukatların vekalet
ücretleri mülkiyet hakkı kapsamında şu günlerde esasa girilerek de
görülmeye başlanmış olduğunu, davaların lehe sonuçlanmasıyla emsal
görülerek sayısı 3.500’lere yakın kamu avukatları söz konusu yargı yoluna
başvuracakları muhakkak olduğunu,
Dava sonunda, tarifeye
dayalı olarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti,
yukarıda da ifade edildiği gibi, HUMK’nun 423/6.
maddesi ve Avukatlık Kanunu’nun 164/son maddesinden doğduğunu, ancak, bunun
ön şartı, davanın veya takibin, “vekil (avukat)” vasıtası ile takip
edilmesi olduğunu, onun içindir ki, idareyi ve kurumları, avukat olmayan
bir memurun temsil ettiği durumlarda (mesela nüfus memurlarının takip
ettiği davalarda), vekalet ücretine hükmedilmediğini, vekalet ücretinin,
“avukatlık” sıfatının bir sonucu olup davayı takip eden avukatın mülkiyet
hakkına girdiğini, mülkiyet hakkının da Temel Hak ve Hürriyetler içerisinde
düzenlenen Anayasal bir hak olduğunu, temel hak ve hürriyetler doktrinde
insan haklarının pozitif hukuk tarafından tanınmış ve düzenlenmiş bölümü
olarak kabul edildiğini, “Anayasal haklar” tabirinin de temel hak ve
hürriyetlerin yerine kullanılmakta olduğunu, Anayasa tarafından düzenlenen
ve güvence altına alınan hakların Anayasal haklar olduğunu,
Kamuda çalışan avukatların
da Avukatlık Kanununa ve meslek kurallarına göre faaliyette bulundukları
konusunda tereddüt olmadığını, Avukatlık Kanunun Ek 1. maddesinde
kullanılmış bulunan kamuda çalışan avukatlar “görevlerinin gereği olan
işleri yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına
sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler” ifadesi de bunu teyit ettiğini,
1086 sayılı Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunun 423. maddesinin 6. bendinde vekil ücretleri mahkeme masrafları
arasında sayıldığını, 417. maddesinde ise kanunlarda aksine bir düzenleme
olmadığı hallerde masrafların aleyhine hüküm verilen tarafa ait olacağı
hükme bağlandığını, buradaki amacın haksız çıkan tarafın haklı çıkan
tarafın yüklenmek zorunda kaldığı masrafları karşılaması, haklı olan taraf
üzerinde masraf bırakılmaması, yapmış olduğu masrafların tazmini olduğunu,
yargılama giderlerinin bir parçası olan vekalet
ücretlerinin niteliği mahkeme veya icra dairesince hükmedilen bir tazminat
olduğunu,
657 sayılı DMK’nun 164. maddedeki vekalet limiti konmadan önce: “10/02/1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet davalarını intaceden avukat ve saireye
verilecek ücreti vekalet hakkındaki kanun hükümleri saklıdır.” şeklinde hükmün
olduğunu madde metninden anlaşılacağı gibi, kanun yürürlüğe girdiğinde,
vekalet ücretine herhangi bir sınırlama getirilmediğini, kazanılan vekalet
ücretinin tamamının avukatlara ödenmesine o tarihte kanun cevaz verdiğini,
vekalet ücretine ilk sınırlamanın, 15/05/1975 tarih ve 1897 sayılı Kanunla
getirildiğini, 657 sayılı Kanun’un 146. maddesi “... şu
kadar ki, ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı, 1. Derecenin ilk kademe
aylığının yıllık tutarının %30’unu geçemez ...” şeklinde değiştirildiğini,
bu tarihten daha sonra yapılan başka bir değişiklikle, vekalet ücreti ile
ilgili bu bölüme, “ek gösterge hariç” ibaresi eklendiğini, kanun yürürlüğe
girdiğinde, vekalet ücretinde herhangi bir sınırlama bulunmadığından, daha
sonraki tarihlerde yapılan değişikliklerle getirilen sınırlamalar, kanunla
açık ve net olarak verilen bir hakkın, geri alınması olduğunu, açık ve net
olan hakkın geri alınmasının, öncelikle, 657 sayılı Kanun’un 18. maddesine
aykırı olduğunu,
657 sayılı DMK 146. maddede
yapılan değişikliklerle, kamu avukatları aleyhine düzenlemeler yapılması
her şeyden önce, kanun’un kendi ruhuna aykırı olduğundan, aleyhe
geliştirilen bu düzenlemelerin, vasat bir mantıkla dahi, kabul edilmesi
mümkün görülemeyeceğini, vekalet ücreti sorununun,
kamu avukatlarının yıllardır çözülemeyen ve kanayan bir yarası olduğunu,
hiç bir meslek mensubuna yapılmayan adaletsizlik ve haksızlık, kamu
avukatlarına reva görüldüğünü, bir çok meslek mensubu, döner sermayeden
maaşından bile fazla pay almakta iken, kamu avukatlarının, karşı taraftan
tahsil ettikleri ve Hazineye hiç bir yük getirmeyen vekalet ücretlerine
dahi getirilen Anayasaya, Uluslar arası mevzuata, özel kanun olan Avukatlık
Kanununa aykırı bir düzenleme olan 657 sayılı DMK’nın
146. maddesindeki limit sınırlamasıyla el konulduğunu, hak ettikleri
vekalet ücretine limit konduğunu ve bu limit de son derece düşük
tutulduğunu, üstelik Avukatlık Kanunu’nun 164/son maddesinde, karşı tarafa
yükletilecek vekalet ücretinin avukata
ait olacağı düzenlenmiş olmasına rağmen, limit uygulamasından
vazgeçilmediğini,
1136 sayılı Avukatlık
Kanunu’nun, 164. maddesinin son fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…
avukata aittir.” sözcüklerinin Anayasaya aykırı olduğu, Çine Asliye Ceza
Mahkemesi ve İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından ileri sürülmüş ve
iptali istendiğini, Anayasa Mahkemesi’nin 3.3.2004 tarih, 2002/126 E., 2004/27 K. ve aynı tarihli 2004/8 E, 2004/28 K.
sayılı kararları ile, avukatlar lehine iptal taleplerinin reddine karar
verdiğini, her iki kararın da gerekçesinde: “Avukatların hukuksal bilgi ve
tecrübelerinden yararlanma, hak arama ve savunmada başvurulacak meşru yol
ve vasıtaların başında gelir. Vekalet ücreti,
savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık görevinin,
konunun uzmanı hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucudur.
Avukatların mesleklerini serbestçe ve herhangi bir kaygı olmadan
yapabilmeleri için yaptıkları hizmetin karşılığı olan makul bir ücret
almaları gerekir. Avukatla yapılacak sözleşmede ücret kararlaştırılırken,
dava sonunda karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücretinin gözetilmesi
engellenmediğinden, itiraz konusu kuralla hak arama özgürlüğünün
kullanılmasının zorlaştırıldığından da söz edilemez. İtiraz konusu kural,
anılan nedenlerle, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı değildir, iptal
isteminin reddi gerekir.” ibarelerinin yer aldığını,
Anayasa’nın 2. maddesinde
yer alan hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda
adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk
güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,
hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık,
yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk
ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlet olduğunu, bu bağlamda, hukuk
devletinde yasa koyucu, yasaların yalnız Anayasa’ya değil, evrensel hukuk
ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlü olduğunu, Anayasa’nın 5.
maddesinde de kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak,
kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet
ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için
gerekli şartları hazırlamaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleri
arasında sayıldığını, Anayasa’nın 10. maddesindeki “Kanun önünde eşitlik
ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olduğunu, bu ilke
ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörüldüğünün, eşitlik ilkesinin
amacının, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme
bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını
önlemek olduğunu, bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve
topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi
yasaklanmıştır.” şeklinde belirtildiğini, Anayasanın 11. maddesinde
“Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”, Anayasanın 138. maddesinde “Hakimler Anayasa, kanun ve hukuka uygun olarak vicdani
kanaatlerine göre hüküm verirler”, Anayasanın 10. madde; “Herkes, dil, ırk,
renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye,
aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Kişisel nitelikleri ve
durumları özdeş olanlar için yasalarla değişik kurallar konulamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” ve yine
T.C. Anayasasının 11 inci maddesi; “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve
yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan
temel hukuk kurallarıdır.” hükümlerinin yer aldığını, nihayet T.C.
Anayasasının Anayasaya aykırılığını diğer mahkemelerde ileri sürülmesi
başlığını taşıyan 152 nci maddesi, “Bir davaya
bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde
kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin
ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa
Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” ve
Anayasamızın 152 ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 28. maddelerinde, bir davaya bakmakta olan mahkemenin o
dava sebebi ile uygulanacak kanun hükümlerini Anayasa’ya aykırı görürse
konuyu itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne götürebilmesi için, aşağıdaki
iki şartın birlikte olması gerekmektedir:
1- Mahkemede bakılmakta
olan bir davanın bulunması,
2- Anayasa’ya aykırılığı
ileri sürülen kuralın o davada uygulanacak bir kural olması,
Açılan davada her iki yasal unsur bir arada
bulunmakta olduğunu,
Yargılama sonunda
mahkemelerin verdiği kararlar esas hakkında verilen hüküm ile yargılama
giderlerini kapsayan hükümden oluştuğunu, vekalet
ücreti de yargılama giderlerinden sayıldığını, bunların taraflar arasında
nasıl paylaştırılacağı hususu, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 413 -
426. maddelerinde gösterildiğini,
Görülmekte olan davada,
4353 sayılı Kanun kapsamındaki kamu kuruluşları için daha uzun temyiz ve
esas hakkında cevap verme süreleri öngören itiraz konusu kuralların
Anayasa’ya aykırı oldukları kanısına varan Avanos Mahkemesinin, iptalleri
için re’sen Anayasa Mahkemesine başvurması
sonucunda; 02.12.2004 tarih, 2001/216 E., 2004/120
K. sayılı ilamında; özel hukuk kişileri, serbest çalışan avukatlar ile kamu
kurumlarını temsil eden memur avukatların temyiz sürelerindeki (15-30 gün)
farklılıkları Anayasanın eşitlik ilkesine, silahlarda eşitlik kuralına
aykırı bulması gibi, vekalet ücreti yönüyle de, 1136 sayılı Yasanın
birlikte muhatabı olan serbest çalışan avukatlar ile memur avukatlar
arasında fark görmeyeceği muhakkak olduğunu,
AYM 3.3.2004 Tarih ve
2004/8-28E.-K. İlamında; İtiraz yoluna İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi
başvurusu neticesinde; AYM gerekçeli ret kararında; “Avukatların hukuksal
bilgi ve tecrübelerinden yararlanma hak arama ve savunmada başvurulacak
meşru yol ve vasıtaların başında gelir. Vekalet
ücreti, savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık
görevinin, konunun uzmanı hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir
sonucudur. Avukatların mesleklerini serbestçe ve herhangi bir kaygı olmadan
yapabilmeleri için yaptıkları hizmetin karşılığı olan makul bir ücret
almaları gerekir. Avukatla yapılacak sözleşmede ücret kararlaştırılırken,
dava sonunda karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücretinin gözetilmesi
engellenmediğinden, itiraz konusu kuralla hak arama özgürlüğünün kullanılmasının
zorlaştırıldığından ya da itiraz konusu kuralın adalet anlayışına aykırı
olduğundan söz edilemez. İtiraz konusu kural, anılan nedenlerle,
Anayasa’nın 2., 5. ve 36. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir.” Şeklinde karar vererek, 19.3.1969
günlü, 1136 sayılı “Avukatlık Kanunu”nun 4667 sayılı Yasa ile değiştirilen
164. maddesinin son fıkrasının birinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve itirazın REDDİNE, 3.3.2004 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
vermiştir.” şeklinde,
Yine AYM’nin
İtiraz Yoluna Çine Asliye Ceza Mah. Başvurmasıyla 3.3.2004, 2002/126E., 2004/27 K. İlamında; “...İtiraz konusu kural ile dava
sonunda tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin
avukata ait olacağı öngörülmüştür. Böylece taraflar arasında ücretin
kararlaştırılmadığı durumlarda, avukatın sunduğu hizmetin karşılıksız
kalmamasını sağlama ve vekil ile müvekkil arasında çıkacak ücret
uyuşmazlıklarına engel olma amacı güdülmüştür. Vekalet
ücretinin davayı takip eden avukata ait
olduğu yasal güvence altına alınmış olsa da, bu durum avukatlık ücretinin
vekil ile müvekkil arasındaki bir iç sorun olma niteliğini ve avukatlık
ücretinin kişisel hak olma özelliğini değiştirmemektedir. Nitekim Avukatlık
Kanunu’nun 163. maddesinde avukatlık sözleşmesinin serbestçe düzenleneceği
belirtilerek, avukatlık ücretinin de, asgari ücret tarifesi altında olmamak
üzere (m. 164/4 cümle 1) taraflarca kararlaştırılabileceği öngörülmüştür.
Öte yandan, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 59. maddesinin birinci
fıkrası ile Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, dava
ehliyeti olan herkes, savını kanıtlamak için davayı kendisi açıp takip
edebilir. Dava ehliyeti olan davalı da, avukat aracılığı olmadan kendisini
savunabilir. Davacı veya davalının davayı vekil aracılığıyla takip etmeleri
ise kendi iradelerine bağlıdır. Avukatların hukuksal bilgi ve
tecrübelerinden yararlanma, hak arama ve savunmada başvurulacak meşru yol
ve vasıtaların başında gelir. Vekalet ücreti,
savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık görevinin,
konunun uzmanı hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucudur.
Avukatların mesleklerini serbestçe ve herhangi bir kaygı olmadan yapabilmeleri
için yaptıkları hizmetin karşılığı olan makul bir ücret almaları gerekir.
Avukatla yapılacak sözleşmede ücret kararlaştırılırken, dava sonunda karşı
tarafa yüklenecek avukatlık ücretinin gözetilmesi engellenmediğinden,
itiraz konusu kuralla hak arama özgürlüğünün kullanılmasının
zorlaştırıldığından da söz edilemez. İtiraz konusu kural, anılan nedenlerle,
Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi
gerekir.” Şeklinde çağdaş, eşitliği sağlayan kararlarının olduğunu,
1136
sayılı Avukatlık Kanunu’nun değişik 164. maddesinin son fıkrası ile 657
sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinin 3. fıkrasının bariz
biçimde çeliştiğini, her iki kanunun lafzı incelendiğinde, uygulayıcılara
takdir hakkı ve yetkisinin tanınmadığı, dolayısıyla hükümlerin, “emredici”
nitelikte olduğunu, kabul ve yürürlük tarihi olarak sonraki kanun niteliğinde
olmasına rağmen, Avukatlık Kanunu’nda kapsamlı değişiklikler yapan 4667
sayılı Kanun, 657 sayılı Kanunun 146/3. madde hükmünü açıkça ilga
etmediğini, farklı zamanlarda yapılan kanuni düzenlemelerin birbirine
aykırı hükümler içermesi halinde, kanun koyucunun iradesinin, sonraki
kanunun uygulanması yönünde olduğu kabul edilmesinin gerekli olduğunu, Türk
yargısının bu konudaki uygulaması da aynı olduğunu,
657 sayılı Kanun, birçok
sınıfı kapsayan ve bütün devlet memurlarına tatbik edilen genel bir kanun
olup Avukatlık Kanununun ise, yalnız avukatlar için çıkarılmış olan özel
bir kanun olduğunu, Avukatlık Kanunu’nun 657 sayılı DMK ya göre özel bir
kanun olduğu tartışmasız bulunduğunu, kamu avukatlarına ödenecek vekalet ücreti hakkında, bu avukatların, kendi özel
kanunlarına göre işlem yapılması gerektiğini, kaldı ki, Avukatlık
mesleğinin 1136 sayılı Kanun ile düzenlendiği, bu Kanunda, avukatlar
arasında çalışma şekil ve şartları açısından herhangi bir ayrım ve
sınıflandırma yapılmadığını, hatta daha da ileri gidilerek, Ek. 1. maddede
kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde, aslî ve
sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların, görevlerinin gereği olan
işleri yaparken, baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına
sahip ve onların ödevleriyle yükümlü olduklarının vurgulandığı, tarifeye
dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet
ücretinin avukata ait olduğu, “vekalet ücreti’nin
memur olmanın değil, avukat olmanın bir sonucu olduğu... gibi
hususlar nazara alındığında, 1136 sayılı Kanunun özel bir kanun olduğu
anlaşıldığını, 657 sayılı Kanunun 36. maddesinde de, “Avukatlık hizmetleri
sınıfı, özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve
kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları
kapsar.” denmek suretiyle, Avukatlık Kanununun özel niteliğine vurgu
yapıldığını,
657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu ise, 1. maddesinin 1. fıkrasında da belirtildiği gibi, ilgilinin
sıfatına ve mesleğine bakılmaksızın bütün devlet memurlarının kadro, hak ve
yükümlülüklerini düzenleyen, konusunda en genel niteliğe sahip kanundur.
Yine 657 sayılı Kanunun 4. maddesinde yapılan “memur” tanımı, Kanunun genel
niteliğini daha da pekiştirdiğini,
657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu, 20 Temmuz 1965 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiğini,
Kanunun, vekalet ücreti ile ilgili 146. maddesinin 3. fıkrasının, “Şu kadar
ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, birinci derece son kademe aylığının
(ek gösterge hariç) yıllık tutarını geçemez.” cümlesi, 20.03.1997 tarih ve
570 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (3 Nisan 1997 T.,
22953 Mükerrer sayılı R.G.) ile “Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık
tutarı; 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile
çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki
katını geçemez.” cümlesi ile değiştirildiğini, bu tarihten sonra söz konusu
hükümde herhangi bir değişiklik yapılmadığını, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu
ise, 7 Nisan 1969 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Kanunun, tarifeye dayalı olarak karşı tarafa yükletilecek vekalet ücreti ile ilgili 164. maddesinin 4. fıkrasındaki,
“Avukatla iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça, tarifeye
dayanarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücreti avukata aittir.” hükmü,
söz konusu maddenin, 4667 sayılı Kanunun 77. maddesi ile kenar başlığıyla
birlikte tamamen değişmesi ile değişik 164. maddenin son fıkrasında, “Dava
sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet
ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve
mahsup edilemez, haczedilemez.” şeklini almıştır. Bu
değişikliği yapan 4667 sayılı Kanun, 02.05.2001 tarihinde kabul edilmiş ve
10 Mayıs 2001 tarih ve 24398 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
girdiğini, bu durumda, yüksek yargı organlarının bağlayıcı nitelikteki
içtihatları ve doktrinin görüşü ışığında, sonraki özel kanun olan Avukatlık
Kanunu’nun 164/son maddesine aykırı olan, önceki genel kanun niteliğindeki
Devlet Memurları Kanunu’nun, 146. maddesi 3. fıkrasını ikinci ve üçüncü
cümlelerinin zımnen ilga olduğunun kabulü gerektiğini, bu durum sadece
yargı mercileri açısından değil, kanunlara uymakla ve onları uygulamakla
görevli olan idare açısından da geçerli olduğunu,
Eşitlik ilkesinin,
Anayasamızın 10. maddesinde: “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi
düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye,
zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet
organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik
ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” şeklinde
vurgulandığını, farklı durumlarda bulunanlara da aynı kuralların
uygulanmasına sebebiyet verecek şekilde mutlak olarak algılanamaz ise de,
aynı durumda bulunan kişilere aynı kuralların uygulanmasını gerektirdiğini,
maddenin mutlak aradığı eşitlikte, uygulamasında birbirinin aynı olan
durumlarda aynı hukuk kurallarının öngörülmesi ve ortaya ayrıcalıklı bir
kişi veya topluluk çıkarılmaması zorunlu olduğunu, benzer durumlarda bulunan
kişilerin başka başka kurallara bağlı tutulmaları
için haklı bir nedenin var olması zorunlu olduğunu,
Kamu kurum ve kuruluşları
ile idare bünyesinde avukatlık hizmetinin ifasında, çeşitli istihdam
şekillerine göre avukatların görev yapmakta olduklarını, uygulamada, aynı
kurum içerisinde, 657 sayılı Kanuna tabi avukatlar yanında, sözleşmeli veya
SSK mevzuatına tabi avukatlar da görev yapabildiğini, 657 sayılı Kanuna
tabi olmayan avukatlara vekalet ücreti
dağıtımında, limit uygulanması söz konusu olmadığını, bu durumda, toplanan
vekalet ücretlerinin dağıtımında, 657 sayılı Kanuna tabi olan avukatlara
limit dâhilinde dağıtım yapılması, 657 sayılı Kanuna tabi olmayanlara
limitsiz dağıtım yapılması veya hem 657 sayılı Kanuna tabi memur avukat hem
de bu kanuna tabi olmayan sözleşmeli avukat çalıştıran kurumlarda, memur
avukatlara limit dâhilinde vekalet ücreti dağıtılırken, diğerlerine
limitsiz dağıtım yapılması, aynı durumda bulunan, aynı işi yapan ve hatta
vekalet ücretini birlikte tahsil eden avukatlar arasında eşitsizlik meydana
getirdiğini, bu durumun açıkça Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu,
1136
sayılı Yasanın 164. maddesi serbest çalışan Avukatlara en geniş anlamda
uygulanırken, aynı ilmi çalışmayı tamamlayıp, birçoğu barolara da kayıtlı
olan, haklarında disiplin soruşturmaları çalışmış olduğu Barolarca yapılması
yasal öngörülen, 657 sayılı Yasada “Avukatlık” hizmeti sınıfında, Devletin
çok önemli davalarında bütün özverisiyle görev alan memur avukatlara özel
yasa olan 1136 sayılı Yasanın 164. maddesi yerine 657 sayılı Yasanın 146.
maddesinin uygulanması, belirtilen eşitlik ilkesine açıkça aykırı olduğunu,
aynı eğitimi almış, ancak serbest çalışan Avukatlar lehine imtiyaz teşkil
etmekte olup, böylece, iddia, karar ve savunma olarak yargının sacayağını
oluşturup, savunma kısmında yer alan memur avukatlar yönüyle, hakkaniyete
uygun bir dengenin varlığına engel teşkil ettiğini, bu bakımdan silahların
eşitliği ilkesinin ihlâl edildiğini,
Anayasanın 55. maddesinde
de: “Ücretin emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun
adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan
yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.” hükmünün yer aldığını, yargı
kararlarında, aynı gerekçelerle vekalet ücretinin
dağıtımına sınırlandırma ve limit getirilemeyeceği açıkça vurgulandığını,
Sonuç olarak izah edilen
nedenlerle (Fazlaya dair her türlü hakları saklı
tutmak kaydı ile şimdilik 8.000.00 TL. talepli açmış olduğum alacak davamda
uygulanacak çelişkili kanun hükümlerinin olması, davamda uygulanacak 657 DMK’nun 146/3. fıkrası hukuk kuralının açıkça Anayasa
aykırı olması sebebiyle sorunun bekletici mesele yapılarak, Anayasa
Mahkemesi’nden, ancak Anayasa’ya aykırı olan bir yasa hükmünün uygulama
alanından kaldırılmasını sağlamak için iptal kararı istenebileceğinden,
açıklanan nedenlerle söz konusu daha yeni tarihli ve özel Kanun olan 1136
sayılı Kanunun 164. maddesiyle çelişkiler içeren 657 sayılı Kanunun 146/3.
maddesinin iptali istemiyle Anayasanın 2., 10.,
35., 55. maddelerine aykırılıktan Anayasa Mahkemesine başvurulmasına,
dosyada bulunan dava, savunma ve cevap dilekçesi örneklerinin Anayasa
Mahkemesi Başkanlığına göndermesini, Anayasa Mahkemesinin iptali talep
edilen maddenin iptal etmesiyle özel Kanun olan 1136 sayılı Yasanın 164.
madde hükmü doğrultusunda, geriye dönük çalıştığım kurumlardan (Karadeniz
Ereğli Hazine Avukatlığı ile Karabük Defterdarlık Hazine Avukatlığından) mahkemeniz
müzekkeresiyle sorularak, hak etmiş olduğunu, avukatlık ücretinin
bilirkişiler (Hukukçu ve mali müşavir)’ce
tespitini, bilirkişiler raporlarıyla hesap edilerek belirlenecek olan yasal
avukatlık ücretimin de tarafıma ödenmesine karar verilmesini talep
etmiştir.
Davalı
tarafın savunması:
Davalı vekili mahkememize
vermiş olduğu cevap dilekçesinde: mevcut yasal düzenlemeler karşısında
davacının geçmişe yönelik olarak alacağının hüküm altına alınabilmesi
mümkün olmadığını, davacı tarafça geçmişe yönelik vekalet
ücreti tahsili talep edilmekte olduğunu, oysa geçmişte tahsil edilen ve
limit nedeni ile avukat eline geçemeyen bu meblağlar emanet hesapta bile
olmadığını, başka bir ifade ile geçmiş yıllarda tahsil edilen vekalet
ücretleri avukatın avukatlık ücreti olarak hesapta beklemediğini, yıl
içinde tahsil edilen meblağların Bakanlık bünyesine aktarılmakta limit
dâhilinde ve ödenek çıkması halinde alınabildiğini, bu nedenle davacı taraf
aslında olmayan bir hakkı, meblağı talep etmekte olduğunu, bu meblağın ne
kadarının bizzat davacı tarafın hakkı olduğunu tespit etmek de mümkün olmadığını,
davacı tarafça da bilindiği ve dava dilekçesinde ayrıntılı olarak
açıklandığı üzere Hazine Avukatları ve diğer Kurum Avukatları tarafından
gerek kazanılan davaların gerekse icra takipleri neticesinde hak edilen
avukatlık ücretlerinin tamamı yasal düzenlemeler ve limitler nedeni ile
alınamadığını, mevcut yasal düzenlemede ise bunun limit dışında ödenmesi
mümkün olmadığını, limitlerin amacı Kurumlarda farklı şartlarda ve
görevlerde çalışan avukatların tahsil ettikleri vekalet ücretleri
arasındaki eşitsizliği bertaraf etmek olduğunu, bu eşitsizliğin nedeni bazı
Kurum ve yerlerdeki dava ve icra takibi sayılarının azlığı; bazı Kurum ve
yerlerde avukat sayılarının fazlalığı olduğunu, ayrıca yine Merkezde Hukuk
Müşavirliği bünyesinde görev yapan ancak görevi dava ve icra takibi yapmak
olamayan bu nedenle de vekalet ücreti tahsil edemeyen avukatlar da devlet
adına avukatlık mesleğini icra etmekte olduklarını, dava ve icra takibi
sayılarının az olduğu bazı Kurum ve yerlerde limitin altında tahsilat
yapıldığını, avukat sayısının çok olduğu Kurum ve yerlerde ise paylaşıma
giren avukatların fazlalığı nedeni ile avukatlar limitlerini
dolduramadıklarını, hatta hem dava ve icra takibi sayısı az olup hem avukat
sayısı fazla olan Kurum ve yerlerde vekalet ücreti adı altında limitin
altında vekalet ücreti tahsil edilmekte olduğunu, tahsilat yapılıp Merkez’e
gönderilmesine rağmen limit nedeniyle alınamayıp Maliye Bakanlığı
bünyesinde toplanan diğer yerlerden gönderilen avukatlık ücretlerinden yıl
sonunda limitini dolduramayan yer avukatlarına bir sonraki yıl başında
limit dâhilinde dağıtımı yapılmakta olduğunu, neticede iş yükü, dava ve
icra takibi sayısı, tahsilat miktarı ne olursa olsun tüm Kurum avukatları
aynı miktarda vekalet ücretini aldıklarını, bugün itibariyle iş yükü,
ihtilaflı işleri, dava ve icra takibi sayısı fazla, avukat sayısı az olan
Kurum ve yer avukatları aleyhine gelişen mağduriyet, limitlerin
kaldırılması halinde bu kez iş yükü az, avukat sayısı fazla Kurum ve yer
avukatları aleyhine oluşacağını, neticede bir an için dava ve icra takibi
sayısı az ve/veya avukat sayısı fazla olan yerlerde görev yapmakta olan
avukatların iş yükü de az olduğundan limitlerin kaldırılmasının eşitliğe
aykırı olmayacağı düşünülse bile bu kez iş yükü olmasına rağmen dava ve
icra takibi dolayısı ile tahsilatı olmayan Hukuk Müşavirliği bünyesinde
görev yapmakta olan avukatların mağduriyetinin söz konusu olacağını,
Takip edilen davaların
mahiyetinin serbest avukatların hem müvekkilleri ile yapmış oldukları
sözleşme gereği ister dava lehe ister aleyhe neticelensin almakta oldukları
vekalet ücretine ek olarak davaların lehe
neticelenmesi halinde Avukatlık Kanunu gereği ayrıca almakta oldukları
yasal vekalet ücreti karşısında yine aynı ve/veya aynı mahiyette davayı
takip eden Hazine Avukatlarının durumunun, eşitsizliğinin, mağduriyetinin
değerlendirmesi yapılırken iç dengelerin de dikkate alınmasının gerekli
olduğunu, Kamu Avukatları Avukatlık Kanunu anlamında avukat olup ve bu
Kanun’a tabidir olduklarını, aynı zamanda 657 sayılı Kanun anlamında devlet
memuru olup bu Kanun’a da tabi olduklarını sorunun her iki Kanun arasındaki
çelişki ve bu nedenle oluşan mağduriyet ve eşitsizlik giderilmeye
çalışılırken çelişkinin başka mağduriyetlere neden olmadan nasıl
giderileceği sorunu olduğunu, bunun da Mahkemelerin değil TBMM’nin görev
alanına girdiğini, Kamu avukatlarının aldıkları görev ve sorumlulukları ile
mali ve özlük hakları karşılaştırıldığında tek sorun vekalet ücreti limiti
olmadığı hususu bir gerçeklik olduğunu, bu hususun TBMM gündeminde son
22.07.2010 tarihinde görüşülmüş limitlerin arttırılması önergesi kabul
edilmediğini, yasal düzenleme değişikliği yapılmadığına göre Mahkemeden
alacak talebi ile açılan işbu davanın reddi gerektiğini, lehe neticelenen
davalar, takip edilen icra takipleri nedeni ile davaların ve takiplerin
karşı taraflarından “vekalet ücreti” adı altında tahsil edilen ancak limit
nedeni ile alınamayan ve de alınamayacak olan meblağları sadece davacı
değil tüm Hazine ve diğer Kurum Avukatları da alamadıklarını, neticede bir
Hazine avukatının 2010 yılı itibariyle bir yıl içinde toplam alabileceği
Vekalet Ücreti tutarı 7.133,40 TL brüt Gelir Vergisi ve Damga Vergisi
kesintisinden sonra net 5.807,63 TL olup davacının 5.807,63 TL dışında
talep hakkı olmadığını 2010 yılı için bu meblağı da aldığını geçmiş
yıllarda da limit dâhilinde vekalet ücreti aldığını, söyleyerek davanın
reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa
yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Anayasaya aykırılığı iddia
edilen kanun maddesi:
657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 146/3. Fıkrasında yer alan: “Şu kadar ki, vekalet
ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10 000,
diğerleri için 6 000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı
ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki
katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar
merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak
bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak
üzere eşit olarak dağıtılır.” ibare.
İlgili Anayasa Maddeleri:
Anayasa’nın 10. maddesi:
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din,
mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 07/05/2004 – 5170 S.K./l. md.) Kadınlar ve erkekler eşit
haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla
yükümlüdür.
Hiçbir kişiye, aileye,
zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare
makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak
hareket etmek zorundadırlar.”
Anayasa’nın 35. maddesi:
“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu
yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının
kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”
Mahkememizin Görüşü:
Davacı tarafından
mahkememize açılan ve yukarıda özeti yapılan davada talep edilen vekalet ücretinin kendisine ödenmemesi için gerekçe
gösterilen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146/3. maddesinde
belirlenen limite ilişkin düzenlemenin, bu davada uygulanacak yasa hükmü
olup Avukatlık Kanununun 164. maddesinde yer alan vekalet ücretinin avukata
ait olduğuna ilişkin sonradan yürürlüğe giren diğer bir özel yasa hükmü ile
çeliştiği gibi aynı zamanda yargılama sırasında vekil olarak görev yapan
avukatlardan hazine avukatları ile serbest çalışan avukatlar arasında bir
eşitsizlik ve dengesizliğe yol açtığı ve vekalet ücretini avukata ait
olduğuna ilişkin düzenlemeye göre bu ücret üzerinde avukatın açıkça
mülkiyet hakkının bulunduğu, limit üzerinde tahsil edilen vekalet ücretinin
vekile ait olduğuna ilişkin yasa hükmüne rağmen o davada vekil olarak görev
yapmayan başkalarına ödenebileceğine ilişkin düzenlemenin mülkiyet hakkının
da ihlali anlamına geldiği kanaatine varılmakla her ne kadar davacı tarafça
söz konusu hükmün aynı zamanda Anayasa’nın 2 ve 55. maddelerine de
aykırılığı iddiası ileri sürülmüş ise de; bu maddelere yönelik iddialar
mahkememizce ciddi bulunmamış ancak Anayasa’nın 10. maddesine ve 35.
maddesine aykırılığa yönelik iddia ciddi bulunmuştur.
Şöyle ki; eşitlik ilkesini
düzenleyen söz konusu Anayasa’nın 10. maddesine göre devlet organları ve
idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun
olarak hareket etmek zorunda olup buna göre devlet aynı işi yapan kişiler
arasında bu nevi bir eşitsizliğe yol açacak düzenleme yapamaz. Yargılamanın
devamı esnasında hazine avukatı ile serbest avukat arasında pozisyonları ve
yapmış oldukları iş itibarıyla her hangi bir farklılık bulunmamasına
rağmen, eşit iş yapıyor olmalarına rağmen serbest çalışan avukatlar
açısından yürürlükte olan Avukatlık Kanununun 164. maddesi uyarınca
avukatın müvekkili ile yapmış olduğu vekalet
sözleşmesinden kaynaklanan vekalet ücreti dışında dava neticesinde tarife
uyarınca hükmedilen vekalet ücretinin avukata ait olduğu açıkça yasa ile
belirlenmiş olmasına rağmen aynı işi yapan, aynı davada görev alan hazine
avukatı olması halinde yine karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti tahsil
edildiğinde bu ücret avukata ait olmayacak ve Devlet Memurları Kanununun
146/3. maddesinde yer alan limiti aşan kısım açısından söz konusu kısım o
davada avukat olarak görev yapmayan başka kişilere ait olacaktır. Bu durum
açıkça eşit iş yapan avukatlar arasında eşitsizliğe neden olduğundan,
Ayrıca Avukatlık Kanununun
164. maddesinde yer alan vekalet ücretinin avukata
ait olduğuna ilişkin yasal düzenleme karşısında söz konusu ücret üzerinde
vekilin açıkça Anayasanın 35. maddesinde belirtildiği şekilde mülkiyet
hakkının bulunduğu, bu hakkın ancak kamu yararı amacı ile
sınırlanabileceği, söz konusu limit sınırlamasının kamu yararı kapsamında
değerlendirilemeyeceği, bu nedenle düzenlemenin mülkiyet hakkının da ihlali
niteliğinde olduğu,
Kanaatine varıldığından 657
sayılı Devlet Memurları Kanununun 146/3. Fıkrasında yer alan: “Şu kadar ki,
vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri
ve avukatlar için 10 000, diğerleri için 6 000 gösterge rakamının memur
aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt
tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde
bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir
yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere
eşit olarak dağıtılır.” ibaresinin Anayasa’nın 10. maddesine ve 35.
maddesine, aykırı olduğu görüşü ile iptali iddiası ile dosyanın Anayasa
Mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
SONUÇ VE İSTEM:
Yukarıda
açıklanan nedenlerle;
14.07.1965 tarihinde kabul
edilen 23.07.1965 ve 12056 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan, 14.01.1988
tarih ve 311 nolu KHK’nin 1. maddesi ve
20.03.1997 tarih ve 570 nolu KHK’nin 8. maddesi
ile değişik 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146/3. Fıkrasında yer alan: “…
Şu kadar ki, vekalet ücretinin
yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10 000, diğerleri için 6
000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı
sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki
katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar
merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak
bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak
üzere eşit olarak dağıtılır.” şeklindeki ibarenin Anayasa’nın 10. maddesine
ve 35. maddesine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesine
arz ve talep olunur.”
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu’nun itiraz konusu kuralı da içeren 146. maddesi şöyledir:
“Değişik: 1897 – 15.5.1975) Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası
kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit
ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı
maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki
hükümlere tabidir.
Memurlara kanun, tüzük ve
yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla
sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik
ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)
(Değişik 3. fıkra: KHK/311 –
14.1.1988) Ancak, 2.1.1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, 7.6.1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna
30.1.1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci
ve ikinci fıkraları, 19.7.1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci
maddesi, 13.1.1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi
ve 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl
Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını
sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır.
(Değişik cümle: KHK/570 - 20.3.1997) Şu
kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı; (Ek
ibare: 5473 - 21.3.2006 /m.6/c) “hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000,
diğerleri için” 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı
ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki
katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar
merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak
bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak
üzere eşit olarak dağıtılır.
(Değişik
4. Fıkra: KHK/547 - 23.2.1995) “Bu kanun gereğince ödenecek aylık, taban
aylığı, kıdem aylığı, zam ve tazminatlar ile (Değişik ibare: 5473 -
21.3.2006 /m.6/c) “diğer ödemeler” toplamının brüt tutarı, bulunulan yerde
İş Kanunu gereğince işçiler için tespit olunan asgari ücretin aylık
tutarından az olamaz; az olması halinde, aradaki fark memurun diğer özlük
hakları ile ilgilendirilmeksizin tazminat olarak ödenir.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa’nın 10. ve 35. maddelerine
dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8.
maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN,
Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Zehra
Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM,
Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI’nın katılımlarıyla yapılan
ilk inceleme toplantısında:
1- 7.5.2010 günlü,
5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli
düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme’nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön
meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme’nin çalışmasına bir engel
bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah
OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI’nın,
gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları
ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE,
7.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri,
işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa
kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Anlam ve Kapsam
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146.
maddesinde, bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren
memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve
bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere tabi olacağı,
memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler
karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir
yarar sağlanamayacağı belirtilmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasıyla bazı devlet memurlarına
657 sayılı Kanun dışında kalan yasalarla sağlanan haklardan yararlanma
olanağı tanınmış, 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli
Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin
davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye
verilecek vekalet ücretine ilişkin kanun hükümleri
de saklı tutulan kanunlar arasında sayılmıştır. Fıkrada, “Şu kadar ki, vekalet
ücretinin yıllık tutarı; hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000,
diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı
ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki
katını geçemez” denilmek suretiyle, madde kapsamındaki kamu
görevlilerine verilmesi gereken vekalet ücretine üst limit getirilmiştir.
Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta
toplanarak Maliye Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer
avukatlar arasında, yine fıkradaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak
dağıtılacaktır.
4353 sayılı “Maliye Vekaleti
Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum
Müdürlüğünün Vazifelerine ve Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez
ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun”u ile
devleti adli, idari ve cezai davalarda temsil ve takip etmek üzere hazine
avukatlığı sınıfı ihdas edilmiş; idari davalarda temsil yetkisi hazine
avukatlarının yanında daire âmirleri, hukuk müşavirleri ve ilgili şube
müdürlerini kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Aynı
Kanunda, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ile Muhakemat
Genel Müdürlüğünün merkezdeki vazifeleri, “Bakanlıklara ve genel muvazene içindeki diğer dairelere ait her
türlü hukuk ve ceza davaları ile icra işlerini, ait olduğu makam ve
mercilerde işlemi, ait olduğu makam ve mercilerde ikame, takip ve müdafaa
ettirmek”; “Mali hususları ihtiva
eden ve Hazineyi ilgilendiren idari davalara karşı Bakanlıklar ve Dairelerince
hazırlanarak bu Kanunun 24. maddesi gereğince Maliye Bakanlığına gönderilen
müdafaanameler üzerinde icap ettiği takdirde hukuki mütalaa beyan etmek ve
bu davaların duruşmalarında bakanlık ve daireleri Baş Hukuk Müşaviri, Hukuk
müşavirleri, Merkez Muhakemat Müdürü, Müşavir
avukatlar ve avukatları marifetiyle idari kaza ve mercilerinde temsil etmek”
olarak belirtilmiştir. Kanunda, idari davalarla ilgili düzenleme de
yapılmıştır. Buna göre, idari davaların açılması,
idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire
amirlerine ait olup Danıştay’daki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri
veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde
ilgili şube müdürü tarafından temsil olunacak; Hazineyi ilgilendiren
işlerde bu vazife Hazine Müşavir avukatı veya avukatları tarafından
yapılacak; lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup bir
memur Hazine avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilecektir.
178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname’nin 9. maddesinin ikinci ve
üçüncü fıkralarında da; “Baş hukuk
Müşaviri ve Muhakemat Genel Müdürü, hukuk
müşavirleri, müşavir hazine avukatları genel bütçe içindeki kamu kurum ve
kuruluşlarını her tür ve derecedeki yargı ve icra mercileri ile hakemler
nezdinde vekil sıfatıyla temsil ederler. 4353
sayılı Kanunun 19 ncu maddesindeki bildirim,
idare ve vergi mahkemelerinde yapılır. Aynı Kanunun 22 nci
maddesinde esasları belirleyen idari davalarda temsil yetkisi, idare ve
vergi mahkemelerini de kapsar”
hükmü ile hazine avukatlarına idareyi vekil sıfatıyla temsil yetkisi
tanınmıştır.
657 sayılı Kanunun 36. maddesinde, “V-AVUKATLIK
HİZMETLERİ SINIFI” oluşturulmuş ve avukatlık hizmetleri sınıfının, “özel kanunlarına göre avukatlık
ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil
yetkisini haiz olan memurları” kapsayacağı belirtilmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun Ek 1. maddesinde
de, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde görevli
avukatlara ilişkin olarak; “Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde aslî
ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına
yazılmaları isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar hakkında bu kanunun
avukatlık meslekine kabul ve ruhsatname verilmesine ilişkin hükümler aynen
uygulanır. Bunlar, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına
kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle
yükümlüdürler. Baroya kaydını yaptırmayan avukat, çalıştığı yer barosuna
bilgi verir” kuralına yer verilmiştir.
Avukatlık ücreti, 1136 sayılı Kanunda, “avukatın hukuki yardımının karşılığı
olan meblağı veya değeri ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır. Vekalet ücreti, savunma hakkının en önemli parçası olan
hukuki danışmanlık görevinin yerine getirilmesinin doğal bir sonucu olarak,
avukatlık ücret sözleşmesine bağlanan “avukatlık ücreti” ve mahkemece
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne dayanılarak hükmedilen “vekâlet ücreti”
olmak üzere iki şekilde ödenmektedir. Belli bir ücret, maaş karşılığında iş
gören kamu kurum ve kuruluşlarının avukatları için müvekkil ile vekil
arasında yapılacak sözleşmeye dayanılarak belirlenen avukatlık ücreti sözkonusu değildir. Vekille takip edilen davalarda
kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti, yargılama giderleri
arasında olup, mahkemece hükmolunan vekalet
ücreti, özellikle ödeme yapan açısından, davadan haksız çıkma nedeniyle
üstlenilen yargılama gideri niteliğindedir.
B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, 657
sayılı Kanunun 146. maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen limite ilişkin
düzenlemenin, 1136 sayılı Kanunun 164. maddesinde yer alan vekalet ücretinin avukata ait olduğuna ilişkin sonradan
yürürlüğe giren yasa hükmü ile çeliştiği, yargılama sırasında vekil olarak
görev yapan kamu avukatları ile serbest çalışan avukatlar arasında
eşitsizlik ve dengesizliğe yol açtığı, vekalet ücreti üzerinde avukatın
mülkiyet hakkının bulunduğu, devletin aynı işi yapan kişiler arasında
eşitsizliğe yol açacak düzenleme yapamayacağı, yargılamanın devamı esnasında
hazine avukatı ile serbest avukat arasında vekillik görevleri ve yapmış
oldukları iş itibarıyla her hangi bir farklılık bulunmadığı, aynı işi
yapan, aynı davada görev alan hazine avukatı olması halinde karşı tarafa
yüklenen vekalet ücreti tahsil edildiğinde bu ücretin avukata ait olması
gerektiği, düzenlemedeki limiti aşan kısmın o davada avukat olarak görev
yapmayan başka kişilere dağıtıldığı, bu durumun eşit iş yapan avukatlar
arasında eşitsizliğe neden olduğu, mülkiyet hakkının ancak kamu yararı
amacı ile sınırlanabileceği, bu nedenle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın
10. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146.
maddesinin üçüncü fıkrasının iptali istenilen ikinci ve üçüncü
cümlelerinde, vekalet ücretinin yıllık tutarının,
hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge
rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak
aylık brüt tutarının oniki katını geçemeyeceği;
bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktarın merkezde bir hesapta
toplanarak Maliye Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer
avukatlar arasında, bu miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılacağı
belirtilmiştir.
Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için
söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik
öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı
durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı
tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını
önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı
kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa
önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı
kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi
kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları
gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı
kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik
ilkesi zedelenmez.
İtiraz konusu kural kapsamında bulunan avukatlar,
657 sayılı Kanunun 36. maddesinin (V) numaralı bendindeki avukatlık
hizmetleri sınıfında yer alan, avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve
kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisine haiz olan, idare ile bir
sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini
bağlı bulunduğu yasalara göre alan devlet memuru statüsündedir. Avukatlık hizmetleri sınıfında yer alan ve
görevleri kamu hukuku kurallarına göre yasayla belirlenen memurlar temsil
yetkisini kanundan, serbest faaliyette bulunan avukatlar ise temsil yetkilerini
bir akit olan vekaletnameden almaktadırlar.
Devlet adına açılan davalar, asıl olarak kamu
görevlisi avukatlar tarafından izlenmektedir. Dava ile kamu avukatı
arasında hukuksal ilişki, kamu hukuku kapsamında olup serbest avukatlar
gibi sözleşmeye bağlı vekalet ilişkisi söz konusu
değildir. Devlet adına açılan davaları vekil sıfatıyla izleme görevi, kamu
avukatının yasayla verilmiş asli görevleri arasındadır.
Özel hukuk ilişkisine bağlı olarak avukatlık
sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir
sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve
ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının konumu aynı
değildir.
Yapılan kamusal görev dağılımı gereği bir takım
avukatlar fiilen duruşma avukatlığı yapıp, dava takip etmekte; bazı
avukatlar ise dava takip etmeyip, duruşmalara girmeden, hazırlık ve büro
çalışmalarını yürütmektedirler. Kimi durumlarda, davayı takip eden avukat
değişebilmektedir. Bu durumda karşı tarafa yüklenen avukatlık ücretinin tamamının,
davayı takip eden avukata ait olması halinde aynı kurum içinde paylaşmalı
olarak görev yerine getiren avukatlar ve Kanunda sayılan diğer personel
arasında eşitsizlik yaratacağı ve haksız bir durum ortaya çıkaracağı
kuşkusuzdur.
Serbest avukatlar, sadece vekalet
bağlantısı kurdukları davalardan ücret alırken, diğer deyişle böyle bir
bağlantı kurulmadıkça gelir elde edemez iken, kamu avukatları dava takibi
olmaksızın aylık ücretlerini almaktadır. Başka bir anlatımla, Devlet,
Anayasa’nın 55. maddesinde belirtilen “Ücret
emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir
ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için
gerekli tedbirleri alır” kuralına uyarak, kamu avukatları için
tedbirini almıştır. Statü hukukunun gereği olarak, kamu görevine başlayan
avukat, statüsünden ve yasadan kaynaklanan görev ve durumunu bilerek kamu
görevine başlamaktadır.
Öte yandan, vekalet
ücretinin dağıtımında sınırlama sonucu artan tutarın, diğer avukatlar
arasında, limiti aşmamak üzere eşit olarak dağıtılmasında da aynı hukuksal
gerekçeler söz konusu olup, itiraz konusu kuralın, kapsamındaki kamu
avukatlarının kendi içlerinde eşitlik ilkesini sağlamaya yönelik olduğu da
anlaşılmaktadır.
Bu durumda, avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında
idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev
yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının
hukuksal konumları aynı olmadığından, kamu davalarında ortaya çıkan vekalet ücretinin yasayla farklı usullere tabi
tutulmasında ve sınırlandırılmasında Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık
bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural
Anayasa’nın 10. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 35. maddesiyle ilgisi
görülmemiştir.
VI- SONUÇ
14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu’nun 146. maddesinin üçüncü fıkrasının “Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve
avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur
aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt
tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre
yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak
Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer
avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak
dağıtılır.” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
22.12.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Haşim
KILIÇ
|
Başkanvekili
Serruh
KALELİ
|
Başkanvekili
Alparslan
ALTAN
|
Üye
Fulya
KANTARCIOĞLU
|
Üye
Ahmet
AKYALÇIN
|
Üye
Mehmet
ERTEN
|
Üye
Serdar
ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Osman
Alifeyyaz PAKSÜT
|
Üye
Zehra
Ayla PERKTAŞ
|
Üye
Recep
KÖMÜRCÜ
|
Üye
Burhan
ÜSTÜN
|
Üye
Engin
YILDIRIM
|
Üye
Nuri
NECİPOĞLU
|
Üye
Hicabi
DURSUN
|
Üye
Celal
Mümtaz AKINCI
|
Üye
Erdal
TERCAN
|
|