|
Esas Sayısı : 2006/105
Karar Sayısı : 2009/142
Karar Günü : 8.10.2009
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR
:
1- Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Daire (Esas No: 2006/105)
2- Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Daire (Esas No: 2008/29)
3- Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Daire (Esas No: 2008/32)
İTİRAZIN KONUSU : 26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hâkimler
Kanunu’nun 17.7.1972 günlü, 1611 sayılı Yasa’nın 1. maddesi ile
değiştirilen 12. maddesinin (B) bendinin,
1- İlk paragrafının “… Sicili düzenlenecek askeri hâkim subayın
kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya
askeri kurum amiri; …” bölümünün,
2- (1) numaralı alt bendinin “Kıdemli hâkimler, birlikte çalıştıkları
hâkimlerin; askeri savcılar, birlikte çalıştıkları yardımcı savcı ve savcı
yardımcılarının; …” bölümünün,
Anayasa’nın 2., 9., 36.,
138., 139. ve 145. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Askeri hâkim subayların sicil işlemlerinin iptali
istemleriyle açılan davalarda, itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı
olduğu kanısına varan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi
iptalleri için başvurmuştur.
II - İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararlarının gerekçe bölümü şöyledir:
“Yargılama fonksiyonu içinde yer alan bir başka
ifadeyle askeri mahkeme ve askeri savcılıklarda görev yapan askeri hâkimlere komutan,
kıdemli hâkim ya da askeri savcı tarafından
subay sicili verilmesi, Anayasada yer alan askeri hizmetlerin gerekleri
kavramının anayasal bir sonucu mudur,
yoksa “Mahkemelerin Bağımsızlığı” ve “Hâkimlik Teminatı” ilkelerine ters düşen bir Anayasaya aykırılık
hali midir? Sorunun bu bağlamda değerlendirilmesi
gerekmektedir.
Öncelikle “Askerlik
hizmetinin gerekleri” kavramının hangi ölçü içinde göz önünde bulundurulması
gerektiği hususu ön plana çıkmaktadır.
Anayasanın “Askeri Yargı” başlıklı 145
inci maddesiyle ilgili Milli Güvenlik Komisyonunun değişiklik gerekçesinde:
“Savaş ve Sıkıyönetim hallerinde
askeri mahkemelerin iş hacminin artması,
askeri hâkim sayısının sınırlı olması sebepleriyle, bu mahkemelerde adli
yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmesine imkan veren hüküm
ile askeri hâkimlerin yargı hizmeti dışında,
teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerinin düzenleneceğini
belirten hüküm, madde metnine dahil edilmiştir. Askeri yargı
organlarının kuruluş ve işleyişleri,
askeri hâkimlerin özlük işlerinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik
teminatına ilişkin genel
hükümlerden aynen yararlanacakları, bunun yargı hizmetinin bağımsızlığının tabii bir sonucu olduğu ilke olarak
benimsenmiş, ancak asker kişi olmaları ve silahlı kuvvetler bünyesi içersinde görev yaptıkları hususu göz
önünde tutularak, yargı hizmeti dışındaki ilişkilerinin kanunla düzenleneceği, bu düzenlemenin sadece bu
hususa ait olduğu belirlenmiştir.”
denilmek
suretiyle “Mahkemelerin Bağımsızlığı” ve “Hâkimlik Teminatı” ilkelerinin tüm
yargı kolları açısından bir bütün olarak korunması gerektiği
vurgulanmıştır.
Anayasal güvence
altına alınarak mahkemelerin bağımsızlığının (Any. md.138)
korunması
ve hâkimliğin teminat altına alınması (Any.md.139), sivil ve askeri yargı açısından eş değer
tutulmuştur. (Any. md
9). Askeri ve sivil mahkemelerin yargı görev ve yetkisine giren herkes için, adil
yargılanma hakkı (Any. md. 36) mevcuttur. Her şahıs adil yargılanma hakkı çerçevesinde
tarafsız bir mahkeme tarafından davasının hakkaniyete uygun şekilde dinlenilmesini
isteme hakkına sahiptir. Askeri Mahkemelerin yargılama alanı içinde bulunan
bireylerin
bu haktan mahrum oldukları düşünülemez. Anayasanın 145 inci maddesinde düzenlenen “Askeri
Hizmetin Gerekleri” kavramının yargılama faaliyeti kapsamında algılanmasının
farklı olması gerekmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 10.01.1974 tarih ve E:72/49, K:74/1
sayılı kararında: “Burada askerlik
hizmetlerinin gerekleri, ancak mahkemelerin
bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi, dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabilir. Başka bir deyimle askerlik hizmetlerinin
gerekleri nedenine dayanılarak bağımsızlığının ve hâkimlerinin teminatının zedelenmesine
yol açılması hukukça savunulur bir tutum olamaz.” denilmekte olup; askeri mahkemelerin bağımsızlığı ve yargılama
fonksiyonu içinde yer alan askeri hâkimlerin teminatlarını zedelemediği, bu sınırlara
dokunmadığı ölçüde askeri hizmetin gereklerinin göz önünde bulundurulması, sınırları aştığı
anda ise artık dikkate alınmaması gerekir. Anayasa
Mahkemesinin bir başka kararında da aynı görüş benimsenerek “Askerlik hizmetlerinin gereklerinin
ancak mahkemenin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi, dayanağı olan hakimlik teminatına
dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabileceği belirtilmiştir. (AMK, 18.12.1975, E:1975/159,
K:1975/216)
Anayasa
Mahkemesinin 12.05.2004 tarih ve E:2003/57, K.2004/57 sayılı kararında da
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerine vurgu yapılarak,
askeri hizmet gereklerinin
sınırları çizilmiştir. Bu bağlamda, askeri hâkimler yardımcı sınıfa dahil muvazzaf subaylardandır.
Askeri hâkimler de üniformayı gereği gibi taşıma, selamlama, birlik iç disiplinine uyma gibi yargı hizmeti dışındaki
askeri hizmetin gereklerini yerine getirmekle yükümlüdürler. Askeri hâkimlerin, yargı
hizmeti dışındaki ilişkilerinin askeri hizmetin gereklerine göre kanunla düzenlenmesi mümkün
görülmekle birlikte, bu kavramın “mahkemelerin bağımsızlığı” ile “hâkimlik
teminatı” ilkelerinin önüne geçmediği ve zedelemediği ölçüde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Anayasanın 145 inci maddesiyle ilgili Milli Güvenlik Komisyonunun
değişiklik gerekçesi de bu yorumu teyit etmektedir.
Anayasanın 138
inci maddesinde belirtildiği üzere bağımsız mahkemelerde görev yapan hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar.
Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verirler. Hâkimlere tanınan bu teminat,
onların kişiliğine getirilen bir koruma
olmayıp, hâkimlerin hiçbir etki altında kalmaksızın adalet dağıtmalarını ve
vatandaşların bu güvence içinde
adaletin sağlandığı inancı içinde yaşamalarını sağlamaya yöneliktir.
Yargının bağımsız
olması, ancak bağımsız mahkemeler ve teminatlı hâkimler eliyle sağlanabilir. Hâkim
teminatına kanunla bazı sınırlamalar getirilmiş ise bu hâkimlerin yer
aldığı mahkemelerin
bağımsızlığından söz edilemez. Mahkemelerin bağımsız olması kadar, mahkemelerin
bağımsız ve hâkimlerin teminatlı görünmesi de bir o kadar önemlidir. Mahkemelerin
bağımsızlığını zedeleyecek mahiyette olabilecek kanun hükümlerinin, hangi davada ve ne
şekilde ortaya çıkabileceğini önceden tahmin etmek mümkün değildir. Bu ihtimal dahi
mahkemelerin bağımsızlık görüntüsünü ortadan kaldırır. Mahkemelerin bağımsızlığı görev
alan hâkimlerin şahsi yapısına bırakılamayacak kadar önemlidir.
357 sayılı Askeri
Hâkimler Kanununun 12 nci maddesinde belirtildiği
üzere, askeri hâkim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe
ilerlemesi yapmalarını temin edecek yeterlilikleri sicil ile saptanmaktadır.
Sicil belgeleri; general-amiral sicil belgesi, subay (asteğmen-albay)
sicil belgesi ve mesleki sicil belgesi olmak üzere üç çeşittir.
357 sayılı Askeri
Hâkimler Kanununun EK-B’sine göre subay sicil
belgesi tanzim edilirken askeri hâkimlerin değerlendirme nitelikleri:
“1. Genel
görünüşü, sosyal durumu ve temsil yeteneği,
2. Hak ve
adalet prensiplerine uyarlığı,
3. Disiplin
kurallarına uyarlığı ve itaati,
4. Meslek
bilgisi, temel askeri bilgi düzeyi ve genel kültürü,
5. İşbirliği
ruhu, yetiştirme, anlatım ve ikna yeteneği,
6. Azmi,
iradesi, dayanıklılığı ve canlılığı,
7. Zekası, muhakeme ve karar yeteneği,
8. Görevini
planlama, icra, takip ve kontrolde başarısı,
9. Özgürlüğü ve yaratıcılığı,
10. Liderlik ve komutanlık
yeteneği.” şeklinde
sayılmıştır.
Sonuç olarak
yukarda belirtilen değerlendirme kriterlerinin,
içerik olarak askeri hâkimlerinde tamamen diğer subaylar gibi askeri
hiyerarşiye bağımlı olacak şekilde değerlendirilmelerine neden olduğu
görülmektedir.
Askeri hiyerarşi içinde önemli bir
konumda olan teşkilatında askeri mahkeme kurulan komutanın; soruşturma emri
verme, tutuklamayı talep etme, tahliye ve tutuklama kararlarına itiraz etme, savcılık kararlarına itiraz
etme, mahkeme kararlarını temyiz etme yetkileri dikkate alındığında, yargılamanın süjelerinden biri
olduğu açıkça görülmektedir. Bu yetkilerle donatılmış ve yargılama süjesi
olarak yerini almış bulunan komutanın askeri hâkimler hakkında subay sicili düzenleyerek
değerlendirme yapması, hâkim bağımsızlığı ve teminatını etkisiz kılmakta; bu ilkelerin hayata
geçirilmesine engel olmaktadır. Aynı şekilde askeri mahkeme üyesi olarak görev yapan; Anayasa,
hukuk ve vicdanına göre farklı yönde oy kullanabilecek olan üye askeri hâkime kıdemli hâkimin; keza soruşturmasını
hiçbir etki altında kalmadan
yapması gereken yardımcı askeri savcı ve askeri savcı yardımcısına ise
askeri savcının sicil düzenlemesi
de hâkim bağımsızlığı ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
Askeri mahkeme ve askeri savcılıklarda
görev yapan askeri hâkim ve askeri savcıların, yargısal faaliyetlerini
yerine getirirken, terfii ve yükselmelerine esas teşkil edecek olan subay sicilini tanzim eden üstlerinin etkisi altında
kalmaları olasılığının varlığı dahi, adaletin tam olarak gerçekleştiğinin dışardan
algılanması konusunda, bir takım tereddütlerin doğmasına yol açacağı kuşkusuzdur. Bu durum ise
Anayasanın 138 inci maddesinde yer alan “mahkemelerin bağımsızlığı” ve Anayasanın 139 uncu maddesinde
belirtilen “hâkimlik ve savcılık
teminatı” ile bağdaşmaz.
Ayrıca, askeri
hizmet gereklerinin ön plana çıkarılması, Anayasanın 2 nci
maddesindeki “demokratik
hukuk devleti”, 9 uncu maddesindeki “yargı yetkisinin Türk Milleti adına
bağımsız mahkemelerce kullanılacağı”
ilkeleriyle ve 145 inci maddenin içeriğiyle de çatışmaktadır.
Bilindiği
üzere Anayasa Mahkemesi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin başvurusu üzerine,
18.12.1975 tarih ve E:1975/159, K:1975/216 sayılı kararı ile AYİM’deki subay üyelere sıralı amirlerince “subay sicil belgesi”
düzenlenmesine ve anılan üyelerin AYİM’de “en az üç yıl”
görev yapacaklarına ilişkin yasa hükmünü; ayrıca Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin başvurusu üzerine
09.06.1977 tarih ve E:1977/16, K:1977/86 sayılı kararı ile AYİM’deki askeri hâkim üyelere sıralı amirlerince subay
sicil belgesi düzenlenmesine ilişkin yasa
hükmünü iptal etmiştir. Bu kararlar çerçevesinde yapılan hukuki
değerlendirmenin, askeri mahkemelerde görevli askeri hâkim ve savcılara
yansıtılmaması hukuken mümkün gözükmemektedir. Bu yansıtma, İnsan
Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşme’nin 6/1
maddesine ve 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 36 ncı maddesine eklenmek suretiyle Anayasal kural haline
getirilen “adil yargılanma” ve bu çerçevede “mahkemelerin bağımsızlığı”
ilkelerinin zorunlu bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.
Kaldı ki, askeri hâkimlere subay sicili
verilmemesi nedeniyle askeri disiplinin zafiyete uğraması da söz konusu değildir. Askeri hâkimlerin, yargı hizmeti
dışındaki askeri yükümlülüklerinde zafiyet olması durumunda, bu
eylemleri nedeniyle uygulanacak müeyyide ve
usuller 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nda ayrıntılı şekilde
düzenlenmiştir (md. 23, 24, 25,
26, 27, 28, 29). Ayrıca yargılama faaliyetinde görev alan askeri hâkim ve savcılara aynı Kanun uyarınca, Askeri Yargıtay
ve Askeri Adalet Müfettişlerince mesleki sicil verilmeye devam edileceğinden (md.12,13) askeri hâkim
subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi
işlemlerinde bir zafiyet söz konusu olmayacaktır.
Yukarıda açıklanan
nedenlerle; Dairemiz, yargılama faaliyeti içinde yer alan davacı hakkında
idari sicil üstleri tarafından subay sicili tanzim edilmesi işleminin
kanuni dayanağını oluşturan 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun 12 nci maddesinin 1 inci fıkrasının B bendinin 1 inci alt bendinde yer alan “sicil düzenlenecek askeri hâkim subayın
kuruluş bağlantısına göre teşkilatında askeri mahkeme kurulan komutan
veya askeri kurum amiri” ibaresinin
ve aynı Kanunun 12 nci maddesinin 1 inci fıkrasının B bendinin 3 üncü alt
bendinin 1 inci maddesinde yer alan
“Kıdemli hâkimler, birlikte
çalıştıkları hâkimlerin; askeri savcılar, birlikte çalıştıkları yardımcı savcı ve
savcı yardımcılarının” ibaresinin
Anayasanın 2 nci maddesindeki “demokratik
hukuk devleti”, 9 uncu maddesindeki “yargı yetkisinin, Türk Milleti adına
bağımsız mahkemelerce kullanılacağı”, 36 ncı maddesindeki “adil
yargılanma hakkı”, 138 inci maddesindeki
“mahkemelerin bağımsızlığı”, 139
uncu maddesindeki “hâkimlik ve savcılık teminatı” ilkelerine ve Askeri Yargı başlıklı 145 inci maddesine
aykırılık teşkil ettiği iddiasını ciddi
gördüğünden, dava dosyasından ilgili evrakların onaylı suretlerinin
çıkartılarak ANAYASA MAHKEMESİNE
GÖNDERİLMESİNE karar vermiştir.”
III - YASA METİNLERİ
A - İtiraz Konusu Yasa Kuralları
İtiraz konusu bölümleri
de içeren Askeri Hâkimler Kanunu’nun 12.
maddesi şöyledir:
“Madde 12- (Değişik: 17/7/1972 - 1611/1 md.)
Askeri hakim
subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi yapmalarını
temin edecek yeterlilikleri sicil ile saptanır.
A) (Değişik: 24/5/1989 - 3562/2 md.) Sicil belgeleri; general -
amiral sicil belgesi, subay (asteğmen - albay) sicil belgesi ve mesleki
sicil belgesi olmak üzere üç çeşittir.
Bu belgelerin şekil ve
kapsamları (EK-1), (EK-2) ve (EK-3)’de olduğu gibidir.
General-amiral sicil
belgesi; idari sicil üstlerince askeri hakim
general amiraller hakkında;
Subay (Atğm. - Alb.) sicil belgesi;
idari sicil üstlerince askeri hakim subaylar
hakkında;
Mesleki sicil belgesi;
askeri hakimlik, askeri savcılık, adli müşavirlik
ve disiplin subaylığı görevlerinde bulunanlar hakkında düzenlenir.
Ancak; Askeri Yargıtay
Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ile Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcısı, Daire Başkanları ve üyeleri
hakkında general - amiral sicil belgesi, subay sicil belgesi ve mesleki
sicil belgesi düzenlenmez.
Ayrıca; general -
amiraller, birinci sınıfa ayrılmış askeri hakimler
ile askeri Yargıtay başsavcı yardımcıları ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
savcıları hakkında da mesleki sicil belgesi düzenlenmez.
Subay sicil belgesindeki
her niteliğe 10 üzerinden not verilir. Notlar tamsayı veya 1/2 kesirli olarak
verilebilir. Niteliklerden 1, 3, 5 ve 6 numaralı hanelerde yazılı olanların
herhangi birine beşten aşağı not takdir edildiğinde, sicil süresi içinde
düzenlenmiş işlemli yazı ve belgelerin sicil belgesine bağlanması zorunludur.
Mesleki sicil notu
niteliklere göre değil, aşağıdaki maddede gösterilen esaslara göre takdir
edildikten sonra toplanarak verilir.
General - amiral sicil
belgesi, subay sicil belgesi ve mesleki sicil belgesine ait sicil tam notu
ayrı ayrı (100) yüzdür.
B) Subay sicil belgesini
düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili idari sicil üstleri:
Birinci sicil üstü: Sicili
düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş
bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum
amiri; Askeri Adalet İşleri Başkanlığı, Askeri Adalet Teftiş Kurulu
Başkanlığı ve Askeri Yargı ile ilgili diğer idari hizmette bulunanlar için
amir durumunda bulunan en az yüzbaşı rütbesindeki,
İkinci sicil üstü:
Kuruluş bağlantısına göre birinci sicil üstünün bir üst görev yerinde
bulunan, komutan veya amir durumundaki,
Üçüncü sicil üstü:
Kuruluş bağlantısına göre ikinci sicil üstünün bir üst görev yerinde
bulunan komutan veya amir durumundaki subay olup aşağıdaki istisnalar
saklıdır.
1- Kıdemli hakimler,
birlikte çalıştıkları hakimlerin; askeri savcılar, birlikte çalıştıkları
yardımcı savcı ve savcı yardımcılarının; adli müşavirler, birlikte çalıştıkları
adli müşavir yardımcılarının birinci sicil üstleridir.
2- a) Askeri Yargıtay
Başsavcı yardımcılarının; Askeri Yargıtay Başsavcı Başyardımcısı, Askeri Yargıtay
Başsavcısı ve (Askeri Yargıtay Başkanı,)
b) Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kanunsözcülerinin; Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Başkanunsözcüsü Başyardımcısı, Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Başkanunsözcüsü ve Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı,
c) Askeri Yargıtay
Başsavcı Başyardımcısının; Askeri Yargıtay Başsavcısı, (Askeri Yargıtay
Başkanı ve Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı,)
d) Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Başkanunsözcüsü Başyardımcısının;
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanunsözcüsü,
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı ve Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı,
(c, g, i ve
l) alt bentleri: (iptal: Ana. Mah. nin 10/1/1974 tarihli ve E.
1972/49, K.1974/1 sayılı kararı ile)
(f, h, j, ve k) alt bentleri: (iptal: Ana. Mah. nin 9/7/1977 tarihli ve E.
1977/16, K.1977/86 sayılı kararı ile)
Sıralı sicil üstleridir.
C) Sicil notunun
bulunması ve hesaplanması:
Haklarında mesleki sicil
belgesi düzenlenemiyenlerin sicil notu; subay
sicil belgesindeki niteliklere sicil üstlerince verilen notların toplamının
ortalaması alınarak saptanır. Bölüm sonucu tamsayı çıkmaz ise iki hane yürütülür.
Bulunan rakam bu gibilerin o yıldaki sicil notunu teşkil eder.
D) İdari ve mesleki sicil
tanzimine esas olan sicil süresi bir terfi yılıdır.
İdari sicil
düzenlenebilmesi için, sicili düzenlenecek hakim
subayın bir sicil süresi içinde altı ay görev yapması gereklidir. 926
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre hizmetten
sayılan süreler, görevden ve sicil süresinden sayılır. Bir sicil üstü asıl
veya her ne sebeple olursa olsun vekil olarak o görev yerinde sicili düzenlenecek
ile birlikte üç ay görev yapmadıkça sicil düzenleyemez. Siciller ve sicil
üstleri ile ilgili diğer hususlar subaylar hakkında olduğu gibidir.”
B - Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararlarında, Anayasa’nın 2., 9., 36., 138., 139. ve 145. maddelerine
dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca,
29.6.2006 ve 8.4.2008 tarihlerinde yapılan ilk inceleme toplantılarında
öncelikle uygulanacak kural konusu üzerinde durulmuştur:
Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28.
maddesine göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları
kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasaya aykırı görürler
veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına
varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaya
yetkilidirler. Ancak, bu
kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için
elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın
bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması
gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde
ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da
olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.
İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu
davalarda askeri hâkimlere verilmiş olan subay ve mesleki sicil belgeleri
dava konusu edilmiş olup, askeri savcı veya savcı yardımcılarının sicilleri
hakkında açılan dava bulunmamaktadır. Bu durumda, 357
sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun 12. maddesinin (B) bendinin (1) numaralı
alt bendinde yer alan “…askeri
savcılar, birlikte çalıştıkları yardımcı savcı ve savcı yardımcılarının; …”
ibaresinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduğu
davada uygulanma olanağı bulunmadığından bu ibareye ilişkin başvurunun
Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle reddine, itiraz başvurularının anılan
ibare dışında kalan kısımlarının ise esasının incelenmesine oybirliğiyle
karar verilmiştir.
V- BİRLEŞTİRME KARARI
357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun 17.7.1972
günlü, 1611 sayılı Yasa ile değiştirilen 12. maddesinin (B) bendinin,
1- İlk paragrafının “… Sicili düzenlenecek askeri hâkim subayın
kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya
askeri kurum amiri; …” bölümünün,
2- (1) numaralı alt bendinin “Kıdemli hâkimler,
birlikte çalıştıkları hâkimlerin; askeri savcılar, birlikte çalıştıkları
yardımcı savcı ve savcı yardımcılarının; …” bölümünün, iptaline karar verilmesi
istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin E.2008/29 ve E.2008/32 sayılı
dosyaların aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2006/105 sayılı davayla
BİRLEŞTİRİLMESİNE, bu davaların esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin
E.2006/105 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine 8.4.2008 gününde
oybirliğiyle karar verilmiştir.
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin
rapor, itiraz konusu Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve
bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararlarında, askeri hizmetin gerekleri
kavramının yargılama faaliyeti kapsamında algılanamayacağı, Anayasa
Mahkemesinin çeşitli kararlarında bu kavramın açıklandığı, buna göre askeri
mahkemelerin bağımsızlığı ve yargılama fonksiyonu içinde yer alan askeri
hakimlerin teminatlarının zedelenemeyeceği, askeri hizmetin gereklerinin bu
sınırlara dokunulmadığı ölçüde göz önünde bulundurulması gerektiği, bu
sınırların aşılması halinde ise askeri hizmetin gereklerinin dikkate
alınamayacağı, askeri hakimlerin yardımcı sınıfa dahil muvazzaf subaylar
olduğu, üniformayı gereği gibi taşıma, selamlama, birlik iç disiplinine
uyma gibi yargı hizmeti dışındaki askeri hizmetin gereklerini yerine getirmekle
yükümlü oldukları, bununla birlikte, askeri hizmetin gereklerinin
mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerinin önüne geçmediği
ve bunları zedelemediği ölçüde göz önünde bulundurulması gerektiği,
Anayasanın 145. maddesiyle ilgili Milli Güvenlik Konseyinin değişiklik
gerekçesinin de bu durumu teyit ettiği, yargının bağımsız olmasının ancak
bağımsız mahkemeler ve teminatlı hakimler eliyle sağlanabileceği, hakim
teminatına sınırlamalar getirilmesi durumunda mahkemelerin bağımsızlığından
söz edilemeyeceği, mahkemelerin bağımsız olması kadar bağımsız ve teminatlı
görünmesinin de önemli olduğu, subay sicilindeki değerlendirme kriterlerinin
içerik olarak askeri hakimlerin de diğer subaylar gibi hiyerarşiye bağımlı
olacak şekilde değerlendirildiği, askeri hakimlerin yargısal faaliyetleri
yerine getirirken yükselmelerine esas teşkil edecek olan subay sicilini
düzenleyen üstlerin etkisi altında kalması olasılığının varlığının dahi
hakimlik teminatı ile bağdaşmayacağı, askeri hakimlere subay sicili verilmemesi
nedeniyle askeri disiplinin zafiyete uğramasının da söz konusu olmaması
nedeniyle kuralların Anayasa’nın 2., 9., 36., 138., 139. ve 145. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür.
357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun 1611 sayılı
Yasa ile değiştirilen 12. maddesinin (B) bendinin ilk paragrafında, sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri
mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri, subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil
vermeye yetkili idari sicil üstleri arasında sayılmıştır. Öte yandan, aynı
bendin (1) numaralı alt bendine göre kıdemli hâkimler, birlikte
çalıştıkları hâkimlere sicil belgesi verme konusunda yetkili
kılınmışlardır.
Anayasa’nın 9. maddesinde yargı yetkisinin, Türk
Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, 138. maddesinin birinci
fıkrasında hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa’ya, kanuna
ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri, ikinci
fıkrasında hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin
kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği,
genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı belirtilmiş,
139. maddesinde hakimlik teminatı ile ilgili
kurallar getirilmiş ve 145. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, “Askerî yargı organlarının kuruluşu,
işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri askerî savcılık görevlerini yapan
askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile
ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik
hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askerî
hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetler yönünden askerî
hizmetlerin gereklerine göre teşkilâtında görevli bulundukları komutanlık
ile olan ilişkilerini de gösterir.” kuralı yer almıştır.
Anayasa’nın 9., 138. ve
145. maddelerinde öngörülen yargı bağımsızlığının askeri yargı için de
geçerli olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Askeri hâkimlere, bağlı oldukları komutanlar veya
askeri kurum amirleri ile kıdemli hâkimler tarafından subay sicili
verilmesi işlemleri hâkim bağımsızlığı ilkesi ile doğrudan ilgilidir.
Askeri hâkimlere verilmekte olan subay sicili ile
mesleki sicil belgesi, bu kişilerin mesleki yükselmelerinde temel alınmakta
olup, meslekte yükselmeleri bakımından önemli bir yere sahiptir. Genel
olarak hâkim bağımsızlığı kavramı ile aynı anlamda kullanılan yargı
bağımsızlığı, hâkimlerin kararlarını verirken özgür olmaları, hiçbir baskı
ve etki altında bulunmamaları, baskı yapılması kadar baskı yapılabilme
ihtimalinin de bulunmaması, hâkimin kimseden emir almaması, hukuka ve
vicdanına göre karar vermesi biçiminde tanımlanmaktadır. Hâkimlerin ve
mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlıklarının kuşkuya yer vermeyecek
biçimde sağlanması yukarıda anılan anayasal kuralların gereğidir.
Anayasa’nın 145. maddesinin dördüncü fıkrasına
göre, askeri hâkimlerin özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı,
hâkimlik teminatı ve askeri hizmetin gereklerine uygun olarak düzenlenmesi
zorunluluğu açıktır. Bununla birlikte, askeri mahkemelerin askeri bir düzen
içerisinde yer almaları ve görev alanlarının askeri konulara özgülenmesi
olgusu hâkim bağımsızlığı ilkesinin göz ardı edilmesinin nedeni olamaz.
Askerlik hizmetinin gerekleri, mahkemelerin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın
güvencesi ve dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece geçerli
olabilir. Başka bir deyimle askeri mahkemelerin anayasal yapısı karşısında
askerlik hizmetlerinin gerekleri nedenine dayanılarak askeri mahkemelerde
görev yapan hâkimlerin bağımsızlığının ve teminatının zedelenmesine yol
açılması savunulamaz. Askeri hizmetin gerekleri hâkimlerin bağımsızlığı ve
hâkimlik teminatını koruyacak güvenlik alanının sınırına dayandığı anda
askerlik hizmetlerinin gereklerinin işletilmemesi gerekir.
Askeri Hâkimler Kanunu
gereğince, askeri hâkim ve yardımcıları tarafından verilen kararlara karşı
kanun yollarına başvurulması durumunda Askeri Yargıtay Daireleri ve
Daireler Kurulunca dosyaların incelenmesi sonucunda mesleki sicil notu
verilmektedir. Bu yolla askeri hâkimlerin mesleki yeterlilikleri denetlenmekte
iken, ayrıca sıralı idari sicil üstleri ve kıdemli askeri hâkimler
tarafından askeri hâkimlere idari sicil düzenlenmesi, askeri mahkemelerin
bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda güvensizlik ve şüphe uyandırabilir.
Yargılama aşamasında böyle bir güvensizliğin ve şüphenin ortaya çıkma
olasılığı, subay sicili uygulamasını mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine ve
hâkimlik teminatına aykırı kılmaktadır. Bu
nedenle nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amirleri
ile kıdemli askeri hâkimlerin askeri hâkimlere subay sicili belgesi vermesi, askeri mahkemelerin bağımsızlığına
ve hâkimlik teminatına aykırılık oluşturmaktadır.
Buna göre iptali istenilen kuralların, hâkim
bağımsızlığı ilkesi ile bağdaştırılması olanaksız olduğundan Anayasa’nın 9., 138., 139. ve 145. maddelerine aykırıdır. İptalleri
gerekir.
Kuralların Anayasa’nın 2. ve 36. maddeleri ile
ilgisi görülmemiştir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
357 sayılı Yasa’nın 12. maddesinin (B) bendinin ilk paragrafında yer alan
“… Sicili düzenlenecek askeri hâkim
subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan
veya askeri kurum amiri; …” bölümünün Anayasa’ya aykırı olduğu görüşüne
katılmamıştır.
VII- SONUÇ
26.10.1963
günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun
17.7.1972 günlü, 1611 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle değiştirilen 12.
maddesinin (B) bendinin;
1- İlk paragrafının “… Sicili
düzenlenecek askerî hâkim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askerî
mahkeme kurulan komutan veya askerî kurum amiri; …”
bölümünün Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- (1) numaralı alt bendinde yer
alan “Kıdemli hâkimler, birlikte çalıştıkları hâkimlerin; …” ibaresinin
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
OYBİRLİĞİYLE,
8.10.2009
gününde karar verildi.
|
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
|
Üye
Sacit ADALI
|
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
Üye
Ahmet AKYALÇIN
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
|
Üye
Mustafa YILDIRIM
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
Üye
Şevket APALAK
|
|
Üye
Serruh KALELİ
|
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
|
Esas Sayısı : 2006/105
Karar Sayısı : 2009/142
KARŞIOY YAZISI
357 sayılı Askeri Hakimler
Kanunu’nun 17.7.1972 günlü, 1611 sayılı Yasa ile değiştirilen 12. maddesinin
(B) bendinin ilk paragrafının “ … Sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri
mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri; …” bölümünün hakim bağımsızlığı ilkesi ile
bağdaşmadığı gerekçesiyle iptaline aşağıda açıklanan nedenlerle
katılmamaktayım.
Askeri Yargı, Anayasanın 145. maddesinde
düzenlenmiştir. Maddenin dördüncü fıkrası askeri hakimlerin
bağımsızlığı ve güvencesi konusuna ilişkin olup, bu fıkrada şöyle
denilmiştir:
“Askeri yargı organlarının kuruluşu,
işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri, askeri
savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli
bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik
teminatı, askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.”
Anayasanın 9. ve 138. maddelerindeki düzenlemeler
gereğince adli ve idari yargı için öngörülen yargı bağımsızlığının askeri
yargı için de geçerli olduğunda duraksama bulunmamaktadır. Anayasanın 145.
maddesinin yukarıda belirtilen dördüncü fıkrasına göre mahkemelerin
bağımsızlığı ve hakimlik teminatının askeri
hizmetin gereklerine uygun olarak düzenleneceği, ancak askerlik hizmetinin
gereklerinin, yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatını ortadan
kaldıramayacağı da açıktır.
Askerlik hizmetinin gerekleri, hakimlik
teminatı ve yargı bağımsızlığı gibi konular Anayasa Mahkemesince daha önce
de ayrıntılı olarak incelenmiş, Mahkemenin 11.12.1990 günlü, E.1989/17, K.1990/33 sayılı kararında
şu hususlar vurgulanmıştır:
“Silahlı Kuvvetlerde görevli subaylar, iki esas
sınıfa ayrılmışlardır. Bunlardan biri muharip sınıf subaylar, diğeri de
yardımcı sınıf subaylardır. … Askeri
hakimler, ikinci sınıfa dahil subay üniformalı
muvazzaf askerlerdir. Bu sıfatlarından ötürü, askerliğin tüm kurallarına ve
onu ayakta tutan askeri disipline uymak zorundadırlar. Teminatlı hakim statüsü içinde bulunmaları, onların bu temel
kuralın dışında kalmalarını gerektirmez. Çünkü askeri yargı, askerlik
hizmetinin gereklerinden kaynaklanan bir kurumdur ve askeri hakim de bunun için vardır. Aksi takdirde, askeri hakim sınıfı anlamını yitirmiş olur. Bir toplumu
oluşturan insanlar, koşullar uygun olunca, çabucak ve kolayca bireyleşebilir.
Bu nedenle, askeri hakimler, sıfat ve statülerinin
gereği olarak, hakimlikle beraber subaylık kimliklerini de özenle korumak
ve kollamak durumundadırlar. Gerçekten askeri niteliklerin belirlenip
değerlendirilmesinde, salt mesleki sicilleri yeterli olamaz. Bunlarda da
karşılıklı astlık ve üstlük ilişkileri içinde oldukları subaylarda aranan
tüm niteliklerin bulunması gereklidir. Bu da ancak, kuruluş bağlantısına
göre sicil üstleri tarafından askeri niteliklere verilecek notlarla
sağlanabilir”.
Anayasa Mahkemesinin kararında ayrıca, askerlik
hizmetinin gerekleriyle mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik
güvencesini koruma yönünden, Anayasa’nın buyruğunu yerine getirme amacıyla
yapılan düzenlemenin gerekli olduğu, araçla amaç arasında ölçüsüz bir oran
bulunmadığı, dengenin sağlanmasında uygun aracın seçildiği saptamasında
bulunulmuş ve “subay sicil belgesi” ile “mesleki sicil belgesi” düzenlenmesini
öngören dava konusu kuralların Anayasaya aykırı olmadığına hükmedilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin yukarıdaki kararında güçlü
ifadelerle ve veciz bir anlatımla belirtildiği gibi, Anayasaya göre askeri hakimler, üniforma giydirilmiş sivil hakimden ibaret
değildirler. Yaptıkları görevin niteliği gereği hem teminatlı ve bağımsız
birer hakim, hem de disiplinli ve iyi birer subay
olmak mecburiyetindedirler. Askeri hakimlerin
meslek içinde yükselmeleri bakımından her iki yönden de değerlendirmeye
tabi tutulmalarının zorunluluğu ve bu nedenle mesleki (hukukçu kimliğiyle)
alacakları sicillere ilaveten subay sicili de almalarının gerekliliği,
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1.Dairesi’nin Anayasa Mahkemesine itiraz
yoluyla yaptığı başvuruya ilişkin karara muhalif kalan üyelerin karşıoy yazılarında etraflıca anlatılmış olup, oradaki
muhalefet gerekçelerine tarafımdan da katılınmaktadır.
Askeri hakimlere subay
sicili verilmesinin hakim bağımsızlığını ne ölçüde etkilediği konusuna
gelince:
Genel olarak yargı bağımsızlığına ve buna bağlı
olarak adil yargılanmayı ifsat ederek hukuk devleti ilkesine zarar veren
faktörler,
- Başta yürütme organı olmak üzere, siyasetçilerin
yargı üzerindeki etkileri,
- Tarikat, cemaat, çıkar grupları gibi odakların
yargı üzerindeki etkileri,
- Açık veya dolaylı menfaat vaadi veya tehditler,
- Yazılı ve görsel medyanın eleştiri sınırlarını
aşan, hakaret, tavsiye veya telkin niteliğindeki yayınlarının etkileri
şeklinde
özetlenebilir.
Anayasal, yasal ve idari önlemlerle ve etik
kurallarla önlenmesi gereken adaleti ifsat edici, hukuk devletini
yozlaştırıcı ve çoğu da esasen suç teşkil eden bu tür eylem ve girişimlere
maruz kalma yönünden askeri yargının sivil yargıya oranla daha az korunaklı
olduğu söylenemez. Aksine, askeri yargı, mahiyeti icabı, yargı bağımsızlığına
yönelik bu gibi etki ve tehditlere daha kapalıdır.
Nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri
kurum amirinin vereceği subay sicilinin askeri hakim
üzerinde bir baskı unsuru ve dolayısıyla yargı bağımsızlığına aykırı bir
durum yaratabileceği savı her ne kadar ciddi görülebilir ise de:
- Sicil bozma tehdidi ile yargı görevi yapan hakimi etkilemeye çalışmanın Türk Ceza Kanunu’nun 277.
maddesinde yer alan “yargı görevi yapanı etkileme” suçunu oluşturacağı,
- Kendileri de Anayasaya ve yasalara uygun şekilde
görev yapmak zorunda bulunan komutan veya kurum amirlerinin doğal olarak
suç işlemekten kaçınacakları; aksi kanıtlanmadıkça kişilerin suçlu sayılamayacağına
ilişkin olan ve Anayasanın 38. maddesinde güvencesini bulan masumiyet
karinesinin suç işlenmesi kadar suç işlemeye teşebbüs veya tasavvur halini
de kapsadığı, bu nedenle masumiyet karinesi gereği komutanların ve askeri
kurum amirlerinin her an yargı görevi yapanı etkilemeye hazır bir konumda
bulundukları varsayımından hareket edilemeyeceği;
- Hakime olumsuz subay
sicili verilmesinin ilgili hakimin subaylık niteliklerinden değil, verdiği
yargısal kararların komutan veya askeri kurum amirince beğenilmemesinden
kaynaklandığının saptanması veya diğer her hangi bir hukuka aykırılık
içermesi halinde esasen Anayasanın 157. maddesinde yer alan askeri idari
yargı denetiminin devreye gireceği, sicillerin iptal edilebileceği açıktır.
Bu hususlar gözetildiğinde, askeri hakimlere subay sicili verilmesine ilişkin düzenlemenin
iptalini ve Anayasanın 145. maddesinde kurulmuş olup Anayasa Mahkemesinin
1990 tarihli kararında isabetle açıklanan dengenin bu kere “askerlik
hizmetinin gerekleri” aleyhine bozulmasını haklı kılacak bir neden bulunmamaktadır.
Anayasanın 9., 138.,139. ve 145. maddelerine
aykırı olmayan kuralın iptali isteminin reddi gerekir.
Yukarıdaki nedenlerle kuralın iptaline ilişkin
çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Başkanvekili
Osman
Alifeyyaz PAKSÜT
|