|
Anayasa Mahkemesi Kararı Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2001/383 Karar Sayısı : 2003/92 Karar Günü : 16.10.2003 İPTAL DAVASINI AÇAN : Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet SEZER İPTAL DAVASININ KONUSU : 26.6.2001 günlü, 4691 sayılı Teknoloji
Geliştirme Bölgeleri Kanunu’nun 4. maddesinin üçüncü fıkrasının üçüncü
tümcesi ile 5. maddesinin beşinci fıkrasının birinci tümcesinin Anayasa’nın
128. ve 46. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin
durdurulması istemidir. I - İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN
GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün
durdurulması istemlerini içeren 30.07.2001 günlü dava dilekçesinin gerekçesi
şöyledir: “l- 4691 sayılı Teknoloji Geliştirme Bölgeleri
Yasası’nın 4. maddesinin üçüncü fıkrasının üçüncü tümcesinde, “Arazi
kullanımı, yapı ve tesislerin projelendirilmesi, inşası ve
kullanımıyla ilgili ruhsat ve izinler yönetici şirket tarafından verilir ve denetlenir”
kuralı getirilmiştir. Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında,
Devlet’in, kamu iktisadi teşebbüsleri
ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin
gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği
belirtilmiştir. 3194 sayılı İmar Yasası’na ilişkin Anayasa
Mahkemesi’nin 11.12.1986 günlü, E.1985/11, K.1986/29 sayılı
kararında da belirtildiği gibi, ister “bağlı yetki”, ister “takdir
yetkisi” biçiminde kullanılsın “yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme” ve “denetleme”
görev ve yetkisi, idarenin kolluk etkinlikleri içinde yer almaktadır. Bu nedenle, yapı ruhsatı ve yapı
kullanma izni vermenin ve bu konuda yapılacak denetimin aslî ve sürekli bir kamu görevi olduğunda duraksamaya yer
yoktur. Bu durum karşısında, kolluk etkinlikleri içinde yer
alan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme ve bu konuda yapılacak
denetim hizmetinin, ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
yürütülmesi gerekmektedir. 4691
sayılı Yasa’nın 4. maddesinin üçüncü fıkrasının üçüncü tümcesinde, arazi kullanımı, yapı ve tesislerin projelendirilmesi,
yapımı ve kullanımıyla ilgili ruhsat
ve izinlerin yönetici şirket tarafından verileceği ve denetleneceği kurala bağlanmıştır. Aynı Yasa’nın 3. maddesinin (k) bendinde, yönetici
şirketin, bu Yasa’ya uygun ve anonim şirket olarak kurulan, bölgenin
yönetimi ve işletmesinden sorumlu şirket olduğu belirtilmiş; 5.
maddesinin beşinci fıkrasında da, yönetici şirketin bir özel hukuk
tüzel kişiliği olduğu vurgulanmıştır. Yine aynı Yasa’nın 7. maddesinde ise, yönetici şirkette,
yürürlükteki iş ve çalışma mevzuatına göre personel çalıştırılacağı kuralı
getirilmiştir. “İş ve çalışma mevzuatına” göre çalıştırılan personel, özel
hukuk kurallarına göre iş akdine dayalı olarak çalıştırılan personeldir. Oysa, Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasına
göre, Devlet’in, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel
kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin
gerektirdiği aslî ve sürekli görevleri
yürütecek memur ve diğer kamu görevlileri, statü hukukuna bağlı personeldir. Nitekim, aynı maddenin ikinci fıkrasında, memurların ve
diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin
yasayla düzenleneceği kurala bağlanarak, memurlarla diğer kamu görevlilerinin
statü hukukuna bağlı personel olduğu açıkça belirtilmiştir. Bu durumda, yönetici şirket personelini “kamu
görevlisi” olarak nitelemeye olanak yoktur. Her
ne kadar, 4691 sayılı Yasa’nın 7. maddesinin ikinci fıkrasında, kamu kurum ve
kuruluşları ile üniversite personelinden bölgede gerçekleştirilecek etkinliklerde araştırmacı olarak hizmetine
gereksinme duyulanların, bağlı oldukları kurum ya
da kuruluşların izni ile, yönetici şirketlerde sürekli ya
da yarı zamanlı çalışabilecekleri
öngörülmüş ise de, bu durumun, şirketin ve asli çalışanların hukuksal statüsü karşısında sonuca etkili olduğu
söylenemez. Buna göre, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni vermenin ve
denetlemenin, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve
sürekli kamu hizmeti olduğu açık bulunduğundan, 4691
sayılı Yasa’nın 4.
maddesinin üçüncü fıkrasının, arazi kullanımı, yapı ve tesislerin
projelendirilmesi, yapımı ve kullanımıyla ilgili ruhsat ve izinlerin,
bir özel hukuk tüzel
kişisi olan yönetici şirket tarafından verilip denetleneceğini
öngören üçüncü tümcesi, Anayasa’nın
128. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. 2 - 4691 sayılı Yasa’nın 5. maddesinin beşinci fıkrasının
birinci tümcesinde, “Yönetici şirket, kamu yararı gerekçesi ile adına
kamulaştırma yapan veya yaptıran bir özel hukuk tüzel kişiliğidir”
kuralına yer verilmiştir. Kamulaştırma, öz yönünden devlet ve kamu tüzel kişileri
yararına tanınmış bir yetkidir. Ancak, genel yararın gerektirdiği
durumlarda gerçek kişilerle özel hukuk tüzel kişileri yararına da
kamulaştırma yapılabileceği kabul edilmektedir. Anayasa’nın 46. maddesinin birinci fıkrasında, “Devlet
ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde,
karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz
malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve
usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir”
kuralına yer verilerek, kamulaştırma yapma yetkisi yalnızca Devlet’e ve kamu tüzel
kişilerine tanınmıştır. Maddenin diğer fıkralarında gerçek kişiler ya da özel hukuk kişileri yararına kamulaştırmadan
sözedilmemiştir. Ne var ki, Anayasakoyucu
tarafından bu konuda engelleyici ya da yasaklayıcı
bir kural da öngörülmemiştir. Yalnızca, Devlet ve kamu tüzel
kişilerinin yasayla gösterilen ilke ve yöntemlere göre kamulaştırma yapmaya
yetkili oldukları belirtilip, gerekli öteki düzenlemeler yasaya
bırakılmıştır. Nitekim, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasası’nda,
kamulaştırmaya ilişkin ilke ve yöntemlere ayrıntılı biçimde yer
verilmiştir. Kamu yararının gerektirdiği durumlarda gerçek kişi ya da özel hukuk tüzel kişileri adına kamulaştırma
yapabilme olanağı 2942 sayılı Yasa’nın 1. maddesinin ikinci fıkrasından
kaynaklanmaktadır. Bu fıkrada, “Özel kanunlarına dayanılarak gerçek ve
özel hukuk tüzel kişileri adına yapılacak kamulaştırmalarda da bu Kanun
hükümleri uygulanır” kuralı bulunmaktadır. Bu kuralda yer verilen “adına
yapılacak” anlatımıyla, kamulaştırmanın, gerçek ya
da özel hukuk tüzel kişilerince değil, onların adına Devlet ya da kamu tüzel kişilerince yapılması öngörülmektedir. Oysa, 4691 sayılı Yasa’nın 5. maddesinin beşinci
fıkrasının birinci tümcesindeki kuralla, yönetici şirkete kendi adına
kamulaştırma yapma yetkisi verilmektedir. Aynı
Yasa’nın 5. maddesinin beşinci fıkrasında, yönetici şirketin bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu belirtilmiştir. Böylece, 4691 sayılı Yasa’nın 5. maddesinin beşinci
fıkrasının birinci tümcesi ile, bir özel hukuk tüzel kişisi olan yönetici
şirkete, kendi adına doğrudan kamulaştırma yapma yetkisi verilmiş olmaktadır. Bu durumda, söz konusu düzenleme, Anayasa’nın 46.
maddesine açıkça aykırı düşmektedir.” II - YASA METİNLERİ A - İptali İstenen Yasa Kuralları 1) 4691 sayılı
Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanunu’nun 4. maddesinin dava konusu tümceyi de içeren üçüncü fıkrası
şöyledir: “Arazi kullanımı,
yapı ve tesislerin projelendirilmesi, inşası ve kullanımıyla ilgili ruhsat ve
izinler yönetici şirket tarafından verilir ve denetlenir.” 2) Yasa’nın dava
konusu tümcesini de içeren 5. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir: “Yönetici şirket,
kamu yararı gerekçesi ile adına kamulaştırma yapan veya yaptıran bir özel
hukuk tüzel kişiliğidir...” denilmektedir. B - Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde,
Anayasa’nın 128. ve 46. maddelerine dayanılmıştır. III - İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi
gereğince, Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Sacit
ADALI, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU, Rüştü SÖNMEZ, Ertuğrul ERSOY, Ahmet
AKYALÇIN ve Enis TUNGA’nın katılımlarıyla 12.9.2001
günü yapılan ilk inceleme toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından
işin esasının incelenmesine, yürürlüğü
durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara
bağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir. IV - ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi,
işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleriyle diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A - 4. Maddenin Üçüncü Fıkrasının Üçüncü Tümcesinin
İncelenmesi 4691 sayılı
Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanunu’nun 4. maddesinin üçüncü fıkrasının
üçüncü tümcesinde, “Arazi kullanımı,
yapı ve tesislerin projelendirilmesi, inşası ve kullanımıyla ilgili ruhsat ve
izinler yönetici şirket tarafından verilir ve denetlenir” denilmektedir. Dava dilekçesinde,
yapı ruhsatı ve kullanma izni vermenin ve denetlemenin genel idare esaslarına
göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli kamu hizmeti olduğu, dava konusu
tümcede ise, arazi kullanımı, yapı ve tesislerin projelendirilmesi, yapımı ve
kullanımıyla ilgili ruhsat ve izinlerin bir özel hukuk tüzel kişisi olan
yönetici şirket tarafından verilip denetleneceğinin öngörüldüğü, dava konusu kuralın bu nedenle Anayasa’nın
128. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İptali istenilen
tümceye göre yönetici şirket, arazi
kullanımını belirleyecek, yapı ve tesisleri projelendirecek, yapı ve tesislerin
inşası ve kullanımıyla ilgili ruhsat ve izinleri verecek ve denetleyecektir. Arazinin maddi alt
yapısını oluşturacak olan tüm etkinlikler ve yatırımları yönlendirecek
yöresel ve bölgesel planlamalar, arazi kullanımının belirlenmesi anlamına
gelmektedir. Yapı ve tesislerin
projelendirilmesi ise; inşasına karar verilen yapılar için ruhsat
alınabilmesinin ön koşulu olarak, yapı ile ilgili projelerin, kanuna, plâna,
ilgili yönetmelik hükümlerine ve imar durumuna uygun olarak hazırlanmasıdır.
Sözü geçen arazi kullanımı ile yapı ve tesislerin projelendirilmesi, ruhsat
öncesi, aşamalar olup, yapı sahipleri tarafından hazırlanıp ilgili birimlere
sunulması gereken evrelerdir. Yapı ve tesislerin
inşası, kullanımı ile ilgili ruhsat ve izinlerin verilmesi ve denetlenmesi
ise, yapı ve tesislere ruhsat verilmesi ve yapım sırası ve sonrasındaki
denetim ve sorumlulukları kapsamaktadır. Anayasa
Mahkemesi’nin 11.12.1986 günlü, E.1985/11, K.1986/29 sayılı kararında da
belirtildiği gibi, ister bağlı yetki ister takdir yetkisi biçiminde
kullanılsın “yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme” ve “denetleme” görev
ve yetkisi idarenin kolluk etkinlikleri içinde yer almakta olup, bu konuda
yapılacak denetim de asli ve sürekli bir kamu hizmetidir. Başka bir anlatımla
yapı ruhsatı ve buna bağlı olarak yapı kullanma izni vermek, genel idare
esaslarına göre yürütülmesi gereken
kamu hizmeti olup, idarenin asli ve sürekli görevlerindendir.
Anayasa’nın 128. maddesine göre de, belirtilen nitelikteki görevlerin
memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunludur. 4691 sayılı
Kanun’un 4. maddesinin üçüncü fıkrasının üçüncü tümcesinde, belirtilen ruhsat
ve izinlerin yönetici şirket tarafından verileceği öngörülmüştür. Aynı Yasa’nın 3.
maddesinin (k) bendinde, yönetici şirketin bir anonim şirket, 5. maddesinin
beşinci fıkrasında da bu şirketin özel hukuk tüzel kişisi olduğu, 7.
maddesinde ise, yönetici şirkette, yürürlükteki iş ve çalışma mevzuatına göre
personel çalıştırılacağı belirtilmiştir. Buna göre iş ve
çalışma mevzuatı uyarınca çalıştırılan personel özel hukuk kurallarına tabi
olarak hizmet sözleşmesi ile çalıştırılacağından, yönetici şirket personelini
kamu görevlisi olarak
nitelemek hukuken olanaksızdır. Bu bağlamda Yasa’nın 7.
maddesinin ikinci fıkrasına göre sözkonusu şirkette, kamu personelinin de
çalıştırılabilmesi, bu şirketin özel hukuk tüzelkişisi olma niteliğini etkilemez. Bu durumda, yapı
ruhsatı ve yapı kullanma izni verilmesi ve denetlenmesinin genel idare
esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir kamu hizmeti olması
nedeniyle memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle gerçekleştirilmesi gerekirken,
dava konusu kuralla, ruhsat ve izinlerin bir özel hukuk tüzel kişisi olan
yönetici şirket tarafından verilip denetleneceğinin öngörülmesi, Anayasa’nın
128. maddesine aykırıdır. Açıklanan
nedenlerle, 4691 sayılı Yasa’nın 4. maddesinin üçüncü fıkrasının üçüncü
tümcesinin iptali gerekir. Haşim
KILIÇ bu görüşe katılmamıştır. B - 5. Maddenin
Beşinci Fıkrasının Birinci Tümcesinin
İncelenmesi 4691 sayılı
Kanun’un 5. maddesinin beşinci fıkrasının iptali istenen birinci tümcesinde “Yönetici şirket, kamu yararı gerekçesi ile
adına kamulaştırma yapan veya yaptıran bir özel hukuk tüzel kişisidir.”
denilmektedir. Dava dilekçesinde;
kamulaştırmanın öz yönünden devlet ve kamu tüzel kişileri yararına tanınmış
bir yetki olduğu, ancak genel yararın gerektirdiği durumlarda gerçek
kişilerle özel hukuk tüzel kişileri yararına da kamulaştırma yapılabileceği,
Anayasa’nın 46. maddesinde kamulaştırma yetkisinin yalnızca Devlet’e ve kamu
tüzel kişilerine tanındığı, maddede gerçek ya da
özel hukuk tüzelkişileri yararına kamulaştırmadan söz edilmemekle birlikte bu
konuda engelleyici ya da yasaklayıcı bir kural da
öngörülmediği, gerekli düzenlemeleri yapma yetkisinin yasaya bırakıldığı, öte
yandan, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 1. maddesinde gerçek ve özel
hukuk tüzel kişileri adına yapılacak kamulaştırmaların da Devlet ya da kamu tüzelkişilerince yapılacağının öngörüldüğü,
buna karşılık dava konusu tümceyle yönetici şirkete kendi adına kamulaştırma
yapma yetkisinin verildiği öne sürülmektedir. Anayasa’nın “kamulaştırma”yı düzenleyen 46. maddesinin birinci
fıkrasında, “Devlet ve kamu tüzel
kişileri kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek karşılıklarını peşin ödemek
şartıyla özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını,
kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde
idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.” denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de
belirtildiği gibi, kamulaştırma, kamu yararının gerektirdiği hallerde
Devletin ve kamu tüzelkişilerinin, malikinin rızası olmaksızın özel mülkiyete
son verebilmesi anlamını taşımaktadır. Buna göre,
kamulaştırmanın konusu salt özel mülkiyette bulunan taşınmaz mallardır. Devlet
ve kamu tüzelkişileri, kanunla gösterilen esas ve usullere göre özel
mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını kamulaştırmaya
ya da bunların üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir. İptali istenilen
kuralla, Anayasa’nın 46. maddesine aykırı olarak özel hukuk tüzel kişisine
kamulaştırma yetkisi tanınmaktadır. Kamulaştırma bir kamu gücünün
kullanılmasını gerektirdiği için özel kişiler tarafından kullanılabilecek bir
yetki olamaz. Ancak, gerçek ya da özel hukuk
tüzelkişilerinin başvuruları üzerine kamu yararı bulunması halinde
yürüttükleri hizmet bakımından denetimine bağlı oldukları kamu tüzelkişileri
tarafından kamulaştırma yapılabilir. Nitekim 2942 sayılı Kamulaştırma
Kanunu’nun 1. maddesinde, özel kanunlarına dayanılarak gerçek ve özel hukuk
tüzelkişileri adına kamulaştırma yapılabileceği ve bu kamulaştırmalarda da
anılan yasa hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmaktadır. Belirtilen hukuksal
durum karşısında, Yasa’nın 5. maddesinin beşinci fıkrasında yönetici şirketin
bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu belirtildiği halde, aynı maddenin beşinci fıkrasının dava
konusu edilen birinci tümcesi ile bu şirkete kendi adına doğrudan
kamulaştırma yapma yetkisi verilmiş olması Anayasa’nın 46. maddesine aykırıdır. Açıklanan
nedenlerle, 5. maddenin birinci
fıkrasının birinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, Haşim KILIÇ’ın “Tümcenin iptali
isteminin reddi”, Samia AKBULUT’un
ise “Tümcenin ... yapan veya ... sözcükleriyle sınırlı olarak iptali”
gerektiği yolundaki karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi. V -
YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 26.6.2001 günlü, 4691 sayılı Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanunu’nun
4. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci tümcesi, 16.10.2003 günlü, E. 2001/
383, K. 2003/92 sayılı kararla iptal edildiğinden, bu kuralların
uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve
zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete’de yayımlanacağı güne
kadar YÜRÜRLÜLÜKLERİNİN DURDURULMASINA, 16.10.2003 gününde oybirliği ile
karar verildi. VI - SONUÇ 26.6.2001
günlü, 4691 sayılı Teknoloji
Geliştirme Bölgeleri Kanunu’nun; 1- 4. maddesinin
üçüncü fıkrasının üçüncü tümcesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim KILIÇ’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- 5. maddesinin
beşinci fıkrasının birinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
Haşim
KILIÇ’ın “Tümcenin reddi”, Samia AKBULUT’un ise “Tümcenin
‘... yapan veya ...’ sözcükleriyle sınırlı olarak iptali” gerektiği yolundaki
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 16.10.2003
gününde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ A - 4691 sayılı Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanunu’nun 4. maddesinin
üçüncü fıkrasının üçüncü tümcesinde, Teknoloji Geliştirme Bölgeleri’nin
yönetim ve işletmesinden sorumlu “Yönetici Şirketlere” belirlenen bölgelerle
sınırlı olmak üzere arazi kullanımı, yapı ve tesislerin projelendirilmesi inşaası ve kullanımıyla ilgili ruhsat ve izinleri
verebileceği ve denetleyeceği öngörülmüştür. Kolluk hizmetlerinden olan inşaat ve kullanım
ruhsat ve izinlerinin ancak kamu görevlileri eliyle görülebileceği yolundaki
çoğunluk görüşü gereğince kural iptal edilmiştir. Teknoloji
Geliştirme Bölgelerinin yönetim ve işletmesinden sorumlu olarak kurulan yönetici şirketlerin kurucuları arasında
üniversite, yüksek teknoloji enstitüsü ya da AR-GE
merkez veya enstitülerinin bulunacağı Yasa’nın 5. maddesinde öngörülmekte
ancak, hukuksal yapısının da özel hukuk tüzelkişisi olduğu belirtilmektedir. Anayasa’nın 128.
maddesinde Devletin ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına
göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve
sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği öngörülmüştür. Anayasa’nın 128.
maddesi kapsamında bulunan kamu hizmetlerinden devredilebilir nitelikteki
bazı kamu hizmetleri ancak imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri ile özel hukuk sujelerine
gördürülebiliyor idi. Ancak, 13.8.1999
gün ve 4446 sayılı Yasa ile Anayasa’nın 47. maddesine eklenen dördüncü fıkra
ile devredilebilir nitelikteki kimi kamu hizmetlerinin özel kişilere
devredilmesi ve özel hukuk hükümlerine
göre yürütülmesi olanaklı hâle
gelmiştir. Anayasa’nın 128.
maddesi kapsamında bulunmakla beraber
devredilebilir nitelikteki kamu
hizmetlerinin saptanabilmesi ancak, devri öngören yasal düzenlemenin
kapsamına ve amacına bakılarak mümkün olabilir. Bu çerçeve içinde değerlendirildiğinde
iptali istenen kuralda yönetici şirketlere
teknoloji bölgeleriyle sınırlı olarak
inşaat ve kullanıma ilişkin ruhsat ve
izin verme yetkisinin idari bir kamu hizmeti niteliği açıktır. Bu tür
idari kamu hizmetleri bir tür kolluk
gücü olarak nitelense de adli kolluk
güçlerinde ya da ulusal güvenlik güçlerinde olduğu
gibi, Devletin egemenliği ile doğrudan bağlantısı olmaması nedeniyle özel
kişilere özel hukuk kuralları ya da imtiyaz
sözleşmeleriyle gördürülmesi mümkündür. Başka bir ifadeyle belirtilen idari
kamu hizmeti, mutlaka kamu görevlileri eliyle yerine getirilmesi gereken hizmet olarak nitelendirilemez. Kaldı ki devredilen
yetkinin teknoloji bölgeleriyle sınırlı olması, yönetici şirket içinde kurucu
olarak kamu kurumlarının bulunması Yasa’nın 5. ve 6. maddelerinde belirtilen
Bakanlığın yönetici şirket üzerindeki denetim ve gözetim yetkisinin birlikte
değerlendirilmesinden, bu tür hizmetin özel kişilerce görülmesinin hukuken
mümkün olmadığı biçimindeki görüşe ulaşmaya elverişli olmadığı sonucu
çıkmaktadır. B - Yasa’nın 5. maddesinin beşinci fıkrasının birinci tümcesinde Yönetici
Şirket kamu yararı gerekçeleriyle
adına kamulaştırma yapan veya yaptıran özel hukuk tüzelkişisi olarak yetkilendirilmiştir. Ancak, hemen belirtmek
gerekir ki, aynı fıkranın ikinci tümcesinde kamulaştırmanın en önemli aşaması
olan “kamu yararı kararının” yönetici şirketin başvurusu üzerine Bakanlıkça
verileceği açıkça belirtilmiştir. Anayasa’nın 46. maddesinde kamu yararının
gerektiği durumlarda özel mülkiyette bulunan taşınmazların kamulaştırılmasına
izin verilmesinde aranan “kamu
yararının gerektirdiği durum” kamu idaresi olan Bakanlıkça yerine
getirilmektedir. Bunun dışında gerçek karşılığının ödenmesinde uygulamaya
dönük esas ve usullerin yürütülmesi de
Kamulaştırma Yasası’na bağlı olacağı
kuşkusuzdur. Nitekim Teknoloji
Bölgeleri de ihtiyaç duyulan arazilerin sağlanmasında 2942 sayılı
Kamulaştırma Kanunu hükümlerinin uygulanacağı Yasa’nın 4. maddesinin dördüncü
fıkrasında belirtilmekte, alt ve üst
yapılara ilişkin tüm harcamaların yönetici şirkete ait olacağı aynı madde de
açıkça yer almaktadır. Belirtilen
nedenlerle, Anayasa’ya aykırı görmediğim kurallara ilişkin, çoğunluğun iptal
yolundaki kararına katılmadım. Başkanvekili Haşim KILIÇ |