Anayasa
Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı :
2006/123
Karar Sayısı :
2009/43
Karar Günü :
5.3.2009
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR: 1- Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi (Esas Sayısı: 2006/123) 2- Karşıyaka 5. Asliye Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı:
2006/132) İTİRAZIN
KONUSU: 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5377
sayılı Yasa’nın 27. maddesi ile değiştirilen 245 maddesinin (1) numaralı
fıkrasının Anayasa’nın 2., 10. ve 11. maddelerine
aykırılığı savıyla iptali istemidir I- OLAY İşlem sonrası hamili tarafından ATM cihazında unutulan banka kartını
kullanarak kartın bağlı bulunduğu hesaptan para çektiği iddia olunan sanıklarla,
haksız olarak ele geçirdiği kredi kartını kullanmak suretiyle harcama yapan
sanık hakkında açılan davalarda, itiraz konusu kuralın Anayasaya aykırı
olduğu kanısına varan mahkemeler iptali için başvurmuşlardır. II-
İTİRAZLARIN GEREKÇESİ A- 2006/123 esas sayılı itirazın gerekçe bölümü
şöyledir: “…Kanunda öngörülen suçların cezaları
tespit edilirken kanun koyucunun takdirinin ne şekilde oluşacağının göstergelerinden
biri de o suçun toplumda yarattığı infial, kişiler üzerinde oluşturduğu
tehlikelilik-güvensizlik halidir. Maddi olayda olduğu
şekilde bir bankamatik kartını sahibinin üzerinden gizlice ya da cebren
almaksızın ele geçiren kişilerin bu kartın şifresini de öğrenmeleri
sonrasında (bunun için özel bir çaba göstermemiş olabilirler, maddi olayda
olduğu şekilde kart bankamatikte bırakılmış olabileceği gibi, şifre kartın
üzerine yazılmış ya da yapıştırılmış da olabilir) bankamatik cihazından para
çekmeleri ile aynı mağdurun bir yerlerde açıkta bıraktığı cüzdanından para
almaları (hırsızlığın basit hali) arasında, toplumda-kişiler üzerinde
yarattığı infial arasında bir farkın bulunmadığı kabul edilmiştir. Başka
bir açıdan bakıldığında sanıkların eylemlerinin, geceleyin mağdurun evine
girilerek cüzdanından, başucundan parasının alınmasıyla oluşandan daha az
infial yarattığı da bir gerçektir. Zaman içerisinde toplumun geçirdiği
çeşitli evrelerde yoğunlaşan bazı suçların önüne geçilmesi maksadıyla kanun
koyucunun bu suç için öngörülen cezaları arttırırken, bazılarının cezasını
azaltmasının takdirinde olduğu çekişmesizdir. Ancak bu takdir mutlak
nitelikte olmayıp, ceza adaletini gözetmesi gereken, benzer suçların
cezalarında bir denge kurulmak şartıyla uygulanabilir. Örneğin adam öldürmeye
çok, vasıflı adam öldürmeye az ceza öngörülmesi bu takdirin adil yargılama
ilkeleri açısından denetleme ve müdahale etme sınırını oluşturmaktadır. Mahkememizce Anayasaya aykırı olduğu
düşünülen bu maddede öngörülen 3 yıldan 6 yıla kadar olan hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasının aynı kanunda benzer
eylemler için düzenlenen hükümlerde öngörülen cezalarla karşılaştırılmasında
bu davanın sanıkları aleyhine bir eşitsizlik, demokratik toplumda olması
gereken adil bir dengenin bulunmadığı kabul edilmiştir. Kanunumuz yukarıda
belirtilen eyleme 3 yıldan 6 yıla kadar bir hapis cezası öngörürken, bir
bilişim sisteminin işleyişini engellemek, bozmak suretiyle ya da verileri yok
etmek, erişilmez kılmak ya da sisteme veri yerleştirmek suretiyle ve kendisi
ya da başkasına yarar sağlamak şeklinde gerçekleşen eyleme 2 yıldan 6 yıla
kadar hapis cezası öngörmektedir. (Madde 244/4) Yine hırsızlığın vasıflı hali olan, kamu
kuruluşlarından hırsızlık, binadan, kilitli yerlerden, ulaşım araçlarından,
açıkta bırakılmış eşyalar ile ilgili hırsızlık hallerinde bile ceza 2 yıldan
5 yıla kadar hapis cezasıdır. Atılı suçta örneğin aynı evde yaşayan ve
birbirlerinin kartlarını kullanan karıkocanın resmen ya da fiilen ayrılmaları
durumunda bu kartları kullanmaya devam etmeleriyle, vaki bir şikayet durumunda oluşan durumlara dair herhangi bir düzenlemenin
olmaması da bir eşitsizlik, dengesizlik sebebidir. Bu da atılı suçta
tipikliğin (kanuni tabirde geçen “her ne suretle olursa olsun” sözünün)
sonucudur. Hırsızlık suçlarında malın değerinin
azlığı eski Türk Ceza Kanununda özel hükümle cezada indirim sebebi olarak
düzenlenmiş olmakla beraber, maddede bu durumun düzenlenmemiş olması, yine
mücbir sebeplerle işlenen durumlarda cezada indirimin düzenlenmemiş olması da
mahkememizce bir Anayasaya aykırılık olarak görülmüştür. (Madde 145, 147).
Yine Türk Ceza Kanununun 144 üncü maddesinde belirtilen şekilde daha az
cezayı gerektiren hallerin düzenlenmemiş olması da ayrı bir Anayasaya
aykırılık durumudur. Yine mala karşı cürümlerde etkin pişmanlık halleri
düzenlenirken, bu suçta düzenlenmemiş olması (Madde 168) da ayrı bir
aykırılık oluşturmaktadır. Şöyle ki; bu maddenin gerekçesinde suç “... hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve
sahtecilik suçlarının ratio legis’lerinin
tümünü de içeren bu fiillerin...” denilmesine ve bu suçun benzerlerini içerdiği
kabul edilmişken diğer benzer suçlarda etkin pişmanlık halleri bir indirim
sebebi iken, bu suçta olmaması da Anayasaya aykırılığın başka bir
görüntüsüdür. Maddi olaya dönüldüğünde, sanıklara atılı
eylem ATM cihazında unutulmuş ve cihaz tarafından sahibince alınması için
sinyal verilen bir pozisyonda unutulmuş bir kartı ele geçirerek (şifre
kullanmaksızın kartı kullanabilecek halde) 600 YTL.yi sahibinin
bilgisi dışında çekmektir. Türk Ceza Kanununun 245 inci maddesinde
düzenlenen suç kanunumuza yeni girmiş eski Türk Ceza Kanunumuzda bulunmayan
suçlardandır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 525 inci maddesinde
düzenlenmiş bilişim alanındaki suçlar Anayasaya aykırılık görüşünde olduğumuz
bu suça kısmen de olsa benzemektedir. Ancak konunun daha iyi aydınlanması
maksadıyla geçmiş yargı içtihatlarının da irdelenmesi gerekmektedir. Banka kartları ya da kredi kartları ATM.lerde kullanılabilmektedir.
İster kredi ister banka kartı olsun bu kartları haksız bulunduran
kişilerce ATM.lerde
kullanılarak para çekilmesi eylemi bir ayrıma tabi tutulmaksızın Yargıtay
tarafından aynı nitelikte eylemler olarak değerlendirilmektedir. Yargıtay’ın 10 Nisan 2001 tarihli
kararıyla benzer eylemlerin 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 525/b-2 maddesinde
belirtilen suçu oluşturduğu kabul edilmiştir. Bu suç bilgileri otomatik
işleme tabi tutulmuş sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlama suçudur. Askeri Yargıtay içtihatlarında ise konu
farklı değerlendirilerek bir bankamatik ya da kredi kartının bir şekilde ele
geçirilmesi sonrasında bunun alışveriş ya da benzer maksatlarla kullanılmayıp
sadece ATM cihazından para çekilmek suretiyle gerçekleştirilen eylemlerde
suçun As.C.K.nun 132 nci maddesinde düzenlenmiş ve hırsızlık suçunun bir türü
olan üstünün-astının-arkadaşının parasını çalmak suçunu oluşturduğu belirtilmiştir. Bu suçta özel bir hafifletici sebep
öngörülmemiştir. Ancak bilişim alanında suç olarak kanun
koyucu tarafından vasıflandırılan bu eylemin Kanunun 10 uncu bölümünde düzenlenmesi
bir takdir olmakla beraber, şifresi bilinen ya da maddi olayda olduğu şekilde
bankamatik tarafından sinyalle kartın geri alınması konusunda uyarılan
mağdurun olay yerinde olmamasından faydalanarak işleme devam edip para çekme
eyleminde kanunun 243 üncü maddesinde belirtilen bir bilişim sistemine girmek
ya da bilişim sistemini engellemek gibi unsurların bulunmadığı, yine 245 inci
maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkralarında belirtilen
unsurların da bulunmadığı kabul edilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında; 5237
sayılı Kanunun 245/1 maddesinde belirtilen suçun öngörülen cezasının
Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ve 2 nci
maddesindeki demokratik hukuk devleti ilkelerine aykırı olduğu, demokratik
bir toplumda uygun görülebilecek bir dengenin atılı suçun cezasında
bulunmadığı sonucuna varılmış, Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekmiştir…” B- 2006/132 esas sayılı itirazın gerekçe bölümü
şöyledir: “…Mahkememizce sanıklar hakkında uygulanmak
istenen 5237 sayılı TCK’nun 245 ve devamı maddelerinde etkin pişmanlıkla ilgili
bir hüküm bulunmadığı, oysa benzer suçlar olan hırsızlık, mala zarar verme,
güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas, karşılıksız yararlanma ve yağma suçlarında
bilindiği üzere 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde
etkin pişmanlık düzenlemesinin mevcut olduğu kovuşturma başlamadan önce ve
kovuşturma başladıktan sonraki aşamaya göre cezalarda önemli ölçüde
indirimler yapıldığı (örneğin kovuşturma başlamadan önceki iade ve zararın
giderilmesi durumunda 2/3 oranına kadar) Yine TCK’nun 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçu için TCK’nun 248. maddesinde etkin pişmanlık hükmünün mevcut
olduğu, rüşvet suçuyla ilgili olarak TCK 254. maddesindeki etkin pişmanlık
hükmünün bulunduğu buna benzer kişilerin ve kurumların mal varlığına karşı
işlenen bir çok suçta etkin pişmanlık hükümleri
mevcut iken, bu dosyadaki iddianamede bulunan sevk maddesi ile ilgili etkin
pişmanlık düzenlemesinin 5237 sayılı TCK’nun 245.
ve devamı maddelerinde bulunmamasının 1982 tarihli Anayasa’nın 10.
maddesindeki “kanun önünde eşitlik” ve Anayasa’nın 11. maddesinde düzenlenen
“Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” hükmüne aykırı olduğu görüşüne
varılmıştır.” III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5377 sayılı Kanunun 27. maddesiyle
değiştirilen 245. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “(1)
Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele
geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine
verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya
kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla
kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası
ile cezalandırılır.” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa’nın 2.,
10. ve 11. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün 8. maddesi gereğince
yapılan ilk inceleme toplantılarında dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin
esasının incelenmesine karar verilmiştir. V-
BİRLEŞTİRME KARARI 26.9.2004 günlü, 5237
sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 5377 sayılı Yasa’nın 27. maddesi ile
değiştirilen 245. maddesinin (1) numaralı fıkrasının iptali istemiyle yapılan
itiraz başvurusuna ilişkin 2006/132 esas sayılı davanın, aralarındaki hukuki
irtibat nedeniyle 2006/123 esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin
2006/123 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 27.9.2006 gününde
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve
ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararlarında itiraz konusu kuralda öngörülen cezanın benzer
nitelikteki suçların cezalarıyla kıyaslandığında fahiş olduğu, özellikle
onlara uygulanabilecek etkin pişmanlık hükümlerinin fıkra açısından
uygulanamamasının cezayı suçla orantısız hale getirdiği belirtilerek kuralın
Anayasanın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kuralla, başkasına ait bir banka veya
kredi kartını her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran
kimsenin, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası
olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar
sağlaması suç sayılmakta ve yaptırım olarak üç yıldan altı yıla kadar hapis
ve beşbin güne kadar adli para cezası
öngörülmektedir. Fail hakkında
hangi hallerde ceza verilmeyeceği, kuralın içinde yer aldığı maddenin
dördüncü fıkrasında açıklanmakla birlikte, bunlar arasında etkin pişmanlığa
ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Başvuru tarihi itibariyle, Türk Ceza
Kanunu’nun 168. maddesindeki etkin pişmanlığa konu olabilecek suçlar arasında
banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları da yer almadığından,
itiraz konusu kural uyarınca yargılanan sanığın cezasında etkin pişmanlık nedeniyle
indirim yapılması mümkün olmamaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti,
insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı
sayan, yargı denetimine açık, Anayasa’nın ve yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri
bulunduğu bilincinde olan devlettir. Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesiyle, birbirinin
aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması, ayrıcalıklı kişi ve
toplulukların yaratılması engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı
düzenleme eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasa’nın amaçladığı eşitlik,
mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar
aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın
öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Kişisel nitelikleri ve durumları
özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar
yapılamaz. Hukuk devletinde ceza siyasetinin gereği olarak yasakoyucu,
Anayasanın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla,
cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağına,
bunlara verilecek cezanın türü, miktarı, artırım ve indirim nedenleri ve
oranları ile suçun takibine ve yargılama usulüne ilişkin koşullar öngörebilir. Suç sayılan eylemler arasında benzerlikler olduğu
gibi farklılıklar da bulunabilir. Kimi benzerliklere rağmen eylemin toplumda
yarattığı infial, kişiler üzerinde oluşturduğu tehlike, işlenme oranındaki
artış ve azalma gibi faktörlere bağlı olarak daha ağır cezayla yaptırıma
bağlanması veya bu sonucu doğuracak biçimde indirim nedenlerine yer
verilmemesi yasa koyucunun takdirindedir.
Banka ve kredi kartlarının hukuka aykırı olarak
kullanılması suretiyle çıkar sağlayanlar hakkında üç yıldan altı yıla kadar
hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası öngören
kurala, Türk Ceza Kanunu’nun bilişim alanında suçlara ilişkin bölümünde yer
verilmiştir. Bundan, kartın bağlı bulunduğu hesap sahibinin malvarlığı
yanında kişisel verilerinin de hukuki koruma kapsamında olduğu
anlaşılmaktadır. Bu durumda, kuralın salt malvarlığı aleyhine işlenen suçlara
benzemesine rağmen, onlara uygulanan etkin pişmanlık hükümleri içermemesi
nedeniyle eşitliğe aykırı olduğu sonucu çıkarılamaz. Cezayı hafifletici
sebepler de ceza siyasetine bağlı olarak yasa koyucunun takdirindedir. Kuralla korunmak istenen hukuki yarar, suçun niteliği
ile öngörülen cezanın tür ve miktarı gözetildiğinde kuralda yer alan cezanın
adaletsiz ve ölçüsüz olduğundan söz edilemez. Açıklanan nedenlerle kural Anayasaya aykırı değildir. İtirazın reddi
gerekir. VII- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 245. maddesinin, 29.6.2005 günlü, 5377 sayılı
Yasa’nın 27. maddesiyle değiştirilen (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 5.3.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verildi.
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||