6 Kasım 2014 PERŞEMBE

Resmî Gazete

Sayı : 29167 (Mükerrer)

UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARLARI

I-2247 SAYILI KANUN’UN 14. MADDESİ GEREĞİNCE VERİLEN
(OLUMSUZ GÖREV UYUŞMAZLIĞI) KARARLAR

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

1-ESAS NO : 2014/24

KARAR NO : 2014/25

KARAR TR : 13.10.2014

(Ceza Bölümü)

ÖZET : 1- Asker kişi sanık hakkında “üst’ü tehdit ve üst’e hakaret” suçlarına uygun ve askeri suç olduğu anlaşılan eylemleri nedeniyle açılan kamu davasının, sanık yargılama aşamasında terhis edilmiş olsa dahi, 353 sayılı Yasa’nın 9 ve 17. maddeleri hükmü uyarınca ASKERİ YARGI yerinde;

2- Asker kişi sanık hakkında askeri suç olmayan, askeri suça bağlı bulunmayan “yaralama, tehdit ve hakaret” suçları nedeniyle açılan kamu davasının, sanığın yargılama aşamasında terhis edilerek askeri mahkemede yargılanmasını gerektiren ilginin kesilmiş olması nedeniyle ADLİ YARGI yerinde görülmesinin gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : K.H.

Yakınanlar: 1- F.G., 2- F.B., 3- A.A., 4- F.K., 5- M.B., 6- G.Ç., 7- M.T.,

Sanık : L.Y.

O L A Y : 5. Piyade Eğitim Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığı’nca, Sivas Doğanşar İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görevli sanık J.Er L.Y.’ın, 1.1.2012 günü, aynı Komutanlık emrinde görevli yakınan J.Er F.B.’ya “sen beni nasıl şikayet eder­sin, benim hayatım kaydı, seni çıkışta bekleyeceğim, benim askerliğim yandı ben de seni ya­kacağım” diyerek elinin tersi ile göğsüne vurması üzerine, F.B.’nın nöbetçi astsubay odasına giderek olayı anlattığı Uzm.Çvş. M.T.’in, sanığı ve olaya şahit olan J.Onb.F.G.’i odasına çağırarak, olayı her ikisine de sorduğu sırada, sanığın “bana komplo kuruyorlar, benden niye şikayetçi olmuş­lar” şeklindeki söylemleriyle bağırarak ve el kol hareketi yaparak kendini savunmaya çalıştığı, bunun üzerine M.T.’in kendisine bağırmadan ve el kol hareketi yapmadan konuşması gerektiğini söylemesine rağmen, F.B.’yı kastederek “onla görüşeceğiz zaten arkadaşlarım gelecek aradım” diyerek konuşmasına devam ettiğinde, M.T.’in “kim o gelecek arkadaşın” dediği, sanığın “sana ne” diyerek M.T.’in üzerine yürüdüğü ve vurmaya çalıştığı sırada, M.T.’in olay yerinde bulunan askerlere sanığı nezarete atmalarını söylemesi üzerine, sanığın “sen kimsin, beni nezarethaneye atacaksın, öldün sen orospu çocuğu, seni öldüreceğim, senle görüşeceğiz” dediği ve kendisini tutan arkadaşlarının elinden kaçarak silahlık kapısını kırıp silah almaya çalıştığı sırada, M.T.’in sanığı engellemek amacıyla sanığa kelepçe takmak istemesi üzerine, sanığın M.’a hitaben “sen kimsin bana kelepçe takacaksın? Seni öldüreceğim orospu çocuğu, Allah’ını kitabını sinkaf ederim” dediği, kelepçe takmaya yardımcı olan askerlerden aynı Komutanlık emrinde görevli yakınanlar J.Er F.K., J.Er A.A. ve J.Er M.B.’a hitaben “bırakın lan beni orospu çocukları, Allah’ını kitabını sinkaf ettiklerim” dediği ve J.Er A.A.’a yönelik olarak “seni öldüreceğim” diyerek kelepçeli eliyle vurduğu, olay yerinde bulunan askerler tarafından yere yatır­mak için müdahale edildiğinde “hepinizin Allah’ını sinkaf edeceğim” diyerek küfür ettiği, sanığı sakinleştirmek için olay yerine gelen Uzm. J.V.Kad. Çvş. H.A.Y.’a, “bırak beni, M. uzmanı öldüreceğim, onun Allah’ını kitabını sinkaf edeceğim” dediği, böylece sanığın Uzm.Çvş.M.T.’e yönelik olarak “seni öldüreceğim” şeklindeki söyleminin üstü tehdit suçunu “orospu çocuğu, Allah’ını kitabını sinkaf ettiğim” şeklindeki söyleminin üste hakaret suçunu, M.T.’in üzerine yürümesi ve vurmaya kalkışması eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu, bunun dışında olay yerinde bulunan J.Er A.A.’a yönelik olarak “seni öldüreceğim” şeklindeki söylemi “tehdit” suçunu, ellerinin kelepçeli olduğu durumda J.Er A.A.’a vurması ile gerçekleşen eyleminin kasten yaralama suçunu, olay esnasında olay yerinde bulunan J.Er F.K., J.Er A.A. ve J.Er M.B.’a yönelik olarak “bırakın lan beni orospu çocukları, Allah’ını kitabını sinkaf ettiklerim” şeklindeki söyleminin hakaret suçunu oluşturduğu, si­lahlık kapısını kırması ile gerçekleşen ve kapı kilidinin kırılması ile sonuçlanan eyleminin aske­ri eşyayı kasten tahrip suçunu oluşturduğu açıklanarak, sanığın eylemlerine uyan Askeri Ceza Kanunu’nun 82/2., 85/1.,91/1. ve 130/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi istemiyle adı geçen sanık hakkında kamu davası açılmış;

Ayrıca, sanığın 27.01.2012 tarihinde terhis edilmiş olması nedeniyle, yüklenen kasten yaralama, tehdit ve hakaret suçlarından soruşturma yapmak yetki ve görevinin suçun işlendiği yer itibariyle Sivas Cumhuriyet Başsavcılığına ait olduğundan bahisle bu suçlar yönünden görevsizlik kararı verilmiş; Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 5.2.2013 gün ve E:2013/514,K:2013/259 sayılı iddianamesiyle;

1.1.2012 günü çıkan tartışma üzerine, sanık L.Y.’ın, yakınanlar F.B. ile A.A.’ı yaraladığı, A.A. ile diğer yakınanlar M.T., G.Ç. ve F.K.'yi ölümle tehdit ettiği, F.B. dışındaki yakınanları hedef alarak sinkaflı ve benzeri hakaretler ettiği ileri sürülerek, sanığın basit yaralama suçundan eylemine uyan Türk Ceza Kanunu’nun 86/2, 86/3. maddeleri uyarınca iki kez, A.A., M.T., G.Ç. ve F.K.'ye yönelik tehdit suçundan eylemine uyan aynı Kanun’un 106/1, 43/1-2, yakınanlar F.G., M.B., A.A., F.K., M.T., G.Ç.'a yönelik hakaret suçundan eylemine uyan aynı Kanun’un 125/1, 125/3-a, 125/4, 43/1-2.maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

SİVAS 2. SULH CEZA MAHKEMESİ: 14.2.2013 gün ve E:2013/129, K:2013/109 sayıyla; her ne kadar 5. Piyade Eğitim Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığı’nca dosya tefrik edilerek, sanığın yakınan Uzm. Çvş M.T.'e karşı gerçekleştirdiği ileri sürülen üste fiilen taarruz, üstü tehdit, üste hakaret ve askeri eşyayı kasten tahrip suçlarından Askeri Mahkemeye kamu davası açılmış ve J.Er olan diğer yakınanlara karşı eylemlerinden ötürü görevsizlik kararı ile dosya Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiş ve Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, sanığın J.Er olan yakınanlara karşı eylemlerinden dolayı kamu davası açıldığı bildirilmiş ise de; gerek olayın aynı sanık tarafından ve birbirini takip eden neden sonuç zinciri ile işlenmiş olması gerekse Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, sanığın askeri suç olarak kabul edilen M.T.'e karşı gerçekleştirdiği ileri sürülen hakaret, tehdit ve kasten yaralama suçlarından da kamu davası açılmış olması göz önüne alındığında, delilleri değerlendirmek ve yargılama yapıp cezalandırmak yetki ve görevinin askeri yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle Sivas Asliye Ceza Mahkemesine itiraz yolu açık olmak üzere görevsizlik kararı vermiş, dava dosyası, 5. Piyade Eğitim Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesi’ne gönderilmiştir.

5. PİYADE EĞİTİM TUGAY KOMUTANLIĞI ASKERİ MAHKEMESİ: 16.4.2013 gün ve E:2013/622, K:2013/86 sayıyla; sanık hakkında Uzm.Çvş.M.T.’e karşı işlediği ileri sürülen eylemlerinden dolayı 5. P.Eğt.Tug.Komutanlığı Askeri Savcılığı’nın 10.12.2012 gün ve E:2012/668, K:257 sayılı iddianamesiyle, üst’e fiilen taarruz, üst’ü tehdit, üst’e hakaret ve askeri eşyayı kasten tahrip etmek suçlarından kamu davası açıldığı, iddianamede belirtilen kasten yaralama, tehdit ve hakaret suçlarından dolayı görevsizlik kararı verilmiş olduğu, sanık hakkında üst’e fiilen taarruz, üst’ü tehdit, üst’e hakaret ve askeri eşyayı kasten tahrip etmek suçlarından dolayı yargılamasının halen Mahkemelerinde devam ettiği, sanığın iddianamede belirtilen diğer eylemlerinin Tük Ceza Kanunu kapsamında suçlar olduğu ve sanığın 27.01.2012 tarihinde terhis edilmiş olması nedeniyle, yargılama görevinin adli yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, temyiz edilmeyen karar kesinleşerek, dava dosyası, aynı Mahkemece, Mahkememize gönderilmiştir.

Mahkememize gönderilen dava dosyasında, Uyuşmazlık Mahkemesi’nce 3.3.2014 gün ve E:2014/9, K:2014/8 sayılı karar ile adli yargı yerince verilen görevsizlik kararı kesinleşmeden dava dosyası Mahkememize gönderildiğinden, 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun’un 1 ve 14. maddesinde belirtilen koşullar oluşmadığından, aynı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yöntemine uygun bulunmayan başvurunun reddine karar verilip dosyanın Mahkemesine gönderilmesinden sonra, dosyadaki eksiklik giderilip, adli yargı yerince verilen görevsizlik kararı kesinleştirilerek dava dosyası, kendisine gelmekle, 5. Piyade Eğitim Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesince, Mahkeme-mize gönderilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler; Ahmet KARADAVUT, Davut TELLİ, Şuayip ŞEN, Haluk ZEYBEL, Yusuf Tamer ÇETİN, Mehmet AVCIOĞLU’nun katılımlarıyla yapılan 13.10.2014 günlü toplantısında;

I-İLK İNCELEME: Yapılan incelemede, usule ilişkin işlemlerde 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş Ve İşleyişi Hakkında Kanun'da belirtilen süre ve biçim yönünden bir eksiklik görülmediği, adli ve askeri yargı yerleri arasında Yasa'nın 14. maddesinde öngörüldüğü biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu anlaşıldığından, esasın incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim G. Fatma BÜYÜKEREN’in, sanık hakkında mağdur Uzm.Çvş.M.T.’e karşı işlediği ileri sürülen hakaret ve tehdit suçları nedeniyle Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı’nca açılan kamu davasının çözümünde askeri yargı yerinin görevli olduğu, mağdur Uzm.Çvş.M.T.’e karşı işlediği ileri sürülen eylemler dışında kalan ve diğer mağdurlara karşı işlediği ileri sürülen eylemler nedeniyle Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı’nca açılan kamu davasının çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN’ın ve Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcısı Mehmet TEZCAN’ın, sanık hakkında mağdur Uzm.Çvş.M.T.’e karşı işlediği ileri sürülen hakaret ve tehdit suçları nedeniyle Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı’nca açılan kamu davasının çözümünün askeri yargı yerinin görev alanına girdiği, mağdur Uzm.Çvş.M.T.’e karşı işlediği ileri sürülen eylemler dışında kalan ve diğer mağdurlara karşı işlediği ileri sürülen eylemler nedeniyle Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı’nca açılan kamu davasının çözümünün adli yargı yerinin görev alanına girdiğine ilişkin yazılı ve sözlü açıklamaları dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Anayasanın “askeri yargı” yı düzenleyen 145 nci maddesinde asker kişilerin “askeri mahallerde” işledikleri suçlara bakmanın askeri mahkemelerin görevinde olduğu belirtilmişken; 12.9.2010 tarihinde yapılan halkoylaması sonucu kabul edilip, 23.9.2010 gün ve 27708 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5982 sayılı Yasa’nın 15. maddesi ile yapılan değişiklik ile maddenin birinci fıkrasında, “Askeri yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.

Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz” denilmek suretiyle “askeri mahallerde” unsuru madde metninden çıkarılmıştır.

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu Ve Yargılama Usulü Kanunu'nun "Askeri Mahkemelerin Görevleri" başlığı altında düzenlenen İkinci Bölümünde yer alan "Genel Görev" başlıklı 9. maddesinde; "Askeri Mahkemeler Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler" denilmekte iken, maddenin “….askeri mahallerde….” ibaresi Anayasa Mahkemesi’nin 26.6.2012 tarih ve 28335 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 15.3.2012 gün ve E:2011/30, K:2012/36 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

"Askeri suç" ise, öğretide ve uygulamada;

a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar,

b) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu'nda kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar,

c) Türk Ceza Kanunu'na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.

Aynı Yasa’nın 13.10.1996 gün ve 22786 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4191 sayılı Yasa’yla değişik 17. maddesinde; “askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun askeri bir suç olmaması askeri bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması halinde askeri mahkemenin görevi sona erer” denilmekte iken, maddenin "... ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması ..." tümcesi Anayasa Mahkemesi'nin 11.3.2000 gün ve 23990 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1.7.1998 gün ve E:1996/74, K:1998/45 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Buna göre, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak yüklenen suçun askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması halinde, askeri mahkemenin görevinin sona ereceği açıktır. İptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davasının açılmış olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.

Sanığın 27.1. 2012 günü terhis edildiği de dosya içinde mevcut Doğanşar İlçe Jandarma Komutanlığının 11.4.2012 gün ve PER.:1580-717-12 sayılı yazısı ve ekli belgelerden anlaşılmaktadır.

Olumsuz görev uyuşmazlığına konu kamu davasında, askeri yargı yerince verilen görevsizlik kararında, sanık hakkında Uzm.Çvş.M.T.’e karşı işlediği ileri sürülen üst’e fiilen taarruz, üst’ü tehdit ve üst’e hakaret suçlarından dolayı askeri savcılık tarafından kamu davası açıldığı, yargılamasının halen Mahkemelerinde devam ettiği, sanığın iddianamede belirtilen diğer eylemlerinin ise, Türk Ceza Kanunu kapsamında bulunan suçlar olup, sanığın da terhis edildiği açıklanarak, bu eylemleri nedeniyle sanığı yargılama görevinin adli yargı yerine ait olduğu gerekçesine yer verilmiş ise de;

İddianamenin incelenmesinden, sanık hakkında Uzm.Çvş.M.T.’e karşı işlediği ileri sürülen hakaret ve tehdit suçları nedeniyle Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı’nca da kamu davası açıldığı, bu durumda sanık hakkında mağdur Uzm.Çvş.M.T.’e karşı işlediği ileri sürülen hakaret ve tehdit suçları nedeniyle ikinci kez kamu davası açıldığı anlaşılmış, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Duruşmanın sona ermesi ve hüküm” başlıklı 223. maddesinin yedinci fıkrasında, “Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir.” hükmü uyarınca durumun görevli mahkeme tarafından değerlendirileceği gözetildiğinde, bu mağdur yönünden sanığa yüklenen, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen “üst’ü tehdit ve üst’e hakaret” suçlarına uygun ve askeri suç olduğu anlaşılan eylemleri nedeniyle açılan kamu davasının, sanık yargılama aşamasında terhis edilmiş olsa dahi, 353 sayılı Yasa’nın 9 ve 17. maddeleri hükmü uyarınca askeri yargı yerinde görülmesinin gerektiği;

Adli yargı yerince verilen görevsizlik kararında, gerek olayın aynı sanık tarafından ve birbirini takip eden neden sonuç zinciri ile işlenmiş olması gerekse Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, sanık hakkında askeri suç olarak kabul edilen M.T.'e karşı gerçekleştirdiği ileri sürülen hakaret, tehdit ve kasten yaralama suçlarından da kamu davası açılmış olması nedeniyle delilleri değerlendirmek ve yargılama yapıp cezalandırmak yetki ve görevinin askeri yargı yerine ait olduğu gerekçesine yer verilmiş ise de;

Sanığa yüklenen, mağdur Uzm.Çvş.M.T.’e karşı işlediği ileri sürülen eylemler dışında kalan ve diğer mağdurlara karşı işlediği ileri sürülen eylemlerin, Türk Ceza Kanunu’nda düzenlendiği, Askeri Ceza Kanunu’nda bu suçlara ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, bu nedenle “askeri suç” olmadıkları açık olup, yargılama aşamasında terhis edilmiş olan sanık hakkında bu suçlar nedeniyle açılan kamu davasının, 353 sayılı Yasa’nın 9 ve 17. maddeleri hükmü uyarınca adli yargı yerinde görülmesinin gerektiği kuşkusuzdur.

353 sayılı Yasa'nın 17. maddesinde, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevinin değişmeyeceği, ancak suçun askeri bir suç olmaması askeri bir suça bağlı bulunmaması durumunda, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle, askeri mahkemenin görevinin sona ereceği düzenlenmiş bulunduğundan;

Sanık hakkında mağdur Uzm.Çvş.M.T.’e karşı işlediği ileri sürülen hakaret ve tehdit suçları nedeniyle Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı’nca açılan kamu davasında, 353 sayılı Yasa’nın 9 ve 17. maddeleri uyarınca davanın askeri yargı yerinde görülmesi gerektiğinden 5. Piyade Eğitim Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nce verilen görevsizlik kararının, sanık hakkında mağdur Uzm.Çvş.M.T.’e karşı işlediği ileri sürülen suçlar nedeniyle verilen kısmının;

Sanık hakkında mağdur Uzm.Çvş.M.T.’e karşı işlediği ileri sürülen eylemler dışında kalan ve diğer mağdurlara karşı işlediği ileri sürülen eylemler nedeniyle Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı’nca açılan kamu davasında, 353 sayılı Yasa’nın 9 ve 17. maddeleri uyarınca davanın adli yargı yerinde görülmesi gerektiğinden Sivas 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nce verilen görevsizlik kararının, sanık hakkında bu mağdurlara karşı işlediği ileri sürülen suçlar nedeniyle verilen kısmının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ: 1- Sanık hakkında mağdur Uzm.Çvş.M.T.’e karşı işlediği ileri sürülen hakaret ve tehdit suçları nedeniyle Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı’nca açılan kamu davasının çözümünde ASKERİ YARGI yerinin görevli olduğuna, bu nedenle 5. Piyade Eğitim Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 16.4.2013 gün ve E:2013/622, K:2013/86 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ sanık hakkında mağdur Uzm.Çvş.M.T.’e karşı işlediği ileri sürülen suçlar nedeniyle verilen kısmının,

2-Sanık hakkında mağdur Uzm.Çvş.M.T.’e karşı işlediği ileri sürülen eylemler dışında

kalan ve diğer mağdurlara karşı işlediği ileri sürülen eylemler nedeniyle Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı’nca açılan kamu davasının çözümünde ADLİ YARGI yerinin görevli olduğuna, bu nedenle Sivas 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 14.2.2013 gün ve E:2013/129, K:2013/109 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ sanık hakkında bu mağdurlara karşı işlediği ileri sürülen suçlar nedeniyle verilen kısmının KALDIRILMASINA, 13.10.2014 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

2-ESAS NO : 2014/25

KARAR NO : 2014/26

KARAR TR : 13.10.2014

(Ceza Bölümü)

ÖZET : Sivil kişi sanık hakkında “zimmet suçuna iştirak etmek” suçu nedeniyle açılan kamu davasının, Anayasa, 353 ve 5271 sayılı Yasa’da yapılan değişiklikler ile 353 sayılı Yasa’nın 10. maddesinin (C) ve (D) bentleri ile 12. maddesinin Anayasa Mahkemesi’nce iptali nedeniyle ADLİ YARGI yerinde görülmesinin gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : K.H.

Sanık : E.A.

O L A Y : Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığınca, Samsun Sahil Güvenlik Karadeniz Bölge Komutanlığı TCSG-121 Komutanlığı emrinde motor astsubayı olarak görevli sanık SG Mot.Kd.Bçvş. O.G.'nin, Nisan 2010-Mart 2011 tarihleri arasında, gemi motorinini müteaddit defalar sivil sanık E.A.'a verdiği, ancak TCSG-121 Komutanlığına ait olan "makine jurnali", "makineye verilen komuta jurnali", "aylık devri çark cetvelleri" ve "gemi jurnali" kayıtlarının sanık SG Mot.Kd.Bçvş. O.G. tarafından tutulması nedeniyle gemi kayıtlarında herhangi bir fazla yakıt tüketiminin, dolayısıyla hazine zararının tespit edilemediği belirtilerek, SG Mot.Kd.Bçvş. O.G.'nin hizmet ve görevi gereği muhafaza, denetim sorumluluğu altında bulunan gemi motorinini mal edinmek kastıyla sivil sanık E.A.'a verdiği, sivil sanık E.A.'ın da SG Mot.Kd.Bçvş. O.G.'nin eylemine iştirak ettiği, bu suretle sanıkların iştirak halinde Askeri Ceza Kanunu’nun 131. maddesinde düzenlenen zimmet suçunu zincirleme olarak işledikleri sonucuna varıldığı;

353 sayılı Kanun’un 12. maddesinde, "Askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları askeri mahkemelere; eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir." düzenlemesi mevcut ise de, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen kararlardan, sivil şahısların askeri mahkemelerde yargılanmaları sonucu verilecek kararların adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul edileceği anlaşıldığından, sivil şahısların askeri mahkemelerde yargılanmalarına olanak tanıyan düzenlemelerin uygulanmaması, adil yargılama hakkının ihlal edilmemesi bakımından, Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası kapsamında uluslararası antlaşma esas alınarak sivil şahısların yargılanmasının adliye mahkemelerinde yapılması gerektiği, mevcut yasal düzenlemeler ve içtihatlar dikkate alınarak asker kişi ile sivil kişi tarafından iştirak halinde işlenen soruşturma konusu zincirleme zimmet suçu yönünden her iki sanığın adli yargı makamları önünde yargılanmasının gerektiği, dolayısıyla şüpheliler hakkındaki soruşturmanın da adli yargı makamları tarafından yapılması gerektiği açıklanarak verilen görevsizlik kararı üzerine;

Bafra Cumhuriyet Başsavcılığının 14.1.2014 gün ve E:2014/90, K: 2014/7 sayılı iddianamesiyle, TCSG-121 Komutanlığı emrinde görevli sanık S.G.Mot.Kd.Bçvş O.G.'nin, 2010 yılı Nisan ayı ile 2011 yılı Mart ayı tarihleri arasında, görev yaptığı geminin motorinini müteaddit defalar, Sinop İlinde gemi motor tamir işleri ile uğraşan Onaran Ticaret isimli firmanın sahibi sivil sanık E.A.'a verdiği, sanık E.A.'ın kendisine ait araç ile gemiye geldiği ve sanık S.G.Mot.Kd.Bçvş O.G.'nin talimatları doğrultusunda motorinin sanık E.A.'ın aracında bulunan bidon veya tanka nakledildiği, TCSG-121 Komutanlığına ait makine jurnali, makineye verilen komuta jurnali gibi kayıtların sanık O.G. tarafından tutulduğu, bu kayıtlarda fazla bir yakıt tüketiminin bulunmadığı, sanığın durumun anlaşılmaması için kayıtlarda düzenleme yaptığının bilirkişi raporu ve tanık beyanlarından anlaşıldığı, böylece sanıkların “resmi belgede sahtecilik, zimmet ve zimmet suçuna iştirak etmek” suçlarını işledikleri ileri sürülerek, sanık O.G.'nin eylemine uyan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 212. maddesinin yollaması ile 204/2, 43/1,53/1,1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 131/1, 43/1,53/1., sanık E.A.'ın eylemine uyan 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 131/1, 43/1,53/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

BAFRA AĞIR CEZA MAHKEMESİ: 20.1.2014 gün ve E:2014/21, K:2014/2 sayıyla; sanıklardan birinin asker kişi olup, yüklenen suçun da Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenmiş olduğu anlaşıldığından 353 sayılı Kanun’un 9. maddesi uyarınca sanıkları yargılama görevinin askeri yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, temyiz edilmeyen karar kesinleşerek, dava dosyası, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi’ne gönderilmiştir.

DENİZ KUVVETLERİ KOMUTANLIĞI ASKERİ MAHKEMESİ: 20.5.2014 gün ve E:2014/185, K:2014/150 sayıyla; öncelikle, sanıklardan E.A.'ın sivil kişi olması nedeniyle, dava dosyasının bu sanık hakkında açılan kamu davası yönünden ayrılmasına, Mahkemenin 2014/185 esasına kaydedilmesine karar vermiş;

Sanık E.A.'ın sivil kişi olması nedeniyle 353 sayılı Kanun’un 9 ve Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 3. maddesinde yer alan düzenlemeler nedeniyle sivil kişi sanığın askeri yargı yerinde yargılanmasının mümkün bulunmadığı ve yargılamanın adli yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, temyiz edilmeyen karar kesinleşerek, dava dosyası, aynı Mahkemece, Mahkememize gönderilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler; Ahmet KARADAVUT, Davut TELLİ, Şuayip ŞEN, Haluk ZEYBEL, Yusuf Tamer ÇETİN, Mehmet AVCIOĞLU’nun katılımlarıyla yapılan 13.10.2014 günlü toplantısında;

I-İLK İNCELEME: Yapılan incelemede, usule ilişkin işlemlerde 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş Ve İşleyişi Hakkında Kanun'da belirtilen süre ve biçim yönünden bir eksiklik görülmediği, adli ve askeri yargı yerleri arasında, sanıklardan E.A. hakkında açılan dava yönünden Yasa'nın 14. maddesinde öngörüldüğü biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu anlaşıldığından, esasın incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim G. Fatma BÜYÜKEREN’in, davanın çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN’ın adli yargı, Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcısı Mehmet TEZCAN’ın davanın çözümünün adli yargı yerinin görev alanına girdiğine ilişkin yazılı ve sözlü açıklamaları dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Anayasanın “askeri yargı”yı düzenleyen 145 nci maddesinde asker kişilerin “askeri mahallerde” işledikleri suçlara bakmanın askeri mahkemelerin görevinde olduğu belirtilmişken; 12.9.2010 tarihinde yapılan halkoylaması sonucu kabul edilip, 23.9.2010 gün ve 27708 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5982 sayılı Yasa’nın 15. maddesi ile yapılan değişiklik ile maddenin birinci fıkrasında, “Askeri yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.

Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz” denilmek suretiyle “askeri mahallerde” unsuru madde metninden çıkarılmıştır.

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu Ve Yargılama Usulü Kanunu'nun "Askeri Mahkemelerin Görevleri" başlığı altında düzenlenen İkinci Bölümünde yer alan "Genel Görev" başlıklı 9. maddesinde; "Askeri Mahkemeler Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler" denilmekte iken, maddenin “….askeri mahallerde….” ibaresi Anayasa Mahkemesi’nin 26.6.2012 tarih ve 28335 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 15.3.2012 gün ve E:2011/30, K:2012/36 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

"Askeri suç" ise, öğretide ve uygulamada;

a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar,

b) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu'nda kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar,

c) Türk Ceza Kanunu'na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.

Aynı Yasa’nın “Müşterek Suçlar” başlığı altında düzenlenen 12. maddesinde "Askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları askeri mahkemelere; eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir" denilerek, Askeri Ceza Kanununda yazılı olan bir suçun müştereken işlenmesi halinde sanıkların yargılamalarının askeri mahkemelerde yapılacağı hükme bağlanmış iken, madde Anayasa Mahkemesi’nin 20.9.2012 gün ve E:2011/80, K:2012/122 sayılı kararı ile iptal edilmiş,1.6.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Bu durumda, sanığın sivil kişi olması nedeniyle 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun asker olmayan (sivil) kişilerin askeri mahkemelerde yargılanma koşullarını belirleyen maddeleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3. maddesi yönünden değerlendirme yapılması gerekmektedir.

5530 sayılı Yasa’nın 4. maddesi ile değiştirilen 353 sayılı Yasa’nın 13. maddesinde, “Askeri Ceza Kanunu’nun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131. maddelerinde yazılı suçlar, askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adli yargı mahkemeleri tarafından, Askeri Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır”;

5918 sayılı Yasa’yla değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3. maddesine eklenen ikinci fıkrasında, “Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askeri Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak halinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet savcıları, kovuşturmaları adli yargı mahkemeleri tarafından yapılır”;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 145. maddesinin ikinci fıkrasında da, “Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz”

denilmiştir.

Öte yandan, 353 sayılı Kanunun “Asker kişiler” başlıklı 10’uncu maddesinin “Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel” i asker kişi kabul eden (C) bendi, Anayasa Mahkemesinin 20.9.2012 tarih ve E:2012/45, K:2012/125 sayılı kararı ile iptal edilmiş; aynı şekilde “Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler” i asker kişi kabul eden (D) bendi de Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarih ve E:2012/117, K:2012/204 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Bu düzenlemeler gözetildiğinde, sivil kişilerin barış zamanında, Askeri Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi suçları tek başına veya asker kişilerle iştirak halinde işlemeleri durumunda adli yargı yerinde yargılanacakları kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle, davanın adli yargı yerinde görülmesi ve Bafra Ağır Ceza Mahkemesi’nce verilen görevsizlik kararının sanık sivil şahıs E.A. yönünden kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGI yerinin görevli olduğuna, bu nedenle Bafra Ağır Ceza Mahkemesi’nin 20.1.2014 gün ve E:2014/21, K:2014/2 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ sivil kişi sanık E.A. yönünden KALDIRILMASINA, 13.10.2014 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

I-2247 SAYILI KANUN’UN 24. MADDESİ GEREĞİNCE VERİLEN

(HÜKÜM UYUŞMAZLIĞI) KARARLAR

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

1-ESAS NO : 2013/1607

KARAR NO : 2014/887

KARAR TR : 13.10.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Türkiye İstatistik Kurumu Edirne Bölge Müdürlüğü’nde sözleşmeli TÜİK Uzmanı olarak görev yapan ilgiliye (adli yargıda davalı, idari yargıda davacı) 18.11.2005-14.01.2009 tarihleri arasında yersiz olarak ödenen denetim tazminatının geri istenilmesinin hukuka uygun olduğunun saptanması karşısında; yersiz ödemenin geri alınmasına ilişkin işlemin iptali için açılan davanın sonunda davanın kabulüne karar veren Edirne İdare mahkemesi’nin 06.05.2011 gün ve E:2011/493 K:2011/397 sayılı kararının kaldırılmasına, hukuk ve usule uygun bulunan, Edirne 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 30.03.2011 gün ve E:2010/489 K:2011/241 sayılı kararının kabulüne ve bu surette hüküm uyuşmazlığının giderilmesine karar verilmesi gerektiği hk.

K A R A R

Hüküm Uyuşmazlığının giderilmesini isteyen : A.Ö.

Vekili (Adli yargıda davalı, idari yargıda davacı) : Av. N.T.

Karşı Taraf : 1- Maliye Hazinesi (Adli yargıda davacı)

Vekili : Av. Y.Y. (Adli yargıda)

2- Başbakanlık T. İstatistik Kurumu Bşk.lığı

(İdari yargıda davalı)

O L A Y :

HAZİNE VEKİLİ, dava dilekçesinde özetle; davalı A.Ö.’ın Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Edirne Bölge Müdürlüğü’nde TÜİK Uzmanı olarak görev yapmakta olduğunu; Maliye bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü 20.04.2009 tarih ve 5084 sayılı yazısında, Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Edirne Bölge Müdürlüğü’nde TÜİK Uzmanı ve Uzman Yardımcısı kadroları karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak istihdam edilen personele, 17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu kararına ekli cetvelin “E. Denetim Tazminatı” bölümünde öngörülen denetim tazminatının ödenmesinin mümkün olmadığı ve 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ödenen tazminatın, ödeme yapılan personelden geri alınmasının kararlaştırıldığını, davalı A.Ö.’a 3.373,96 TL yersiz denetim tazminatı ödendiğini, ödenen tazminatın faiziyle birlikte geri ödenmesi konusunda davalıya 18.01.2005 tarihinde tebligat yapılmasına rağmen söz konusu borcun ödenmediğini belirterek; Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerince, davalının sebepsiz zenginleşmesine sebep olan toplam 3.373,96 TL’nin yersiz ödemenin yapıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı A.Ö.’tan tahsili istemiyle 25.06.2009 tarihinde ADLİ YARGIDA dava açmıştır.

Davalı A.Ö. cevap dilekçesinde özetle; denetim tazminatı ödenmesinde kendisinin bir kusuru bulunmadığını, ödenen tazminatın geri ödenmesi işleminin iptali için Edirne İdare Mahkemesi’nde 2009/759 Esas sayılı dosya ile dava açtığını, açılan bu davanın sonucunun beklenmesi gerektiğini, ödenen denetim tazminatı toplamının geri istenmesinin hukuka aykırı olduğunu, davalı idare iddiasında haklı olsa bile, idare tarafından hatalı şekilde ödenen denetim tazminatının ancak dava açma süresi içerisinde geri alınmasının mümkün olduğunu, faizin başlangıç tarihinin de davaya konu işlemin tebliğinden itibaren istenebileceğini ileri sürerek haksız açılan davanın reddini savunmuştur.

EDİRNE 2. SULH HUKUK MAHKEMESİ: 30.12.2009 gün ve E:2009/525 K:2009/1055 sayılı kararında “… davalının TÜİK Uzmanı olarak görev yaptığı, 18.11.2005-14.01.2009 tarihleri yönünden denetim tazminatı ödemelerinin yapıldığı, yapılan ödemelerde davalının açık bir hatasının bulunmadığı, yersiz ödemenin yapıldığı tarihten itibaren 60 gün içinde davanın açılmadığı anlaşılmakla …” gerekçesiyle “ davanın reddine” karar vermiştir.

Davanın reddine ilişkin hüküm, davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ: 04.05.2010 gün ve E:2010/6165 K:2010/7959 sayılı BOZMA İLAMINDA; “…davalıya yapılan ödemenin daha önce bu yolda alınmış bir idari karara dayandığı iddia ve ispat edilmediği anlaşılmaktadır. Davalıya yapılan ödemenin hatadan kaynaklandığı kabul edilmektedir.

BK. ‘nun 62. maddesi gereğince, borç olmayanı rızası ile ödeyen kimse, yanlışlığa düştüğünü ispat ettiği takdirde ödediğini geri isteyebilir. Bu maddede belirtilen yanlışlık, eda ile ilgili olup, edada bulunan da bağışlama İrade ve arzusunun bulunmadığım gösteren bir yanılmadır. Başka bir deyişle davacı idarenin hataya düşmeseydi, davalıya edada bulunmayacağı anlamına gelmektedir

O halde dava konusu alacağın BK.nun 62. maddesindeki koşullara göre geri istenebileceği anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece; uzman bilirkişi aracılığı ile saptanan ve davacının almaya hak kazandığı alacağın tahsiline karar verilmesi gerekirken, mahkemece; "hatalı terfi ve intibak nedeniyle Fazla yapılan ödemelerin davalının hilesi ve gerçek dışı beyanı ile yolluk ve mutlak butlan ile malül olmadığı için geri istenemeyeceğine yönelik Y.I.B. Büyük Genel Kurulunun 27.1.1973 tarih, 72/6 E., 73/2 K sayılı kararına" dayanılarak davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Çünkü mahkemenin dayandığı I.B.K ile çözümlenen husus; hatalı intibak veya hatalı terfi işlemi gibi bir şart tasarrufun sonradan idare tarafından geri alınması halinde, daha önce bu şart tasarrufa dayanılarak memura yapılmış olan fazla ödemenin nedensiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri istenmesinin idare hukuku ilkelerine göre mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu İ.B.K.nın idare tarafından yapılan bütün ödemelere uygulanması halinde, idarenin haksız iktisap kurallarından hiçbir zaman yararlanamaması ve memurların yapmış oldukları bütün hatalı ödemelerin idare tarafından gerek ödeme yapılan kişilerden, gerekse ödemeyi yapandan geri alınamaması gibi bir sonuç doğuracağı ve bununda idareyi işlemez duruma getireceği kabul edilmelidir.

Herhangi bir şart tasarrufuna dayanmayan salt hatalı ödemenin Borçlar Hukukunun haksız iktisap kuralları çerçevesinde istenip istenemeyeceği tartışılmadan yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir…” şeklindeki gerekçe ile yerel mahkemenin davanın reddine ilişkin hükmün BOZULMASINA karar vermiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiştir.

EDİRNE 2. SULH HUKUK MAHKEMESİ: 30.03.2011 gün ve E:2010/489 K:2011/241 sayılı kararında “…davalının TÜİK Uzmanı olarak görev yaptığı, 18.11.2005- 14.01.2009 tarihleri yönünden denetim tazminatı ödemenin 14.01.2009 tarihinde yapıldığı, bilirkişinin davacının davalıya hataen ödediği tazminat miktarını belirtir şekilde rapor ibraz ettiği, raporun dosyaya ve oluşa uygun bulunduğu anlaşıldığı…” şeklindeki gerekçe ile, “ … davacının davasının kabulüne, dava tarihine kadar işlemiş 615,61 TL faizin ve ayrıca dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte 3.373,96 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine…” karar verilmiştir.

Davanın kabulüne ilişkin hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ: 21.09.2011 gün ve E:2011/12027 K:2011/13510 sayılı kararı ile usul ve yasaya uygun hükmün ONANMASINA karar vermiş ve onama kararının ardından karar kesinleşmiştir.

A.Ö. VEKİLİ; dava dilekçesinde özetle; müvekkili A.Ö.’ın Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Edirne Bölge Müdürlüğü’nde TÜİK Uzmanı olarak çalışmakta olduğunu, davalı idare tarafından 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren kurumda çalışan uzman ve uzman yardımcılarına denetim tazminatı ödendiğini; Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Müdürlüğü’nün 20.04.2009 gün ve B.07.0.BMK.0.20-262/5084 sayılı yazısında, TÜİK Uzmanı ve Uzman Yardımcısı kadroları karşılık gösterilmek sureti ile sözleşmeli olarak istihdam edilen personele, 17.04.2006 gün ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli III sayılı cetvelin “ E. Denetim Tazminatı” bölümünde öngörülen denetim tazminatının ödenmesinin mümkün olmadığı ve 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kurumu Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren denetim tazminatının ilgililerden geri alınması gerektiğinin ifade edildiğini; müvekkiline denetim tazminatı tutarı olarak 3.373,96 TL borç çıkarılmasına ilişkin 15.05.2009 gün ve B.02.1.TÜİ.1.08.05.00-855-611 sayılı Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Edirne Bölge Müdürlüğü’nün işleminin 15.05.2009 tarihinde tebliğ edildiğini; borcun ödenmemesi durumunda alacak takip dosyasının genel hükümlere göre takibat yapılmak ve dava açılmak üzere Maliye Bakanlığı Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü’ne gönderileceğinin aynı yazıda bildirildiğini; müvekkiline yapılan ödemelerde, müvekkiline yükletilmesi mümkün bir kusur bulunmadığından işlemin hukuka aykırı olduğunu; ödemenin bir an için haksız olduğu kabul edilse bile, idare tarafından hatalı şekilde ödenen denetim tazminatının dava açma süresi içinde geri alınmasının mümkün olduğunu belirterek; Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Edirne Bölge Müdürlüğü’nün 15.05.2009 tarih ve B.02.1.TÜİ.1.08.05.00-855-611 sayılı işlem ile bu işleme dayanak olan Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’nın 29.04.2009 tarih ve B.02.1.TÜİ.0.65.05.00-869-355 sayılı işlemin iptali ile idari işlemlerin yürütmenin durdurulması istemiyle 29.06.2009 tarihinde Başbakanlık Türkiye İstatistik Kurumu aleyhine İDARİ YARGIDA dava açmıştır.

EDİRNE İDARE MAHKEMESİ: 20.11.2009 gün ve E:2009/759 K:2009/1242 sayılı kararında “…kamu personeline yapılan yersiz ödemeler nedeniyle kamu kaynağında meydana gelen eksilmenin, 5018 sayılı Kanun'un 71 'inci maddesinde tanımlanan bir" kamu zararı" olduğu; söz konusu kamu zararının tahsil ve takibinde 5018 sayılı Kanun'un 71 'inci maddesi ile anılan maddeye dayanılarak yürürlüğe konular Kamu Zararlarının Tahsiline ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te yer alan hükümlerin cari olması gerektiği, bu uygulamaya göre kamu zararına neden olan yersiz ödemelerin tahsili için öncelikle yersiz ödemelerden yararlanan ilgili personelin rızaen ve sulh yoluyla ödeme yapması gereğinin kendisine tebliğ edileceği, kamu zararı nedeniyle ortaya çıkan alacağı ilgili personelin rızaen ödememesi durumunda 2004 sayılı İçra ve İflas Kanunu'na göre takip yapılacağı, İcra ve İflas Kanunu'na göre ilamlı icra yoluna başvurulabilmesi için de öncelikle açılacak bir alacak davası sonunda adli yargı yerince verilecek bir mahkeme ilamının bulunması gerektiği, bir mahkeme ilamı bulunmadan idarenin söz konusu alacağı re'sen tahsil yoluna gidemeyeceği, buna göre personele yapılan yersiz ödemeler nedeniyle ortaya çıkan kamu zararının tahisili/tazmini hususunda idarenin re'sen icra yetkisinin bulunmadığı, dolayısıyla ilgili personele yersiz ödeme nedeniyle ortaya çıkan kamu zararını miktar olarak belirleyen ve söz konusu zarara tekabül eden alacağın ödenmesi gerektiğini ortaya koyan idari yazının, idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Türkiye istatistik Kurumu Edirne Bölge Müdürlüğü’nün 15/05/2009 tarih ve 611 sayılı işlemi ile; Kurumlarında uzman kadrosunda görev yapmakta iken 18/11/2005 - 14/01/2009 tarihleri arasında davacıya ödenen 3.373,96 TL tutarındaki denetim tazminatının yersiz ödendiği belirtilerek, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca iadesinin istenildiği, davacı tarafından rızaen ödenmemesi halinde ise, borcun tahsili için genel hükümlere göre takibat yapılacağı belirtilmiştir.

Hakeza; davaya konu işlemin tebliğinden sonra davacı tarafından anılan tutarın ödenmemesi üzerine; davalı idarece söz konusu alacağın davacıdan genel hükümlere göre tahsili cihetiyle dosyanın Defterdarlığa gönderildiği, Maliye Hazinesince de Edirne 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/525 esas sayılı dosyasında davacı aleyhine kamu zararının tazmini için dava açıldığı işbu dava dosyasından görülmekle, yukarıda aktarılan mevzuata göre kamu zararının davacıdan tahsiline ilişkin uyuşmazlığın anılan Mahkemede çözümleneceği de anlaşılmaktadır.

Bu durumda; 5018 sayılı Kanun'un 71 'inci maddesi ile bu maddeye dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te yer alan hükümler gereği 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na göre takip yoluna başvurulmadan önce geçirilmesi gereken bir aşama olarak kamu zararına tekabül eden alacağın rızaen ödenmesi istemini içeren dava konusu işlemlerin, kamu gücü ve kudretinin üçüncü kişiler üzerinde ayrıca başka bir işlemin varlığına gerek olmaksızın doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemlerden olmadığı kanaatine varıldığından, uyuşmazlığın esasının incelenmesine olanak bulunmamaktadır…” şeklindeki gerekçe ile “ 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15/1-b bendi uyarınca, davanın reddine” karar vermiştir.

Davanın usulden reddine ilişkin karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

DANIŞTAY İKİNCİ DAİRESİ: 21.09.2010 gün ve E:2010/536 K:2010/3483 sayılı BOZMA İLAMINDA “…Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kamu görevlilerine yapılan fazla ödemelerin geri alımında uygulanacak mevzuatın saptanması gerekmektedir. Bu husus bu uyuşmazlıklarda görevli yargı yerinin belirlenmesi açısından da önem taşımaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 12. maddesinin birinci fıkrasında, kamu görevlilerinin kamu hizmetinin sunumunda kullanılan her türlü kamu malını koruma yükümlülükleri; aynı maddenin ikinci fıkrasında ise koruma ve hizmete hazır bulundurmak zorunda bulundukları bu mallara verdikleri zararın rayiç bedel üzerinden tahsil edileceği; son fıkrasında da, anılan zararın tahsil usulü düzenlenmiştir.

Dolayısıyla, parasal hak ödemesini düzenleyen mevzuatın yorumunda hataya düşülerek memurlara fazla ödeme yapılması suretiyle oluşan kamu zararının, münhasıran kamu mallarına verilen zararın tahsil usulünü düzenleyen 12. madde kapsamında tahsili mümkün değildir.

Devlet memurlarına sehven ya da mevzuatın yorumunda hataya düşülerek yapılan aylık ve ücret farkı ödemelerinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında tahsil edilip edilemeyeceği hususuna gelince;

5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde,

"Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin c/9 fıkrası ile çıkarılan bend)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.

(5436 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin a/21 fıkrası ile değişen fıkra) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." kuralı bulunmaktadır.

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımı yapılmış, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan tanımın geçerli sayılacağı kapsam belirlenmiştir. Bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekecektir.

Nitekim ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynaklan kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması halleri sayılmamıştır, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılmasını zorunlu kılmaktadır. Kaldı ki, bakılan uyuşmazlık mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararı olmayıp, mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olduğundan, uyuşmazlığın anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bu durumda; 71. maddenin birinci fıkrasındaki, "... mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal..." ibaresini ikinci fıkra ile belirlenen kapsam dahilinde gerçekleştirilen karar, işlem, eylem veya ihmal olarak anlamak gerekmektedir.

Kamu görevlilerine daha önce sehven kanuna aykırı olarak yapılmış fazla ödemelerin geri alınmasında, 5018 sayılı Kanunun uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşıldığında, bu tür uyuşmazlıkların çözümünde anılan Kanun öncesi hukuki durumun değişmediği ortaya çıkmaktadır.

Bu itibarla; kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında, tıpkı 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay içtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.

Diğer taraftan; uyuşmazlığa 5018 sayılı Kanunun uygulanacağı yolundaki yorumun, sonucu tümüyle idari nitelikli olan ve idari yargı usul ve esaslarına göre çözümlenmesi gereken bir uyuşmazlığın, adli yargı yerinde çözümleneceğinin kabulü anlamına gelmektedir. Dolayısıyla bu anlama gelen bir yorumun Anayasanın 155. maddesi ile kurulan "idari rejim"

sistemi ile bağdaşmayacağı da açıktır.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında ise; idarenin, hatalı işlemine dayanarak ödediği meblağın istirdadına, bir mahkeme kararına lüzum olmadan karar verebileceğine işaret edilmiştir.

Buna göre; uyuşmazlığa konu fazla ödemenin de söz konusu İçtihat gereğince herhangi bir yargı kararına gerek kalmaksızın davacıdan istenilmesi mümkün olduğundan, bu meblağın davacıdan geri istenilmesi yolunda tesis edilen işlemlerin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken işlemlerden olduğu sonucuna varılmış olup, İdare Mahkemesinin işin esasına girerek bir karar vermesi gerekirken, dava konusu işlemlerin iptali istemini incelenmeksizin reddetmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır…” gerekçesi ile yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar vermiştir.

Bozma ilamına karşı, davalı vekilinin yaptığı karar düzeltme istemi Danıştay 2. Dairesince 16.03.2011 gün ve E:2010/6777 K:2011/1128 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiştir.

EDİRNE İDARE MAHKEMESİ : 06.05.2011 gün ve E:2011/493 K:2011/397 sayılı kararında “…5429 sayılı Türkiye istatistik Kanununun 45. maddesinde; "Başkanlıkta; Başkan, Başkan Yardımcısı, I. Hukuk Müşaviri, Daire Başkanı, İstatistik Müşaviri, Hukuk Müşaviri, Bölge Müdürü, Türkiye İstatistik Kurumu Uzmanı, Türkiye İstatistik Kurumu Uzman Yardımcısı, istatistikçi, Matematikçi, Mühendis ile dört yıllık yüksek öğrenim görmüş olmak kaydıyla Programcı kadrolarına atananlar, kadroları karşılık gösterilmek suretiyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın sözleşmeli çalıştırılabilir." hükmüne yer verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152. maddesinde memurlara ödenen zam ve tazminatlar düzenlenmiş, bunlardan (F) bendinde düzenlenen denetim tazminatı ile ilgili kısmında; Özel Hizmet Tazminatı bölümünün (h) alt bendinde sayılan TÜİK Uzman ve Uzman Yardımcılarına da belirtilen oranda denetim tazminatı verileceği kural olarak öngörülmüş, bununla birlikte aynı maddenin Ortak Hükümler başlıklı III. kısmında da; "Bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ilgili kurumların yazılı isteği ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca bütün kurumlan kapsayacak şekilde ve 154 üncü madde uyarınca katsayının Bakanlar Kurulunca değiştirilmesi durumu hariç yılda bir defa olmak üzere hazırlanır ve Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulur." Düzenlenmesine yer verilmiştir.

Konu ile ilgili olarak çıkarılan ve 05.05.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 17.04.2006 gün ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 11. maddesinde; ekli cetvellerde yer alan ve içinde denetim tazminatı da bulunan tazminatların (97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu kararı saklı kalmak üzere) her statüdeki sözleşmeli personele ödenmeyeceği kural altına alınmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; Türkiye istatistik Kurumu Başkanlığı'nın 29/04/2009 gün ve 355 sayılı işlemine istinaden; Edirne Bölge Müdürlüğü'nde kadro karşılığı sözleşmeli personel statüsünde TÜİK uzmanı olarak görev yapan davacıya 18/11/2005 ila 14/01/2009 tarihleri arasında haksız olarak denetim tazminatı ödemesi yapıldığından bahisle, 3.373,96 TL tutarındaki denetim tazminatının geri ödenmesine ilişkin Edirne Bölge Müdürlüğü'nün 15/05/2009 tarih 611 sayılı işleminin davacıya tebliğ edildiği, bunun üzerine davacı tarafından anılan işlem ile bu işlemin dayanağını oluşturan Türkiye istatistik Kurumu Başkanlığı'nın 29/04/2009 gün ve 355 sayılı işleminin iptali istemiyle bakılan davanın aç6ıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine bakıldığında, her ne kadar 657 sayılı Yasada denetim tazminatı verilecekler arasında TÜİK uzman ve uzman yardımcıları da sayılmış ise de; aynı Yasada zam ve tazminatları kimin alıp alamayacağı hususunun Bakanlar Kurulunun düzenleme alanına bırakıldığı, yukarıda belirtilen Bakanlar Kurulu Kararı (2006/10344) ile de her statüdeki sözleşmeli personele denetim tazminatının ödenmeyeceğinin kurala bağlandığı, buna göre de davacının kadro karşılığı sözleşmeli personel olduğu ipin denetim tazminatı almasının hukuken mümkün olmadığı, fakat yukarıda belirtildiği üzere davacıya 18/11/2005 ila 14/01/2009 tarihleri arasında denetim tazminatı ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, davacıya yapılan denetim tazminatı ödemelerinin hukuka aykırı olarak yapıldığının kabulü gerekir.

Öte yandan; Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve E:1968/8, K: 1973/14 sayılı kararında; idarece memura haksız yapılan fazla ödemelerin ancak işlem tarihinden geriye dönük dava açma süresi (60 gün) ipinde geri istenebileceği, bu süreden önce yapılan haksız ödemelerin ise ancak memurun hilesi veya cebri hallerinde veya memurun kolaylıkla anlayabileceği açık hata durumu olması söz konusu olduğunda istenebileceği açıkça belirtilmiştir.

Bu durumda; her ne kadar davacıya 18.11.2005-14.01.2009 tarihleri ipinde ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olarak denetim tazminatı ödemesi yapıldığı görülmekte ise de; söz konusu döneme ilişkin fazla ödemelerin idarece Mayıs 2009'ta istenildiği, yani fazla ödemelerin yukarıda anılan İçtihada göre dava konusu işlemden geriye dönük 60 günlük dava açma süresinin dışında kaldığı, ayrıca olayda davacının söz konusu ödemelerin yapılması konusunda hilesi veya cebrinin bulunmadığı, yine hem yukarıda aktarılan Yasa hükmünün karmaşıklığı, hatalı denetim tazminatı ödemelerinin sadece davacıya değil ülke genelindeki tüm uzman ve uzman yardımcılarına yapılmış olması, dolayısıyla hatalı ödeme yapıldığının idarece de uzun süre fark edilmemesi, durumun Maliye Bakanlığı incelemesi ile ortaya çıkması karşısında yapılan ödemelerin davacının kolayca anlayabileceği bir açık hata kapsamında da değerlendirilemeyeceği anlaşılmakla, mezkur döneme ilişkin fazla ödenen tutarların davacıdan istenilmesine ilişkin davaya konu Edirne Bölge Müdürlüğü'nün 15/05/2009 tarih 611 sayılı işleminde ve bu işlemin dayanağı olan Türkiye istatistik Kurumu Başkanlığı'nın 29/04/2009 gün ve 355 sayılı işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır…” şeklindeki gerekçe ile “dava konusu işlemin iptaline, işlem kapsamında davacıdan tahsil edilen tutarların tahsil edilme tarihlerinden itibaren işleyen faiziyle birlikte davacıya ödenmesine” karar vermiştir.

Davanın kabulüne ilişkin hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

DANIŞTAY İKİNCİ DAİRESİ: 12.03.2012 gün ve E.2011/6554 K:2012/931 sayılı kararı ile hükmün ONANMASINA karar vermiş ve onama kararına karşı davalı vekilinin karar düzeltme talebi de aynı dairece 22.02.2013 gün ve E:2012/7723 K:2013/967 sayılı kararı ile reddedilerek idari yargı kararı kesinleşmiştir.

Adli yargıda 25.06.2009 tarihinde açılan dava 21.09.2011 yılında, idari yargıda 29.06.2009 tarihinde açılan dava ise 22.02.2013 yılında kesinleşmiştir. Adli yargı kararı icraya konulmuş ve A.Ö. Edirne 2. İcra Dairesi’nin E:2012/1068 sayılı icra dosyasına Edirne 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin E:2010/489 K:2011/241 sayılı ilamı ile hüküm altına alınan miktarı faiziyle birlikte 19.12.2012 tarihinde 6.883.26 TL olarak yatırmıştır.

UYUŞMAZLIK MAHKEMESİNDEN İSTEK: A.Ö. vekili, talep dilekçesinde özetle; Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Edirne bölge Müdürlüğü’nde sözleşmeli kadroda uzman olarak görev yapan A.Ö.’e 18.11.2005-14.01.2009 tarihleri arasında görev yaptığı dönemde mevzuata aykırı olarak yersiz ödendiği iddia edilen 3.373,96 TL denetim tazminatı tutarının geri istenilmesine ilişkin olarak adli ve idari yargı yerinde acılan ve kesinleşen davalar sonucu hüküm uyuşmazlığı oluştuğunu belirterek; Edirne İdare Mahkemesi’nin E:2011/493 K:2011/397 sayılı ilamı ile tarafları aynı olan ve evvelce kesinleşen Edirne 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin E:2010/489 K:2011/241 sayılı hüküm uyuşmazlığının giderilmesi ile Edirne İdare Mahkemesi’nin E:2001/493 K:2011/397 sayılı ilamı ile hüküm altına alınan ve denetim tazminatı ödemelerinde hiçbir hatası ve kusuru olmadığı sabit olan müvekkili A.Ö. hakkında “ Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Edirne Bölge Müdürlüğü’nde TÜİK uzmanı olarak görev yapan A.Ö.’a ödenen denetim tazminatlarının geri istenilmesine ilişkin Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Edirne Bölge Müdürlüğü’nün 15.05.2009 tarih ve 611 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağını oluşturan Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’nın 29.04.2009 tarih ve 355 sayılı işleminin iptali ve iptali istenen kararlar kapsamında müvekkili A.Ö.’tan tahsil edilen tutarların tahsil edilme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte geri ödenmesine” ilişkin idari yargıdaki hüküm yönünde karar verilmesi istenmiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 24 ve 16. Maddelerine göre ilgili Başsavcılarının düşünceleri istenmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI; “…idari ve adli yargı kararları arasında oluştuğu ileri sürülen hüküm uyuşmazlığının çözümü için; öncelikle hüküm uyuşmazlığının oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun’un 2592 sayılı Kanun ile değişik 24'üncü maddesinin birinci fıkrasında, “1 inci maddede gösterilen yargı mercilerinden en az ikisi tarafından, görevle ilgili olmaksızın kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş aynı konuya ve sebebe ilişkin, taraflarından en az biri aynı olan ve kararlar arasındaki çelişki yüzünden hakkın yerine getirilmesi olanaksız bulunan hallerde hüküm uyuşmazlığının varlığı kabul edilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan hükme göre, hüküm uyuşmazlığının varlığı için:

a)Uyuşmazlık yaratan hükümlerin, adli, idari veya askeri yargı mercilerinden en az ikisi tarafından verilmesi,

b) Konu, dava sebebi ve taraflardan en az birinin aynı olması,

c) Her iki kararın da kesinleşmiş olması,

d) Kararlarda davanın esasının hükme bağlanması,

e) Kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması,

Koşullarının birlikte gerçekleşmesi aranmaktadır.

Hüküm uyuşmazlığı bulunduğu ileri sürülen kararların incelenmesinden ortada, adli ve idari yargı yerlerince verilmiş ve kanun yollarına başvurularak kesinleşmiş kararlar olduğu; her iki kararda da davanın esasının hükme bağlandığı anlaşılmıştır.

TÛIK Edime Bölge Müdürlüğünde uzman olarak görev yapan davacının, 18.11.2005-14.01.2009 tarihleri arasında yersiz ödendiği belirtilen denetim tazminatı tutarının geri ödenmesinin istenilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, idari yargı yerinde işlemin iptaline karar verilmesine karşın adli yargıda Maliye Hâzinesi tarafından açılan davada, davanın kabul edilerek, söz konusu tutarın TÜİK Edime Bölge Müdürlüğünde uzman olarak görev yapan davalıdan tahsiline karar verildiği, anılan kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksız hale geldiği anlaşılmakla, söz konusu idari ve adli yargı kararları arasında hüküm uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Hüküm Uyuşmazlığının Esasının İncelenmesi:

Hüküm uyuşmazlığının çözümünde; ilgiliye yersiz ödendiği belirtilen 3.373,96 TL denetim tazminatı tutarının geri istenilmesine ilişkin işlemin niteliği önem kazanmaktadır

Denetim tazminatı ödenmesine dair olan işlem, idarenin tek yanlı iradesiyle tesis etmiş olduğu, kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte bir idari işlem olup İdare Hukukunun usulde paralellik ilkesine göre, bir idari işlemin geri alınmasına ilişkin işlemin de aynı nitelikte olması gerekir. Başka bir anlatımla bir idari işlemin geri alınmasına ilişkin işlemler de icrai nitelikte işlemlerdir.

Tümüyle idari nitelikte olan işleme ilişkin uyuşmazlığın idari yargı usul ve esaslarına göre çözümlenmesi Anayasanın 155. maddesi ile kurulan " idari rejim" sistemi gereğidir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu' nun, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4. maddesi ile zam ve tazminatlar başlığı altında yeniden düzenlenen, 152. maddesinin (II) "Tazminatlar " başlıklı fıkrasında, görevin önem, sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet süresi, kadro unvan ve derecesi ve eğitim seviyesi gibi hususlar göz önüne alınarak bu Kanunda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının bu maddede belirtilen oranları aşmamak üzere Bakanlar Kurulunca belirlenecek esas, ölçü ve nispetler dahilinde tazminat olarak ödeneceği öngörülmüş (A). Özel Hizmet Tazminatı başlığı altında düzenlenen kısmın (h) alt bendinde, Türkiye İstatistik Kurumu Uzman ve Uzman Yardımcıları da sayılmış ve (F).Denetim Tazminatı başlığı altında düzenlenen kısmın (b) alt bendinde Özel Hizmet Tazminatı bölümünün (h), (i) ,(j) ve (k) sırasında sayılanlar için %20 sine denetim tazminatı ödeneceği belirtilmiştir.

Aynı maddenin III. Ortak Hükümler başlıklı fıkrasında ise bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esaslarının ilgili kurumların yazılı isteği ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca bütün kurumlan kapsayacak şekilde Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacağı kuralına yer verilmiştir.

Anılan Yasa maddesi uyanınca 05.05.2006 günlü ve 26159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin 17.4.2006 günlü, 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının "Ödeme yapılmayacak haller" başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, bu Karara ekli I sayılı Cetvelde ve bu Kararın 4. maddesinin birinci fıkranın (b) bendinde yer alan zamlar ile II ve III sayılı Cetvellerde yer alan tazminatların, her statüdeki sözleşmeli personele (6/2/1997 tarihli ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı saklı kalmak üzere) ödenmeyeceği kurala bağlanmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümlerine göre 657 sayılı Kanun hükümlerine göre özel hizmet tazminatı ile denetim tazminatı ödenecekler arasında Türkiye İstatistik Kurumu Uzman ve Uzman Yardımcıları da sayılmakla beraber aynı Kanunda bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerde bulunanlara ödeneceği hususunun Bakanlar Kurulu Karan ile düzenlenmesi öngörülmüş ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında ise her statüdeki sözleşmeli personele denetim tazminatı ödenmeyeceği ifade edilmiştir.

Olayda, 18.11.2005-14.01.2009 tarihleri arasında ülke genelindeki tüm uzman ve yardımcılarına, mevzuatın yorumunda hataya düşülerek denetim tazminatı ödemesinin yapıldığı, davacının söz konusu ödemelerin yapılması konusunda hilesi ve gerçek dışı beyanının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu bakımdan; parasal hak ödemesini düzenleyen mevzuatın yorumunda hataya düşülerek memurlara fazla ödeme yapılması suretiyle oluşan kamu zararının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 12. maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 71. Maddesi kapsamında sayılıp sayılamayacağı yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 12. maddesinin birinci fıkrasında, kamu görevlilerinin kamu hizmetinin sunumunda kullanılan her türlü kamu malını koruma yükümlülükleri; aynı maddenin ikinci fıkrasında ise koruma ve hizmete hazır bulundurmak zorunda bulundukları bu mallara verdikleri zararın rayiç bedel üzerinden tahsil edileceği; son fıkrasında da, anılan zararın tahsil usulü düzenlenmiş olup mevzuatın yorumunda hataya düşülerek memurlara fazla ödeme yapılması suretiyle oluşan kamu zararının, münhasıran kamu mallarına verilen zararı düzenleyen 12. madde kapsamında tahsili mümkün değildir

Devlet memurlarına sehven ya da mevzuatın yorumunda hataya düşülerek yapılan aylık ve ücret farkı ödemelerinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında tahsil edilip edilemeyeceği hususuna gelince;

5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması "kamu zararı" olarak tanımlanmış anılan maddenin ikinci fıkrasında ise kamu zararı kapsamına giren haller; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarinin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararlar olarak sayılmak suretiyle sınırlandırılmıştır.

Anılan fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde " g" bendinde yer alan " mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması " kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılmasını gerektirmektedir.

Kaldı ki, bakılan uyuşmazlık mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararı olmayıp, mevzuatta öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olduğundan, uyuşmazlığın anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla; kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alınmasında, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E: 1968/8,K1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmakla mevzuat hükümlerinin davalı idarece yanlış yorumlanması nedeniyle davacıya yapılan ödemelerde, davacının hilesinin, gerçek dışı beyanının neden olmadığı gibi "açık hata" halinin de bulunmadığım saptamak suretiyle davacıya yersiz ödendiği tespit edilen denetim tazminatı tutarının en son ödemenin yapıldığı tarihten itibaren 60 günlük sürenin geçirilmesinden sonra talep edildiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali ile davacıdan tahsil edilen tutarın iadesi yönünde verilen kararın hukuka uygun olduğu kanısına varılmıştır…”gerekçesi ile “… hüküm uyuşmazlığı bulunduğuna; Edirne 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 30.03.2011 gün ve E:2010/489, K:2011/241 sayılı kararının kaldırılmasına; Edirne İdare Mahkemesinin 06.05.2011 gün ve E:2011/493, K:2011/397 sayılı kararının kabulüne…” şeklinde yazılı düşünce vermiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI: “…2247 sayılı Kanun’un 24. maddesinde belirtilen hüküm uyuşmazlığının oluşabilmesi için, yargı mercilerinden en az ikisi tarafından, görevle ilgili olmaksızın kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş, aynı konuya ve sebebe ilişkin, taraflarından en az biri aynı olan ve kararlar arasındaki çelişki yüzünden hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması gerekmektedir.

Adli ve idari yargı yerlerinde verilmiş olan ve hüküm uyuşmazlığına konu edilen kararların incelenmesinden, ortada adli ve idari yargı yerlerince verilmiş ve yasa yollarına başvurularak kesinleşmiş kararların olduğu, adli ve idari yargı yerlerinde verilmiş her iki kararda da davaların esasının hükme bağlandığı ve tarafları yönünden de en az birinin aynı olduğu anlaşılmaktadır. Davaların sebep ve konularının da, mevzuata aykırı yapıldığı iddia olunan yersiz ödemenin iadesi gerekip gerekmediği yönüyle, aynı olduğu, idari yargı yerinde verilen karar ile yersiz ödemenin iadesine ilişkin işlemin iptaline, adli yargı yerinde verilen kararda ise yersiz ödenen paranın idareye iadesine karar verilmiş olmakla, çelişik kararlar nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin de olanaksız hale geldiği, bu hali ile kararlar arasında hüküm uyuşmazlığı bulunduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın Esasının İncelenmesi;

Yersiz ödeme yapılan TUIK personeli davacı A.Ö.'in 18/11/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu'nun 45. Maddesi 1. fıkrası hükmü uyarınca uzman kadrosunda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın sözleşmeli olarak çalıştırıldığı ve kanunun yürürlüğe girdiği 18.11.2005 - 14.01.2009 tarihleri arasında görev yaptığı dönemde uyuşmazlığa konu, 3.373,96 TL denetim tazminatı ödendiği anlaşılmaktadır. Davalı TUİK'nun ek tazminatların geri istenmesine ilişkin davaya konu işleminden de anlaşılacağı gibi, Türkiye genelinde sözleşmeli uzmanlara 5429 sayılı yasanın yürürlüğe girmesi ile denetim tazminatı ödenmeye başladığı anlaşılmaktadır.

5429 sayılı yasanın 57. Maddesi ile ; "657 sayılı Devlet Memurları Kanununun;

a) 36 ncı Maddesinin "Ortak Hükümler" bölümünün (A) fıkrasının (11) numaralı bendine, "Dış Ticaret Uzman Yardımcıları" ibaresinden sonra gelmek üzere "Türkiye İstatistik Kurumu Uzman Yardımcıları," ibaresi; "Dış Ticaret Uzmanlığına," ibaresinden sonra gelmek üzere "Türkiye İstatistik Kurumu Uzmanlığına," ibaresi,/

b) 59 uncu Maddesinin birinci fıkrasına "Başbakanlık Basın Müşavirliğine," ibaresinden sonra gelmek üzere "Türkiye İstatistik Kurumu Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliğine," ibaresi,/

c) "Zam ve tazminatlar" başlıklı 152 nci Maddesinin "Il-Tazminatlar" kısmının "A-Özel Hizmet Tazminatı" bölümünün (h) bendine "Dış Ticaret Uzmanları," ibaresinden sonra gelmek üzere "Türkiye İstatistik Kurumu Uzmanları," ibaresi," eklenmiş, muhtemelen idare tarafından denetim tazminatı bu maddenin tek başına diğer mevzuattan ayrık değerlendirilmesi ile ödenmeye başlanmıştır.

657 sayılı DMK'nun 152 maddesinde memurlara ödenen zam ve tazminatlarla ilgili düzenlemede, F-b bendinde yapılan atıfla TUIK uzmanlarına da kural olarak denetim tazminatı ödeme oranı belirlenmiştir. Ancak, bu maddenin ortak hükümleri bölümünde ödenecek tazminatın kimlere ne şekilde ödeneceğinin Bakanlar kurulu Kararı ile belirleneceği de hüküm altına alınmıştır.

Denetim tazminatını düzenleyen Bakanlar Kurulu Kararı, 05/05/2006 günlü RG yayımlanan 17/04/2006 gün ve 2006/10344 sayı ile yürürlüğe girmiş ve 11. Maddesinde sözleşme ile çalışan TUIK uzmanları kapsam dışında tutulmuşlardır.

Buna rağmen, denetim tazminatının 17/04/2006 tarihli Bakanlar Kurulu Kararından önce 5429 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi ile idarenin yaptığı yorum sonucu daha önceden ödenmeye başladığı anlaşılmaktadır.

Kamu idaresinin, sözleşmelide olsa değişik kadro ve sıfatlarda istihdam ettiği personelin özlük haklarının hesaplanması, ödenmesine ilişkin işlemlerin mevzuatın yorumunda hataya düşülmüş olsa bile idari birer işlem olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

2003 yılında yürürlüğe giren 5018 sayılı kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır şeklinde tarif edilirken, alt bentlerinde bu eylemler sayılırken mevzuata aykırı ödemelerde kamu zararlarından sayılmaktadır. Ancak madde bütünü ile incelendiğinden, kamu hizmetinin yerine getirilmesi sırasında, yapılan alım, satım benzeri işlemler bakımından kamu zararının değerlendirildiği, kamu görevlilerinin özlük haklarını kapsamadığı değerlendirilmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunun 8. maddesi 3 fıkrasına göre ise; Hesapların verilmemesinden doğan sorumluluk, hesapların Sayıştay tarafından istendiği tarihte görev başında bulunan muhasebe yetkilisi ile üst yönetici veya görevlendirdiği harcama yetkilisine aittir. Sayıştay denetiminde ortaya çıkarılacak, usulsüz ödemeler harcama yetkilisinen talep edilecek, harcama yetkilisi, rücu hakkı saklı kalmak üzere sorumlu tutulabilecektir.

Uyuşmazlık konusunun idari işlemden kaynaklandığı anlaşılmasına göre, uyuşmazlığın çözümünde de idari usul ve kararların dikkate alınması gerekmektedir. Bu konuda ise, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 gün ve 1968/8 E, 1973/14 K numaralı kararı bulunmaktadır. Bu karara göre de, hatalı ödemenin, ülke çapında tüm uzman ve yardımcılarına yapıldığı, ödemelerin yapılmasında davacının hilesi ve cebri bulunmadığı, bu durumun açık hata kapsamında sayılamayacağı yukarıdaki açıklamalardan anlaşıldığından, bu yönde İdare Mahkemesi tarafından verilen işlemin iptaline dair kararın yerinde olduğu düşünülmektedir…” gerekçesi ile “…hüküm uyuşmazlığı bulunduğu, Edirne 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 30/03/2011 gün ve 2010/489 E, 2011/241 K sayılı kararının kaldırılması ile, Edirne İdare Mahkemesinin 06/05/2011 gün ve 2011/493E, 2011/397 K sayılı kararının kabulüne karar verilmek suretiyle hüküm uyuşmazlığının esastan çözülmesi gerektiği…” şeklinde yazılı düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Nurdane TOPUZ, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Ayhan AKARSU ve Mehmet AKBULUT’un katılımlarıyla yapılan 14.07.2014 günlü toplantısında:

l-İLK İNCELEME: 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun’un “Mahkemenin görevi” başlığını taşıyan 1. maddesinde, “Uyuşmazlık Mahkemesi; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile görevlendirilmiş, adli, idari ve askeri yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözmeye yetkili ve bu kanunla kurulup görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir” denilmiş; 24. maddesinde (Değişik birinci fıkra: 21/1/1982-2592/7 md.) ise, 1 nci maddede gösterilen yargı mercilerinden en az ikisi tarafından, görevle ilgili olmaksızın kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş, aynı konuya ve sebebe ilişkin, taraflarından en az biri aynı olan ve kararlar arasındaki çelişki yüzünden hakkın yerine getirilmesi olanaksız bulunan hallerde hüküm uyuşmazlığının varlığının kabul edileceği belirtilmiştir.

Anılan hükme göre, hüküm uyuşmazlığının varlığı için:

a) Uyuşmazlık yaratan hükümlerin, adli, idari veya askeri yargı mercilerinden en az ikisi tarafından verilmesi,

b) Konu, dava sebebi ve taraflardan en az birinin aynı olması,

c) Her iki kararın da kesinleşmiş olması,

d) Kararlarda davanın esasının hükme bağlanması,

e) Kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi aranmaktadır.

Hüküm uyuşmazlığı bulunduğu ileri sürülen idari yargı ve adli yargı kararlarının incelenmesinden; ortada idari (Edirne İdare Mahkemesi’nin 06.05.2011 gün E:20011/493 K:2011/397) ve adli (Edirne 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 30.03.2011 gün ve E:2010/489 K:2011/241) yargı yerlerince verilmiş ve kesinleşmiş kararlar bulunduğu; davanın taraflarının en az birinin ( A.Ö.) aynı olduğu anlaşılmıştır.

Konu ve dava sebebinin aynı olup olmadığının incelenmesinden:

Uyuşmazlık, Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Edirne Bölge Müdürlüğü’nde uzman olarak görev yapan davacıya 18.11.2005-14.01.2005 tarihleri arasında ödenen 3.373,96 TL denetim tazminatının yersiz ödendiği iddiası ile geri istenilmesi ilişkin Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Edirne Bölge Müdürlüğü’nün 15.05.2009 tarih 611 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağını oluşturan Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’nın 29.04.2009 tarih 355 sayılı işlem sonrasında başlamıştır.

Maliye Hazinesi vekilince, ödenen denetim tazminatının geri istenmesine rağmen ödenmemesi nedeniyle tahsili istemiyle idari yargıda dava açılırken, A.Ö. vekilince, Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’nın ödenen denetim tazminatının hukuka aykırı olarak geri istenmesinin iptali istemiyle idari yargıda dava açıldığı görülmektedir.

Dava sebebi; talep sonucunu haklı göstermeye yarayan maddi vakıalar iken dava konusu; netice-i taleptir. Olayımızda her iki davanın sebebi Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Edirne Bölge Müdürlüğü’nde çalışan A.Ö.’a 18.11.2005-14.01.2009 tarihleri arasında ödenen denetim tazminatının hukuka aykırı olarak ödenip ödenmediğine ilişkindir. Bir taraf söz konusu ödemenin hukuka uygun olarak yapıldığı iddiası ile geri istenemeyeceği iddia ve savunmasında bulunurken diğer taraf tam aksine yapılan ödemenin hukuka aykırı olduğundan geri istenebileceği iddia ve savunmasında olduğundan, her iki dava sebebi yani maddi vakıalar aynıdır.

Dava konusuna gelince; idari yargıda davanın konusu; denetim tazminatının geri ödenmesine ilişkin idari işlemin iptali ve idari işlem nedeniyle yapılan ödemelerin iadesi olarak belirlenirken, adli yargıda da haksız yapıldığı iddiası ile yapılan ödemenin idareye geri ödenmesine ilişkin olması nedeniyle hüküm uyuşmazlığı olduğu iddia edilen kararlar arasında dava konuları da aynıdır.

Kararlardan işin esasının hükme bağlanmasının incelenmesinden;

Hazine vekili tarafından adli yargıda açılan dava sonunda; A.Ö.’a ödenen denetim tazminatının (dava sırasında yürürlükte olan) 818 sayılı Borçlar Kanunun 62. maddesi uyarınca borçlu olmadığı şeyi rızası ile ödeyen kimsenin yanlışlığa düştüğünü ispat etmesi halinde ödediğini geri isteyebileceği gerekçesiyle; davanın kabulüne, dava tarihine kadar işlemiş 615,61 TL faizin ve ayrıca dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte 3.373,96 TL nin davalı A.Ö.’ten alınarak hazineye irad kaydına karar verildiği; A.Ö. vekili tarafından idari yargıda açılan dava sonunda da; ödenen denetim tazminatının geri istenilmesine ilişkin işlemin iptali ile işlem kapsamında davacıdan tahsil edilen tutarların tahsil edilme tarihlerinden itibaren işleyen yasal faizleriyle birlikte davacıya ödenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda her iki kararda da işin esasının hükme bağlandığı açıktır.

Hüküm uyuşmazlığının kabul edilebilmesi için öngörülen bir diğer husus ise; kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunmasıdır.

İdari yargıda yapılan yargılama sonucu idari işlemin iptali ile idari işlem kapsamında tahsil edilen tutarların tahsil edilme tarihinden itibaren işleyen yasal faizleriyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilirken, adli yargıda idari işlemin hukuka uygun olduğu ve idarece istenen alacağın tahsiline karar verilmiştir. İdari yargı yerinde yasaya uygun bulunan idari işlemin adli yargıda yasal dayanaktan yoksun olduğuna karar verilerek kararlar arasındaki hakkın yerine getirilmesi olanaksız hale getirilmiştir

Bu durumda, 2247 sayılı Yasa’nın 24. Maddesinde açıklandığı üzere; tarafları, konusu ve dava sebebi aynı olan ve kesinleşmiş kararlar arasında hüküm uyuşmazlığı doğmuş ve kararlar arasında çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesi olanaksız hale geldiği açıktır.

Belirtilen nedenlerle;

1-Edirne 2. Sulh Hukuk Mahkemesi ile Edirne İdare Mahkemesi kararları arasında, 2247 sayılı Yasa’nın 24. Maddesinde öngörülen koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından hüküm uyuşmazlığı bulunduğuna,

2- 2247 sayılı Yasanın 25. maddesi hükümleri uyarınca

a) İdari Yargılama Usulü Yasası gözetilerek Uyuşmazlık Mahkemesine yapılan başvuruya ait dilekçe ve eklerinin 30 gün içinde cevap verilmek üzere Maliye Hazinesi ve Başbakanlık Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’na bildirilmesi, verilen cevapların karşı tarafa tebliği suretiyle dosyanın tekemmülünün sağlanmasına,

b) Usulü işlemler tamamlandıktan ve esas hakkındaki rapor yazıldıktan sonra Başkanlıkça belirlenecek günde işin esasının görüşülmesine 14.07.2014 tarihinde OY BİRLİĞİ İLE KARAR VERİLMİŞTİR.

Bunun üzerine Uyuşmazlık Mahkemesine yapılan başvuruya ait dilekçe karşı tarafa tebliğ edilmiş; Maliye Hazinesi ve Başbakanlık Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlıkları tarafından yasal süresi içerisinde verilen cevap dilekçelerinde, başvurunun reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

II-ESASIN İNCELENMESİ:

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Nurdane TOPUZ, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Ayhan AKARSU ve Mehmet AKBULUT’un katılımlarıyla yapılan 13.10.2014 günlü toplantısında:

Başvuru dilekçesi ve ekleri, uyuşmazlığa konu edilen kararlara ilişkin dava dosyaları, ilgili Başsavcıların düşünce yazıları, dayanılan Yasa ve Yönetmelik kuralları, taraflarca verilen dilekçe ve ekleri ile Raportör-Hakim Filiz BUDAK’ın hazırladığı rapor okunup incelendikten; 2247 sayılı Yasa’nın 25. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sözlü açıklama için önceden belirlenen 13.10.2014 gününde, istemde bulunan A.Ö., TÜİK Hukuk Müşaviri Orhan IŞIK ile Hazine vekili Av.Ümit IŞIK’ın sözlü açıklamaları dinlendikten ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün yazılı düşünceleri doğrultusundaki açıklamaları da alındıktan sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Uyuşmazlık, Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Edirne Bölge Müdürlüğü’nde sözleşmeli uzman olarak görev yapan A.Ö.’e 18.11.2005-14.01.2009 tarihleri arasında mevzuata aykırı olarak yersiz ödendiği iddia edilen 3.373,96 TL denetim tazminatının geri istenilmesine ilişkindir.

Dosyanın incelenmesinden; A.Ö.’in Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Edirne Bölge Müdürlüğü’nde sözleşmeli TÜİK Uzmanı olarak çalıştığı; 18.11.2005-14.01.2009 tarihleri arasında toplam 3.373,96 TL denetim tazminatı ödendiği; Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Müdürlüğü’nün 20.04.2009 gün ve B.07.0.BMK.0.20-262/5084 sayılı yazısında, TÜİK Uzman ve Uzman Yardımcısı kadroları karşılık gösterilmek sureti ile sözleşmeli olarak istihdam edilen personele, 17.04.2006 gün ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli III sayılı cetvelin “E. Denetim Tazminatı ” bölümünde öngörülen denetim tazminatının ödenmesinin mümkün olmadığı ve 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kurumu Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ödenen denetim tazminatının ilgililerden geri alınmasının istenildiği; 29.04.2009 gün ve B.02.1.TÜİ.0.65.05.00-869-355 sayılı Başbakanlık Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’nın oluru üzerine, Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Edirne Bölge Müdürlüğü’nün 15.05.2009 gün ve B.02.1.TÜİ.1.08. 05.00-855-611 sayılı yazısı ile TÜİK Uzmanı A.Ö.’ten 18.11.2005-14.01.2009 tarihleri arasında kendisine yersiz ödenen denetim tazminatlarının toplamı olan 3.373,96 TL tutarında Hazine borcu bulunduğunu, 19.10.2006 tarihli ve 26324 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esasları hakkında Yönetmelik” gereğince söz konusu borcun 7 günlük itiraz süresi saklı kalmak üzere, hesaplanacak yasal faizi ile birlikte bir ay içerisinde Edirne Muhasebe Müdürlüğü’ne ödenmesine aksi takdirde genel hükümler çerçevesinde işlem yapılacağı bildirilmiş; bu işlemin ilgiliye 15.05.2009 tarihinde tebliği edildiği anlaşılmıştır.

Hazine vekili; Edirne Bölge Müdürlüğü’nde TÜİK Uzmanı kadrosu karşılık gösterilmek suretiyle görev yapmakta olan A.Ö.’e kendisine yapılan yersiz denetim tazminatı ödemelerinin işlemiş olan yasal faiziyle birlikte Hazineye geri ödemesi konusunda tebligat yapıldığı halde borcun ödenmemesi nedeniyle; Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri gereğince, A.Ö.’in sebepsiz zenginleşmesine sebep olan 3.373,96 TL nin yersiz ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte A.Ö.’ten tahsili istemiyle 25.06.2009 tarihinde adli yargıda dava açmış; yapılan yargılama sonunda Edirne 2.Sulh Hukuk Mahkemesi 30.03.2011 gün ve E:2010/489 K:2011/241 sayılı kararı ile “ davanın kabulüne, dava tarihine kadar işlemiş 615,61 TL faizin ve ayrıca dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte 3.373,96 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine” karar vermiş ve söz konusu karar 21.09.2011 tarihinde kesinleşmiştir. Kesinleşen kararın icraya konulması üzerine; A.Ö., Edirne 2. İcra Dairesi’nin E:2012/1068 sayılı icra dosyasına hüküm altına alınan miktarı faiziyle birlikte 19.12.2012 tarihinde 6.883,26 TL olarak yatırmıştır.

Diğer taraftan A.Ö. vekili de; 15.05.2009 gün ve ve B.02.1.TÜİ.1.08. 05.00-855-611 sayılı işlemin iptali ile bu işleme dayanak olan Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’nın 29.04.2009 gün ve B.02.1.TÜİ.0.65.05.00-869-355 sayılı işlemin iptali ve işlem sebebiyle müvekkilinin maruz kaldığı parasal hak kayıplarının yasal faiziyle birlikte tazmini için 29.06.2009 tarihinde Başbakanlık Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’na karşı idari yargıda dava açmış; yapılan yargılama sonunda Edirne İdare Mahkemesi 06.05.2011 gün ve E:2011/493 K:2011/397 sayılı kararı ile “ dava konusu işlemin iptaline, işlem kapsamında davacıdan tahsil edilen tutarların tahsil edilme tarihlerinden itibaren işleyen yasal faizleriyle davacıya ödenmesine “ karar vermiş ve verilen karar 22.02.2013 tarihinde kesinleşmiştir.

A.Ö.’e denetim tazminatı adı altında yapılan fazla ödeme, idarece 5018 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek tahsil yoluna gidilmesi üzerine adli ve idari yargıda davalar açılmıştır. Denetim tazminatının ödenmesine ilişkin işlemin, idarenin tek yanlı iradesiyle tesis edilen, kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte bir işlem olmasına karşın söz konusu işlem nedeniyle ödenen tazminatın ilgiliden geri istenilmesi aksi halde yasal yollara başvurulacağına ilişkin işlemin idari nitelikte olduğunun kabulü mümkün olmadığından idari nitelikte olmayan uyuşmazlığın adli yargıda çözümlenmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Bu durumda öncelikle uyuşmazlığa konu denetim tazminatının A.Ö.’e ödenip ödenmeyeceği hususunda bir değerlendirme yapılması gerekli olduğundan, bu konudaki yasal düzenlemelerin irdelenmesi gerekmektedir.

10.11.2005 tarih 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu, 18.11.2005 tarih 25997 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 5429 sayılı Kanunun “ Personel rejimi ve fazla çalışma” başlıklı 45. maddesinin ilk olarak “ Başkanlıkta; Başkan, Başkan Yardımcısı, I. Hukuk Müşaviri, Daire Başkanı, İstatistik Müşaviri, Hukuk Müşaviri, Bölge Müdürü, Türkiye İstatistik Kurumu Uzmanı, Türkiye İstatistik Kurumu Uzman Yardımcısı, İstatistikçi, Matematikçi, Mühendis ile dört yıllık yüksek öğrenim görmüş olmak kaydıyla Programcı kadrolarına atananlar, kadroları karşılık gösterilmek suretiyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın sözleşmeli çalıştırılabilir.

Bu suretle çalıştırılacakların sözleşme usûl ve esasları ile ücret miktarı ve her çeşit ödemeleri Bakanlar Kurulunca tespit edilir.

Özel uzmanlık gerektiren hizmetlerde sözleşmeli olarak yabancı uzman çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak olan yabancı uzmanlara yapılacak ödemeler ile çalışma usûl ve esasları Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir.

Başkanlık merkez ve taşra teşkilâtı kadrolarında çalışan (kadro karşılığı çalışan sözleşmeli personel dâhil) memurlara 10.10.1984 tarihli ve 3056 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde yer alan fazla çalışma ücreti aynı esas ve usûllere göre ödenir.” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 19.12.2005 gün ve E:2005/143 K:2005/99 sayılı kararı ile 5429 sayılı Kanunun ikinci fıkrası iptal edilmiş ve17.05.2006 tarih ve 5503 sayılı Kanunun 2. maddesi ile anılan fıkra yeniden düzenlenmiştir.

Yeniden düzenlenen 2. Fıkra “Sözleşmeli olarak Başkanlıkta fiilen çalışan personele, bu Kanuna ekli (III) sayılı cetvelde unvanlar itibarıyla yer alan taban ve tavan ücretleri arasında kalmak üzere, Başkan tarafından belirlenecek tutarda aylık brüt sözleşme ücreti ödenir. Başbakanlık merkez teşkilâtında sözleşmeli olarak çalıştırılan emsali personelin yararlandığı ücret artışlarından Başkanlıkta çalışan sözleşmeli personel de aynı usûl ve esaslara göre aynen yararlandırılır. Bu personel T.C. Emekli Sandığı ile ilişkilendirilir. Söz konusu personele, çalıştıkları günlerle orantılı olarak (hastalık ve yıllık izinleri dahil) ocak, nisan, temmuz ve ekim aylarında birer aylık sözleşme ücreti tutarında ikramiye ödenir. Bunlardan üstün gayret ve çalışmaları sonucunda emsallerine göre başarılı çalışma yaptıkları tespit edilenlere Başkanın teklifi, ilgili Bakanın uygun görüşü üzerine Başbakan onayı ile haziran ve aralık aylarında birer aylık sözleşme ücreti tutarına kadar teşvik ikramiyesi ödenebilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar ile söz konusu personele yapılacak diğer ödemeler Bakanlar Kurulunca tespit edilir.” şeklini almıştır. Daha sonra 11.10.2011 gün ve 666 sayılı KHK ile 5429 sayılı Kanunun 45. maddesinin bir, iki ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.

5429 sayılı Kanunun halen yürürlükte olan 45. maddesi ise şu şekildedir: “ (Mülga birinci fıkra: 11/10/2011-KHK-666/1 md.) 

(İptal ikinci fıkra: Ana. Mah.’nin 19/12/2005 tarihli ve E.:2005/143, K.:2005/99 sayılı Kararı ile; Yeniden Düzenleme: 17/5/2006-5503/2 md.; Mülga ikinci fıkra: 11/10/2011-KHK-666/1 md.)

Özel uzmanlık gerektiren hizmetlerde sözleşmeli olarak yabancı uzman çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak olan yabancı uzmanlara yapılacak ödemeler ile çalışma usûl ve esasları Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir.

(Mülga son fıkra: 11/10/2011-KHK-666/1 md.)”

5429 sayılı Kanun uyanınca 05.05.2006 günlü ve 26159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin 17.4.2006 günlü, 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının "Ödeme yapılmayacak haller" başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, bu Karara ekli I sayılı Cetvelde ve bu Kararın 4. maddesinin birinci fıkranın (b) bendinde yer alan zamlar ile II ve III sayılı Cetvellerde yer alan tazminatların, her statüdeki sözleşmeli personele (6/2/1997 tarihli ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı saklı kalmak üzere) ödenmeyeceği kurala bağlanmış; 10/7/2006 tarihli ve 2006/10795 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığında Çalıştırılacak Sözleşmeli Personelin Hizmet Sözleşmesi Usul ve Esasları Hakkında Karar”da da, Türkiye İstatistik Kurumu’nda kadro karşılığı sözleşmeli olarak istihdam edilecek personelin hizmet şartları, vasıfları, görevleri sorumlulukları, ücretleri ve diğer ödemeleri ile özlük işleri düzenlenmiştir.

Diğer taraftan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 146. Maddesinde sözleşmeli personel ücretlerinin özel kanunlardaki hükümlere tabi olduğu düzenlenirken, Devlet memurlarına ödenecek zam ve tazminatlar aynı Kanunun 152 inci maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Anılan maddenin “II-Tazminatlar” kısmında; "Görevin önem, sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet süresi, kadro unvan ve derecesi ve eğitim seviyesi gibi hususlar göz önüne alınarak bu Kanunda belirtilen en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının, ” ... maddede belirlenen tavan nispetlerine “kadar, bu nispetleri aşmamak üzere Bakanlar Kurulunca belirlenecek esas, ölçü ve nispetler dahilinde" ödenecek tazminatlar, farklı adlar altında ve farklı kapsamdaki personele ödenebilecek şekilde ayrı ayrı belirlenmiş; bunlar arasında yer alan özel hizmet tazminatı ile denetim tazminatı da bu şekilde farklı tazminatlar olarak düzenlenmiştir.

Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; 657 sayılı Kanunun 146. Maddesinin birinci fıkrası uyarınca sözleşmeli ve geçici personel hakkında özel kanunlardaki hükümlerin uygulanacağı, davacının çalıştığı Türkiye İstatistik Kurumu ile ilgili olarak 5429 sayılı Kanunun çıkarıldığı ve söz konusu Kanunun 45. Maddesinde, sözleşmeli olarak bu Kurumda çalışan personele yapılacak ödemelerin kapsamı ve miktarına ilişkin düzenlemeye yer verildiği, adı geçen madde uyarınca çıkarılan 2006/10795 sayılı Bakanlar Kurulu kararında da, Türkiye İstatistik Kurumunda çalıştırılacak personele ödenecek ücret sınırlarının, zam ve tazminatların düzenlendiği, belirtilen tazminatlar içerisinde denetim tazminatına yer verilmediği, Şubat 2009 tarihine kadar davacıya ödenen denetim tazminatının dayanağının 2006/ 10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı olduğu, söz konusu kararın ise 657 sayılı Kanunun 152. Maddesine göre “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatları” nı düzenlediği, TÜİK da çalışan sözleşmeli personelin 2006/10344 sayılı Karar kapsamında olmaması ve adı geçen kararın 11. Maddesinin 1 nolu bendinin a nolu alt bendinde sözleşmeli personele denetim tazminatının ödenmeyeceğinin açıkça belirtilmesi nedeniyle, bahse konu tazminatın, sözleşmeli olarak görev yapan A.Ö.’e ödenmesinin mümkün olmadığı, A.Ö.’in 5429 sayılı Kanunun 45. Maddesine istinaden çıkarılan 2006/10795 sayılı karara tabi olduğu anlaşılmaktadır.

Hüküm uyuşmazlığı oluştuğu anlaşılan adli ve idari yargı kararlarına bakıldığında da, Türkiye İstatistik Kurumu Edirne Bölge Müdürlüğü’nde uzman olarak çalışan A.Ö.’e 18.11.2005-14.01.2009 tarihleri arasında ödenen denge tazminatının yersiz ödendiği konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Her iki yargı kararında da, idarenin zarara uğradığı ve haksız ödeme yapıldığı kabul edilmekle birlikte, uyuşmazlığın hem adli hem idari yargıda farklı şekillerde çözümlenmiş olması hüküm uyuşmazlığı oluşmasına neden olmuştur.

Bu noktada Türkiye İstatistik Kurumu Edirne Bölge Müdürlüğü’nde sözleşmeli TÜİK Uzmanı olarak görev yapan A.Ö.’e yapılan fazla ödemelerin geri alımında uygulanacak mevzuatın tesbiti gerekmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kişisel sorumluluk ve zarar” başlıklı 12. maddesi; “ (Değişik: 12/5/1982 - 2670/5 md.) Devlet memurları, görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek ve kendilerine teslim edilen Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almak zorundadırlar.

Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esastır.

Zararların ödettirilmesinde bu konudaki genel hükümler uygulanır. Ancak fiilin meydana geldiği tarihte en alt derecenin birinci kademesinde bulunan memurun brüt aylığının yarısını geçmeyen zararlar, kabul etmesi halinde disiplin amiri veya yetkili disiplin kurulu kararına göre ilgili memurca ödenir.” şeklinde bir düzenlemeyi öngörmektedir.

Bu konudaki diğer bir düzenleme,10.12.2003 gün 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunudur. 5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71. maddesinde; “ (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

(Değişik son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

5018 sayılı Kanun'un 71 'inci maddesinin son fıkrasına dayanılarak Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilen ve Resmi Gazete'nin 19/10/2006 gün ve 26324 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 2/(1) maddesinde bu Yönetmeliğin, düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç olmak üzere, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde tespit edilen kamu zararlarından doğan alacakları kapsadığı, 4/(1 )-a maddesinde bu Yönetmeliğin uygulanmasında "İlgili" deyiminin "Kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişileri" ifade ettiği; 5/(2) maddesinde kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının geri ödenmesi sürecine, kamu görevlileri ile birlikte ilgililerin de dahil edileceği, 6/(ğ) maddesinde, Kamu zararının belirlenmesinde, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapmasının esas alınacağı belirtilmiş; 7/(1 )-c maddesinde kamu zararlarının, 6'ncı maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle tespit edilmesi şekillerinden birinin "Adli, idari veya askeri yargılama" olduğu kurala bağlanmış; 8'inci maddesinde, tespit edilen kamu zararlarına ilişkin alacak takip dosyası açılması öngörülmüş; "Kamu zararından doğan alacağın tebliği ve takibi" başlıklı 10'uncu maddesinde ise, "(1) Kamu zararından doğan alacaklar, merkezde strateji geliştirme birimlerince, taşrada ise takibe yetkili birimlerce sorumluların ve ilgililerin bilinen adreslerine imzaları alınmak suretiyle veya 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. (2) Tebliğde; borcun miktarı sebebi, doğuş tarihi, faiz başlangıç tarihi, ödeme yeri, yedi günlük itiraz süresi, itiraz mercii belirtilerek, söz konusu tutarın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde ödenmesi istenir, itiraz merkezde strateji geliştirme birimince, taşrada ise takibe yetkili birimin en üst yöneticisince on iş günü içerisinde sonuçlandırılır. İtiraz ve itirazı değerlendirme süresi bir aylık ödeme süresini etkilemez (5) Adli, idari ve askeri mahkemelerce hükme bağlanan ve taraflara tebliğ edilen kamu zararından doğan alacaklara ilişkin kararın kesinleşmesi beklenmeksizin, takip işlemlerine başlanır. Yargılama sonucunda verilen tazmine ilişkin kararlardan kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimlerince takip edilmeyenler, takip edilmek üzere temsile yetkili hukuk birimlerine intikal ettirilir (6) Kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyası, sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde, alacağın hükmen tahsili için, strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderilir." kuralına yer verilmiştir. Yine aynı Yönetmeliğin " Kamu zararından doğan alacakların tahsil şekilleri" başlıklı 12/(2)-c maddesinde "2004 sayılı Kanun (İcra ve İflas Kanunu) hükümleri uygulanmak", tespit edilen kamu zararlarının tahsil şekilleri arasındâ gösterilmiş; "İcra yoluşla tahsilat" başlıklı 15'inci maddesinin (1)’inci fıkrasında ise " Sayıştay ve mahkeme-ilâmları ile hüküm altına alındığı halde sorumluları ve/veya ilgilileri tarafından rızaen ödenmeyen kamu zararından doğan alacaklar, 2004 sayılı Kanun hükümlerine göre tahsil edilir." kuralına yer verilmiştir.

Bütün bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; kamu personeline yapılan yersiz ödemeler nedeniyle kamu kaynağında meydana gelen eksilmenin, 5018 sayılı Kanun'un 71'inci maddesinde tanımlanan bir" kamu zararı" olduğu ve ilgilisi tarafından rızaen ödenmeyen borcun genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gektiğinin kabulü gerekir.

Uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununun “ Borç olamayan şeyin tediyesi” başlıklı 62. maddesinde; “Borçlu olmadığı şeyi ihtiyariyle veren kimse hataen kendisini borçlu zannederek verdiğini ispat etmedikçe onu istirdat edemez. Müruru zamana uğramış olan bir borcu eda yahut ahlaki bir vazifeyi ifa için verilen şey, geri alınamaz.” Hükmü ile, borç olmayanı rızası ile ödeyen kimse, yanlışlığa düştüğünü ispat ettiği takdirde ödediğini geri isteyebileceği kabul edilmiştir.

Halen yürürlükte olan 6098 sayılı Türk Borçlar Yasası’nın 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 62. maddesinin karşılığı olan ”Borçlanılmamış edimin ifası” başlıklı 78. maddesinde “Borçlanmadığı edimi kendi isteğiyle yerine getiren kimse, bunu ancak, kendisini borçlu sanarak yerine getirdiğini ispat ederse geri isteyebilir.

Zamanaşımına uğramış bir borcun ifasından veya ahlaki bir ödevin yerine getirilmiş olmasından kaynaklanan zenginleşmeler geri istenemez.

Borç olmadığı hâlde ödenmiş olan edimin geri istenmesine ilişkin diğer kanun hükümleri saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlığa baktığımızda, idarece yapılan yersiz ödemenin sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca çözümlenmesi gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır

Adli yargıda yapılan yargılama sırasında, hataen yapılan denetim tazminat miktarının bilirkişi raporu ile tespit edilerek hüküm altına alındığı ve kararın kesinleşmesinin ardından A.Ö. tarafından icra dosyasına yatırıldığı görülmektedir.

A.Ö.’e 18.11.2005- 14.01.2009 tarihleri arasında yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinin aksine denetim tazminatı hataen ödendiği konusunda tereddüt bulunmadığından18.11.2005-14.01.2009 tarihler arasında ödenen denetim tazminatının geri istenilmesinin koşullarının mevcut olduğu görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Türkiye İstatistik Kurumu Edirne Bölge Müdürlüğü’nde sözleşmeli TÜİK Uzmanı olarak görev yapan A.Ö.’e 18.11.2005-14.01.20009 tarihleri arasında yersiz olarak ödenen denetim tazminatının geri istenilmesine ilişkin işlemin hukuka uygun olduğunun saptanması karşısında; yersiz ödemenin geri alınmasına ilişkin işlemin iptali için açılan davanın sonunda davanın kabulüne karar veren Edirne İdare Mahkemesi’nin 06.05.2011 gün ve E:2011/493 K:2011/397 sayılı kararının kaldırılmasına, hukuk ve usule uygun bulunan, Edirne 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 30.03.2011 gün ve E:2010/489 K:2011/241 sayılı kararının kabulü ve bu surette hüküm uyuşmazlığının giderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

S O N U Ç : Türkiye İstatistik Kurumu Edirne Bölge Müdürlüğü’nde sözleşmeli TÜİK Uzmanı olarak görev yapan A.Ö.’e 18.11.2005-14.01.20009 tarihleri arasında yersiz olarak ödenen denetim tazminatının geri istenilmesinin hukuka uygun olduğunun saptanması karşısında; yersiz ödemenin geri alınmasına ilişkin işlemin iptali için açılan davanın sonunda davanın kabulüne karar veren Edirne İdare Mahkemesi’nin 06.05.2011 gün ve E:2011/493 K:2011/397 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, hukuk ve usule uygun bulunan, Edirne 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 30.03.2011 gün ve E:2010/489 K:2011/241 sayılı kararının kabulü ve bu surette HÜKÜM UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE, 13.10.2014 gününde, Başkan Serdar ÖZGÜLDÜR ve üyelerden Nurdane TOPUZ ile Alaittin Ali ÖĞÜŞ’ün KARŞI OYLARI ve OYÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Karar gerekçesinde metnine yer verilen 5018 Sayılı Kanunun 71. maddesinde öncelikle kamu zararının tanımı yapılmış, sonrasında kamu zararının belirlenmesindeki kriterler sayılarak kapsam belirlenmiştir. Somut uyuşmazlığa bakıldığında ise bu madde kapsamında oluşan bir kamu zararından söz etmek mümkün bulunmamaktadır. Ortada mevzuatta olmayan bir ödemenin yapılması değil, mevzuatta öngörülen bir ödemenin yapılması sırasında idarece hataya düşülmesi söz konusu olduğundan, uyuşmazlığın 5018 sayılı Kanun kapsamında çözümlenmesi mümkün değildir. Öte yandan, 657 sayılı Kanunun yine gerekçede metnine yer verilen 12. maddesindeki düzenleme ile devlet memurlarının görevleri sırasında sebebiyet verdikleri zararlardan dolayı sorumlulukları ile zararın nasıl tahsil edileceği hüküm altına alınmakla birlikte; mali hakları düzenleyen mevzuatın yorumunda hataya düşülerek memurlara fazla ödeme yapılması suretiyle oluşan kamu zararının, münhasıran kamu mallarına verilen zararın tahsilini düzenleyen bu madde ile de çözümlenmesi mümkün bulunmadığından; bu tür uyuşmazlıklarda uygulanan Danıştay’ın 22.12.1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının ve benzer mahiyetteki Yargıtay’ın 27.1.1973 tarih ve E:1972/6, K:1973/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının irdelenmesi gerekli bulunmaktadır.

Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 22.12.1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında özetle; İdarenin, hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödediği meblağın istirdadına, bir mahkeme kararına lüzum olmadan karar verilebileceği ve bu karara karşı açılacak davaların çözümünün Danıştay’ın görevi içinde olduğu; İdarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceği; belirtilen istisnalar dışında kalan ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde kabil olduğu ve dava açma süresi geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği kabul edilmiştir. Söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca; idarece memura yapılan haksız ödemelerin dava açma süresi içerisinde istenebileceği, bu süre geçtikten sonra ise ancak yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde ödemenin geri alınabileceği kabul edilmiş ve yerleşik idari yargı kararları da bu doğrultuda istikrar bulmuştur.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 27.1.1973 tarih ve E:1972/6, K:1973/2 sayılı kararının sonuç bölümünde ise aynen:

“1-Yokluk ile mutlak butlan halleri hariç ve kişinin gerekçe dışı beyanı veya hilesi ile de sebebiyet vermemiş olmak kaydıyla idarenin yanlış şart tasarrufunu (özellikle yanlış intibak işlemini), ancak iptal davası süresi veya kanunlarda özel bir süre varsa bu süre içinde yahut iptal davası açılmışsa dava sonuna kadar, geriye yürür şekilde geri alabileceğine,

2-Bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geriye yürür şekilde geri alınamayacağına,

3-Bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geri alınması halinde geri alma gününe kadar doğmuş durumların, parasal sonuçları da dahil olmak üzere, hukuken kazanılmış durum olarak tanınması gerektiğine,

4-Bu nedenle yanlış işlemin (intibakın) bu süreler geçtikten sonra geri alınması durumunda, geri alma gününe kadar ödenmiş bulunan fazla paraların (aylıkların) hukuken geçerli bir nedenle ödenmiş bulunduğunun kabulü gerekmesi karşısında artık sebepsiz zenginleşme söz konusu olamayacağından, bu sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanılarak geri istenemeyeceğine ve içtihatların bu yolda birleştirilmesine…” denilmektedir.

Anılan kararın gerekçesinde, dava konusu bakımından da önem arz eden şu değerlendirmelerde bulunulmaktadır:

“…İdarenin, mahkemeye başvurmadan, resen istirdada kalkması halinde, bu istirdat işlemi aleyhine açılacak iptal davası Danıştay’da görülecek ve tabiidir ki Danıştay, bu anlaşmazlığı çözmek için, idare hukuku kurullarını uygulayacaktır. İdare fazla ödemeleri resen memurun aylığından kesmeyip te olayda olduğu gibi mahkemeye başvurduğu takdirde, işlem aynı anlaşmazlık olduğu halde, bu kez idare hukuku kurallarının değil de Borçlar Yasası kurullarının uygulanması ve belki de tamamen aksi sonuca varılması adalet ve hukuksal düzenin kabul edemeyeceği bir durum yaratacaktır. Hukuk alanında devamlılık (istikrar) ve güven ise temel ilkelerdendir. Onun için, anlaşmazlık sebebi idare hukukunu ilgilendiren bir sebep ise bu çelişkiyi önlemek, ikili sonuca varma ihtimalini ortadan kaldırmak, uygulamada yeknesaklığı sağlamak için de, tasarrufun ait bulunduğu hukuk dalı kurullarının uygulanması zorunludur. Bu suretle idarenin, yanlış tasarrufunu geri alması üzerine geri alma tarihine kadar ödediği fazla paraları, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tahsilini istemesi davalarında yanlış tasarrufun geri alınıp alınamayacağı, geri alınabilse dahi geçmişteki durumların hukukça tanınması gerekip gerekmediği, bunun sonucu olarak ödenmiş paraların geri istenip istenemeyeceği konusunda ki sorunun idare hukuku kurallarından faydalanılarak çözümlenmesi gerektiği belirlenmiş olmaktadır…

Yukarıdan beri yapılan açıklama ve incelemelerden anlaşılacağı gibi, yanlış bir şart tasarrufun idare tarafından geri alınmasından dolayı ödenmiş fazla paraların geri istenmesi davalarında, kamu yararı ile kişisel yararı uzlaştıracak, kamu ve hukuk düzenini sarsmayacak, aksine, bunlara güven ve devamlılık sağlayacak nitelikte en adil ve hukuki bir norm olarak iptal davası süresini, genel olarak yanlış şart tasarrufu, geriye yürür şekilde geri almak için bir sınır olarak kabul etmek, bu süre geçtikten sonra tasarrufun ancak ilerisi için hüküm ifade edecek şekilde geri alınabileceği, daha doğrusu ilerisi için değiştirilebileceği, tarzında bir sonuca varmak gerekir. Belirtilen süreler geçtikten sonra idare yanlış tasarrufunu geri alsa bile, geçmişteki durumlar artık kazanılmış durum niteliğinde olacağından, yanlış işleme dayanılarak yapılmış ödemelerin sebepsiz olduğu da ileri sürülemeyecek ve geri istenmesi mümkün olmayacaktır…”

Belirtilen tüm bu yasal ve içtihadı düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; idarece yapılan yersiz ödemenin 5018 sayılı Kanun kapsamı dışında kaldığı ve yukarıda açıklanan Danıştay ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları çerçevesinde çözümlenmesi gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır. A.Ö.’e 18.11.2005-14.01.2009 tarihleri arasında yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinin aksine denetim tazminatı ödenmiş ise de; söz konusu yersiz ödemelerin idare tarafından Mayıs 2009 tarihinde yani 2577 sayılı İdari Yargılama Kanununun 7. maddesinde belirtilen 60 günlük dava açma süresi geçtikten sonra talep edildiği; yersiz ödeme yapılan A.Ö.’in ödemelerin yapılması konusunda gerçek dışı beyanı veya hilesinin bulunmadığı, keza mevzuatın mali yetkilileri/sorumluları yanıltacak mahiyeti itibariyle ortada bir “açık hata” halinin de söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar denetim tazminatı ödemelerinin yapıldığı dönemde A.Ö.’in maaş evraklarını gerçekleştirme görevlisi olarak şube müdürüne vekaleten imzaladığı görülmekte ise de; söz konusu tazminatların ödenmesi konusunda Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından tüm bölge müdürlüklerine bildirimde bulunulduğu ve dosyadaki bilgi ve belgelerden Türkiye genelinde bu uygulamanın yapıldığı, hatalı ödeme yapıldığının Maliye Bakanlığının incelemesi sırasında ortaya çıktığı anlaşıldığından, söz konusu ödeme nedeniyle A.Ö.’in kolayca anlayabileceği açık bir hata ve kusur da söz konusu edilemeyeceğinden, 18.11.2005-14.01.2009 tarihler arasında ödenen denetim tazminatının geri istenilmesinin koşullarının mevcut olmadığı görülmektedir.

Öte yandan, yukarıda gerekçesine yer verilen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında açıkça belirtildiği üzere, uyuşmazlık konusu işlem (yersiz denetim tazminatı ödemesinde bulunulması) idare hukukunu ilgilendiren bir sebebe dayalı olduğundan; bunun geri istenmesine ilişkin bir davanın da sebepsiz zenginleşme nedenine dayalı bir hukuk davasının değil, idare hukuku kurallarına dayanılarak idari yargıda açılabilecek bir davanın konusunu oluşturabileceği izahtan varestedir.

Açıklanan nedenlerle, Türkiye İstatistik Kurumu Edirne Bölge Müdürlüğü’nde sözleşmeli TÜİK Uzmanı olarak görev yapan A.Ö.’e 18.11.2005-14.01.2009 tarihleri arasında yersiz olarak ödenen denetim tazminatının geri istenilmesine ilişkin idari işlemin hukuka uygun olmadığının saptanması karşısında; yersiz ödemenin geri alınması için idarece açılan alacak davası sonunda davanın kabulüne karar veren Edirne 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 30.03.2011 gün ve E:2010/489 K:2011/241 sayılı kararının kaldırılmasına, hukuk ve usule uygun bulunan Edirne İdare Mahkemesi’nin 06.05.2011 gün E:2011/493 K:2011/397 sayılı kararın kabulü ve bu surette hüküm uyuşmazlığının giderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine vardığımızdan; sayın çoğunluğun adli yargı kararının benimsenmesi suretiyle hüküm uyuşmazlığının giderilmesi yolundaki kararına katılmıyoruz.

 

Serdar ÖZGÜLDÜR

Başkan

Nurdane TOPUZ

Üye

Alaittin Ali ÖĞÜŞ

Üye

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

2-ESAS NO : 2014/18

KARAR NO : 2014/888

KARAR TR : 13.10.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Dava dışı İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “Avrupa Yakası Ana Arterlerinin Meydanlarının Geçitlerin El ile Süpürülmesi, Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü Kirliğinin Giderilmesi" ihalesini kazanan davacı şirket hakkında; davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından, 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporuna dayalı olarak, işin yürütülmesi sırasında İhale İdari Şartnamesinin 7.3.2. maddesinde düzenlenen 550 adet işçi çalıştırılmasına ilişkin yükümlülüğe aykırı hareket ettiği ve 40 adet işçi eksik çalıştırdığı gerekçesiyle tesis edilen 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezası kararının iptaline ilişkin olarak açılan davada, İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararı ile verilen davanın kabulüne ilişkin karar ile; yine davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından aynı rapora ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı ek prim tahakkuku ve gecikme zammına ilişkin işlemlerin yanlış olduğunun tespiti ile tahsil edilen paraların iadesine ilişkin olarak açılan davada, Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı kararı ile verilen davanın reddine ilişkin karar arasında oluşan hüküm uyuşmazlığının giderilmesi istemine ilişkin olarak açılan davanın incelemesi neticesinde;

Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin kararının, davaya konu ihtilafları kapsayan detaylı bilirkişi raporuna itibar edilmemiş ve yeni bir bilirkişi raporu alınması cihetine de gidilmemiş olması, İhale Makamı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının fiili uygulamasını ve özellikle 18.5.2007 tarihli yazılı talimatını da dikkate almayan, bu sebeple hukuken doğru sonuçlar içermeyen SGK Başmüfettiş raporuna itibarla davanın reddi yoluna gidilmiş olması nedenleri ile kaldırılması gerektiği anlaşılmış ise de; Mahkememizce salt adli yargı kararının kaldırılması suretiyle hüküm uyuşmazlığının giderilmesi yoluna gidildiği takdirde, “ek sigorta primi, gecikme zammı ve faiz tutarı” ile ilgili ihtilafın çözüme kavuşturulmayacağı ve bu konuda verilen kesinleşmiş adli yargı kararını telif eden bir karar verilmiş olmayacağı, davalı SGK tasarruflarından sadece “idari para cezası” na dair olan ihtilafla ilgili verilen ve kesinleşen idari yargı kararının hukuka uygunluğunun tespiti ile yetinilmiş olacağı sonucuna varılmakla,

5510 sayılı Kanunun 101. ve 102. maddelerinin farklı yargı kollarını görevli kılan düzenlemesinden kaynaklanan ve gerçekte ortak paydası “aynı” olan bir hukuki sebebe (farazi noksan işçi çalıştırıldığı varsayımı ve buna dayalı “idari para cezası” tayini ve “ek sigorta primi, gecikme zammı ve faiz” tahakkuk ettirilmesi işlemleri) dayalı her iki SGK tasarrufunun birlikte ele alınması ve doğan ihtilafların her iki kararın kaldırılarak; mevcut hüküm uyuşmazlığının, 2247 sayılı Yasa’nın 24.maddesi gereğince olayın esasına uygun şekilde yeni bir hüküm kurulması ve davacının fiilen eksik işçi çalıştırmadığı halde, eksik işçi çalıştırdığı gerekçesi ile davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından tesis edilen idari para cezası ve ek prim tahakkuku ile gecikme zammı işlemlerinin iptaline karar verilmesi suretiyle giderilmesi gerektiği hk.

K A R A R

Hüküm Uyuşmazlığının Giderilmesi İsteminde Bulunan (Davacı) : C. Lojistik ve Tic. İle C.

Hizmet İşletmeleri A.Ş. İş Ortaklığı Adına 1-C.Lojistik ve Tic. A.Ş., 2-C. Hizmet İşletmeleri A.Ş.

Vekilleri : Av. A. & A. Avukatlık Ortaklığı

Karşı Taraf (Davalı) : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı

(Bağcılar Sosyal Güvenlik Kurumu Merkezi)

Vekili : Av. A.T.

A-İSTEM: Davacı vekili 24.12.2013 havale tarihli hüküm uyuşmazlığının giderilmesi istemli dilekçesinde özetle; davacının davalı idarenin düzenlediği “Avrupa Yakası Ana Arterlerinin Meydanlarının Geçitlerin El ile Süpürülmesi, Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü Kirliğinin Giderilmesi" ihalesini kazanarak, İhale Makamı ile ihale sözleşmesi imzalandığını; davacının ihale sözleşmesine konu işi ifa ettiği sırada, Ankara 5. İdare Mahkemesi'nin 31.10.2006 tarihli kararı ile davacının verdiği teklifin aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılmasının doğru olacağına karar verildiğini ve bu kapsamda davalı idarece yapılan incelemede, “01.08.2006 tarihinden- 31.12.2007 tarihine kadar devam eden işin şartnameye uygun yapıldığı, devam konusunda problem teşkil edecek bir durumun tespit edilmediği ve ilgili birimde işin işleyişi hakkında herhangi bir olumsuz belgenin bulunmadığı anlaşılmış olup, bu nedenle C.Ceyhan Nakliyat Petrol Turizm İnşaat Ticaret ve San.Ltd. Sti + C. Hizmet İsletmeleri A.Ş. İş Ortaklığının söz konusu işi 32.173.988.25 YTL’ye yapabileceği kanaatine varılarak işin aynı firma uhdesine bırakılmasına oy birliği ile karar verilmiştir." denilerek tartışmaya nihai bir kararla son verildiğini,

Ancak davacının rakiplerince yapılan şikayetler üzerine, dava konusu ihalenin müfettiş denetimine tabi tutulduğunu; müfettiş incelemesinde, davacının ihale çerçevesinde çalıştırdığı bütün işçileri SGK’ ya bildirdiğinin, iş yerinde çalıştırıp da SGK’ ya bildirmediği bir çalışanının olmadığının, çalışanların bütün ödemelerinin banka aracılığı ile yapıldığının, işçilere ödenip de SGK’ ya bildirilmeyen bir paranın olmadığının, bununla birlikte 2006/08, 2007/05-12, 2008/01-07, 09, 10, 11, 12 dönemlerinde toplam 40 kişinin eksik çalıştırıldığının tespiti şeklinde rapor düzenlendiğini, bunun üzerine davalı idarenin, 31.03.2009 tarih 20102/INC 15 sayılı müfettiş raporuna dayanarak, davacıdan 2006/08, 2007/05-12, 2008/01-07, 09, 10, 11, 12 dönemlerinde eksik sigortalı bildirimi nedeniyle ek prim bildirgesi verilmesini talep ettiğini ve bu ihbarında ön görülen süreleri beklemeksizin, müvekkilin mülkiyet haklarını sınırlayacak, müvekkilin bir sonraki ihalelere girmesini engelleyecek şekilde, e-bildirge sistemine 221.718,29 TL kadar ek sigorta primi ve 85.925,15 TL gecikme zammı, 1.983,97-TL faiz ve ayrıca 22.631,00 TL İdari Para Cezası olmak üzere toplam 332.258,41-TL borç kaydı düştüğünü, davacının mağduriyet yaşamamak adına bu borç miktarını ihtirazı kayıtla ödemek zorunda kaldığını,

Bunun üzerine davacının, davalı idarenin, 31.03.2009 tarih 20102/INC 15 sayılı raporuna dayanarak verdiği 20.08.2009 tarih ve 10.835.780 sayılı kök kararının ve bu karara istinaden düzenlenen sair kararların kanuna aykırılığının saptanarak haksız alınan toplam 332.258,41.- TL.'sinin iadesini sağlamak amacıyla Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nde 2010/52 E. sayılı ve İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nde 2010/45 E. sayılı davaları açtığını, Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin 11.04.2012 gün ve 2010/52 E. ve 2012/207 K. sayılı kararı ile; 31.03.2009 tarih 20102/INC 15 sayılı rapora dayalı olarak tesis edilen 01.09.2009 ve 11363 649 sayılı kararı geçerli kabul edip bu karara istinaden tarh, tahakkuk ve tahsil edilen ek prim ve gecikme zammının tahsiline karar verdiğini; İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin ise 20.01.2011 gün ve 2010/45 E. ve 2011/52 K. sayılı kararı ile, 31.03.2009 tarih 20102/INC 15 sayılı rapora dayalı olarak tesis edilen 20.08.2009 ve 10.835.327 sayılı kararı hukuka aykırı bularak bu karara istinaden tarh, tahakkuk ve tahsil edilen idari para cezasının iptaline karar verdiğini, her iki mahkeme kararının da kesinleştiğini,

İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin her iki dava dosyasındaki hukuki işlemlerin dayandığı 31.03.2009 tarih 20102/INC 15 sayılı rapora istinaden tesis edilen kararı hukuka aykırı bularak, fiilen çalıştığı tespit edilmemiş işçiler için resen tahakkuk yapılması işlemini açıkça hukuka aykırı bulup iptal ettiği halde; Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin yanlış bir gerekçe ile 31.03.2009 tarih 20102lNC 15 rapora istinaden tesis edilen 01.09.2009 ve 11363649 sayılı kararı usul ve kanuna uygun bulduğunu ve bu nedenle davacının haksız tahsil edilen prim ve gecikme farkı alacaklarının iade edilmesi talebini reddettiğini;

Her iki mahkeme kararının konusunun, davalı idarece 31.03.2009 tarih 20102/INC 15 sayılı rapora istinaden 506 sayılı kanunun 79. maddesine (5510 sayılı kanunun 86. Maddesine) aykırılık iddiası ile tesis edilen kararların iptali olduğunu; her iki davanın sebebinin de aynı fiile ve teftiş raporuna dayanan tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin hukuka aykırı olduğu iddiası olduğunu, her iki davanın da aynı taraflar arasında görüldüğünü, verilen kararların temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiğini; ayrıca, İstanbul 4. İdare Mahkemesi tarafından, fiilen çalıştığı tespit edilemeyen işçiler nedeni ile ek bildirge verilmemesine dayalı resen tarh tahakkuk ve tahsil işlemlerinin hukuka aykırı olduğuna ve idari işlemin iptaline karar verilirken, İstanbul 4. İş Mahkemesi’nin fiilen çalıştığına dair hiçbir delil olmayan 40 işçi için ek bildirge verilmemesine dayalı ek prim ve gecikme zammı tarh tahakkuk ve tahsil işlemlerinin hukuka uygun olduğuna karar verdiğini, bu kararlar nedeni ile davacı açısından hakkında yerine getirilmesinin imkansız hale geldiğini, bu nedenlerle her iki karar açısından 2247 sayılı Kanun’un 24. maddesinde belirtildiği şekilde hüküm uyuşmazlığı koşullarının oluştuğunu,

Davanın konusunun çalışmayan işçiler için bildirge verilip, prim ödenip; ödenmeyeceğine ilişkin olduğunu, çalışan işçiler için şartnameye uygun prim ödenip ödenmediğine ilişkin olmadığını, Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nce dava konusunun yanlış değerlendirildiğini, bu nedenle somut olaya ve dava dosyasındaki maddi gerçeklere, yasal delillere aykırı olduğunu belirterek; İstanbul 4. İdare Mahkemesi'nin vermiş olduğu karar esas alınarak davalı İdarenin 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı kararının hukuka aykırı olduğunun tespitine ve bu karara dayanılarak yapılan işlemin iptaline karar verilmesi gerektiğini, bunun için de Bakırköy 4. İş Mahkemesi kararının kaldırılmasının zorunlu olduğunu,

Nitekim Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin dosyası kapsamında aldırılan bilirkişi raporunda; davacının ihale dokümanından toplamda 1336 adet/ay fazla bildirimde bulunduğu, İhale Makamı’nın iş programlarında yaptığı değişiklik ile dönemsel olarak temizlik işçisi sayısını artırarak veya azaltılarak toplam işçilik bildiriminde kayba sebep olmadan ihale konusu işin mevcut bütçe içinde yapılmasını sağladığı, işçilere verilen ücretin ihale dokümanlarına uygun olduğu, kayıtlara yansıtıldığı ve işçilere yapılan tüm ödemelerin SGK’ya bildirildiği, üstlenilen ihale süresince bildirilmesi gereken 550 kişinin aylar itibarı ile artışlar da yapılarak sağlandığının belirlendiği, bu nedenle teftiş raporu ile kayıtların uyumlu olduğu, davacının sözleşme gereğince İhale Makamı tarafından düzenli olarak denetlendiği, her aybaşı ücret bordoları ile SGK bildirgelerinin ihale makamına teslim edildiği ihale makamının iş programını belirleyerek işçi sayısında artırma ve eksiltme yaptığı ve eksik işçi çalıştırılan dönemlerde İhale Makamının yazılı talimatı ve sözleşme gereği eksik çalıştırmanın yapıldığı, işin başarı ile tamamlanıp İhale Makamınca kabulünün itirazı kayıtsız yapıldığı ve nihayetinde işin yasal standartlara uygun olarak tamamlandığı, İşçilik maliyetleri ile SGK'ya bildirilen toplamda 2.09.318,49 TL farkın ise kanunen SGK prim matrahlarına tabi olmayan kalemlerden kaynaklandığı, davacının bütün defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu ve birbirini teyit ettiği hususlarının tespiti sureti ile yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunun ortaya konulduğunu,

Buna rağmen Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin, çalışan işçilere, idari şartnamenin 26.3. maddesine aykırı ücret ödendiğinden bahisle davayı ret etmesinin, Sayın Mahkeme’nin dava konusunu dahi anlamadığını, bu nedenle usul ve esasa, dosyadaki delillere, tarafların savunma ve taleplerine aykırı olarak verilen kararın kaldırılması ile davalı İdarenin 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu tespit edilerek bu karara dayanılarak yapılan işlemin iptaline ve davacı tarafından davalı kurumu ödenen paranın iadesine karar verilmesi gerektiğini belirterek;

Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin 11.04.2012 gün ve 2010/52 E., 2012/207 K. sayılı ilamı ile İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 E., 2011/52 K. sayılı ilamı arasında, hüküm uyuşmazlığının davacının kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla tespiti ile davacıdan hukuka aykırı bir şekilde tahsil edilen ek prim ve gecikme zammının fiili ödeme tarihinden itibaren işletilecek kamu alacaklarına uygulanan faizi ile birlikte davacıya iadesine karar verilmesi, hüküm uyuşmazlığı incelemesi neticeleninceye kadar Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin usul ve yasaya aykırı olan 11.04.2012 tarihli, 2010/52 E. ve 2012/207 K. sayılı kararının icrasının ertelenmesine karar verilmesi istemleri ile Mahkememize başvurmuştur.

B .HÜKÜM UYUŞMAZLIĞINA KONU KARARLAR

1.İDARİ YARGIDA

a- Dava Dilekçesi: Davacı vekili, 12.01.2010 kayıt tarihli dava dilekçesinde özetle; 31.08.2009 tarihinde davacıya, davalı kurumun 20.08.2009 gün ve 10.835.327 sayılı yazısı ile Avrupa Yakası Arterlerinin Meydanlarının Geçitlerinin El ile süpürülmesi, Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi işinde; "2006/08, 2007/07, 2008/01,02,03 aylarında eksik sigortalı bildirimi nedeniyle 5510 sayılı kanun 102. maddesi gereğince 22.631,00.-TL idari para cezası düzenlendiği bildirilmiş ve 15 gün içinde ödenmesi” gerektiğinin bildirildiğini, karar itiraz edilmesine rağmen, davacının itirazının da davalı kurumun 18.11.2009 gün ve 93 sayılı kararı ile reddettiğini, davacının ticari itibarının zedelenmemesi adına söz konusu borcun ödendiğini, ancak yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu, davalı kurumca idari şartnamede belirtilen işçi sayısı çarpı 30 gün üzerinden yapılan hesaplamaya göre eksik sigortalı çalıştırıldığından bahisle idari para cezası uygulanmasının sözleşmeye ve tarafların iradesine aykırı olduğunu, idari şartnamede bahsi geçen 550 işçi bulunması şartının kesin ve bağlayıcı bir şart olmadığını, işin gereklerine göre sayının artırılabilip azaltılabileceğini, kaldı ki İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’nın 18.05.2007 gün ve 1327 sayılı yazısı ile yeni programa uyumlu olması adına mevcut işçi sayısının azaltılması yönünde talimat verildiğini, bu nedenle davalı kurum tarafından eksik sigortalı tespiti ile idari para cezası düzenlenmesinin hukuka aykırı olduğunu, davalı kurum işlemi ile normalde çalıştırılmayan işçiler için de belge düzenlenmesinin istendiğini, bu durumun hukuka aykırı olduğunu, ayrıca davalı idare tarafından eksik sigortalı çalıştırıldığı ve idari şartnamenin 26/3. maddesindeki ücretlerin ödenmediği gerekçesi ile tesis edilen 01.09.2009 gün ve 11.363.816 sayılı 24220 TL lik idari para cezasının, iptali istenen işlemle aynı döneme ilişkin ve aynı işte çalışan kişilere ilişkin olması nedeni ile, işlemin mükerrerlik arz ettiğini belirterek; 20.08.2009 gün ve 10.835.327 sayılı idari para cezası ile, bu itirazı reddeden Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 18.01.2009 gün ve 93 sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemi ve ihtirazı kayıt ile ödenen 22.631.00 TL’nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek amme alacaklarına uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalından tahsiline karar verilmesi istemi ile idari yargıda dava açmıştır.

b-Cevap Dilekçesi: Davalı vekili, 23.03.2010 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacı kurum tarafından ihale ile alınan Avrupa Yakası Arterlerinin Meydanlarının Geçitlerinin El ile süpürülmesi, Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi işi ile ilgili olarak kurum müfettişliğince yapılan denetim sonucu düzenlenen 31.09.2009 gün ve İNC 15 numaralı rapora göre, 40 adet vasıflı işçinin işe giriş bildirgesinin belirtilen şekilde ve usulde verilmemesi nedeni ile 506 sayılı Yasa’nın 9. ve 140/b maddesi gereğince idari para cezası verildiğini, idari para cezasına yapılan itirazın da İPC İtiraz Komisyonu’nun 18.11.2009 gün ve 2009/93 sayılı kararı ile reddedildiğini, davanın 5510 sayılı Yasa’nın 102. maddesinde belirtilen sürede açılmadığını, kurum müfettişlerince yapılan denetim sonucu hazırlanan raporda: davacı şirketin dava konusu işi, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı’ndan 32.173.988,25+KDV ihale bedeli ile aldığını, ihale sözleşmesinde çalıştırılacak işçilerin vasıf ve adedi ile bunlara ödenecek ücretin açıkça belirtildiğini, ancak rapor ve komisyon kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; ihale konusu iş nedeniyle kuruma bildirilen sigortalılara ödenen ücretlerin eksik olduğunun tespit edildiğini, idari para cezasının sigortalı sayısı ile alakalı olmadığını, davacının sözleşme gereği bildirmesi gereken ücretleri kuruma eksik bildirmesinden kaynaklandığını, ihale şartnamesine göre çalıştırılması gereken işçi sayısının 550 olduğunu, bu nedenle ihale şartnamesinin 7.3.2.1. maddesinde belirtilen sigortalı sayısı ile kuruma bildirilenin karşılaştırıldığını ve 2006/8. Ayda 19, 2007/7. Ayda 10, 2008/1. Ayda 3, 2008/2. Ayda 2,2008/3. Ayda 6 olmak üzere toplam 40 adet unvanlı çalışanın kuruma bildirilmediğinin tespit edildiğini, bu nedenle davacı kuruma 506 sayılı Yasa’nın 9. maddesi, gereği aynı yasanın 140/b bendi uyarınca idari para cezası uygulandığını, ihale şartnamesinin taraflar açısından bağlayıcı olduğunu;

506 sayılı Yasa’nın 79.maddesinde; “Fiilen veya iş yeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca resen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir.” hükmüne;

Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 38. maddesinde; “Şu kadar ki, işin sözleşmesinde çalıştırılacak sigortalı sayısı belli ise, öncelikle bu sigortalıların adam/gün sayısı üzerinden Kuruma bildirilmiş olup olmadığı araştırılır. Bu araştırma sonucunda Kuruma bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili belgelerin verilmesi, yapılacak bir ay süreli bir tebligat ile işverenden istenilir Belgelerin verilmemesi veya eksik verilmesi halinde bu belgeler Ünitece resen düzenlenir.” hükmüne;

5510 sayılı yasanın 85/2.paragrafında; "Kamu kurum ve kuruluşlarının ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden dolayı yeterli işçilik bildirilip bildirilmediği Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçilik bildirilmediği anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim bir ay içinde ödenmek üzere işverene bildirilir." hükmüne yer verildiğini;

86/7.maddesinde de; kurum denetim elemanlarınca fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edecekleri her türlü belgeden veya kamu kurum ve kuruluşlarınca hazırlanan belgelerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait hizmet belgelerinin yapılan tebligata rağmen verilmemesi halinde Kurumca resen düzenleneceğinin açıkça belirtildiğini, bu kapsamda 40 adet unvanlı çalışanın Kuruma bildirilmemesi nedeni ile dayalı idari para cezasının 506 sayılı Kanun’un 79. maddesi, 140/b, 5510 sayılı Kanun’un 85/2 ve 86/7. maddeleri gereğince kesildiğini, gerek davacı işverenin gerekse ihaleyi verenin kurum sonradan ihalenin esaslı şartlarına uymadıklarını ileri sürmek suretiyle talepte bulunamayacaklarını, ihale şartnamesinin her iki tarafı bağlayan bir sözleşme olduğunu, özellikle kamu ihalesinde tespit ve ilan edilen şartnamedeki koşulardan sonradan feragat edilmesinin tarafların iradesine bağlı olmadığını, ihale şartnamesindeki hükümlerden bu şekilde vazgeçilemeyeceğini, bu konudaki feragatlerin hukuken bir sonuç doğurmayacağını, fiilen şartname hükümlerinin yerine getirilmemesi halinde ise bunun ihale kanununa muhalefet olacağını, bu durumda dava taraflarının yasal olmayan eylemlerine dayanarak hak talebinde bulunmalarının hukuken korunamayacağını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

c- Dosyadaki bilgi ve belgeler:

Dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın 20.08.2009 gün ve 10.835.327 sayılı kararı ile, davalı hakkında 5510 sayılı Kanun’un 8/a,b, 11,86/a,b,c,d ve 79. maddesi gereğince belirtilen usul ve esaslara riayet edilmemesi nedeni ile aynı Kanun’un 102. maddesi gereğince 22.631,00 TL idari para cezası uygulandığının belirtildiği, davacının bu idari para cezasına 15.09.2009 tarihinde yapılan itirazın ise; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 18.11.2009 gün ve 93 sayılı kararı ile, 506 sayılı Yasa’nın 9. maddesi gereğince belirlenen usule uygun olmayan davacı kurum işlemi nedeni ile aynı Kanun’un 140/b bendine göre verilen idari para cezasının yerinde olduğu gerekçesi ile reddedildiği anlaşılmaktadır.

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’nın 18.05.2007 gün ve 1327 sayılı yazısı ile davacıya, ihale edilen elle süpürme işinin hazırlanan iş programındaki değişiklik nedeni ile personel sayısının yeni programa uyumlu olarak değiştirilmesi gerektiğinin bildirildiği görülmüştür.

Davacının 14.09.2009 tarihli yazısı ile davaya konu idari para cezasının ihtirazı kayıtla ödeneceğinin belirtildiği ve dosya içinde bulunan 15.09.2009 tarihli 3 adet makbuzdan, davaya konu idari para cezasının ödendiği tespit edilmiştir.

Dosyaya davalı vekili tarafından ibraz edilen; B.13.2.SGK.0.14.00.00/871 (2009/123) sayılı Genelgede özetle; kurumun taşra teşkilatı içerisinde bulunan ünitelerinden, denetim gerektiren konular hakkında Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı’nın bünyesindeki grup başkanlıklarından denetim taleplerinde bulunulduğunu; zaruret bulunmadığı halde, bir konuda müfettiş incelemesi yapılmasını istemenin, vatandaşlara verilen Kurum hizmetlerinin gecikmesi anlamına geleceğini, bu nedenle idarî inisiyatifle çözüme kavuşturulabilecek hususların herhangi seviyede denetime konu edilmesinin; yahut sosyal güvenlik kontrol memurları veya muhakkik vasıtasıyla karara bağlanabilecek hususların Rehberlik ve Teftiş Başkanlığına intikal ettirilmesinin yerinde olmadığını, Sosyal Güvenlik İl Müdürlükleri’nce gerek bulunmadığı halde; Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı’ndan müfettiş incelemesi talebinde bulunulan hususlardan birisinin de "sözleşmelerinde çalıştırılacak işçi sayısı belli olan ihale konusu işler" olduğunu; uygulamada sıkça karşılaşılan gereksiz denetim talepleri sebebiyle bu konudaki mevcut düzenlemelerin bir kez daha hatırlatılmasında fayda görüldüğünü belirterek; 28/08/2008 tarihli, 26981 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigorta işlemleri Yönetmeliği’nin "İhale Konulu İşlerde Araştırma ve Re'sen Yapılacak İşlemler" başlıklı 117’nci maddesinde; "Kanunun 85 inci maddesi İkinci fıkrasında belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde ünitece yapılacak araştırma; işin kesin kabulünün ya da geçici kabulünün noksansız olarak yapıldığı tarihten sonra ve işverene ödenmesi gereken Katma Değer Vergisi hariç, malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dâhil toplam istihkak tutarına, işin asgari işçilik oranının yüzde 25 eksiği uygulanmak suretiyle yapılır./İşin sözleşmesinde çalıştırılacak sigortalı sayısı belli ise, öncelikle bu sigortalıların kişi/gün sayısı üzerinden Kuruma bildirilmiş olup olmadığı araştırılır. Bu araştırına sonucunda Kuruma bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili belgelerin verilmesi, yapılacak bir ay süreli bir tebligat ile işverenden istenir. Belgelerin verilmemesi veya eksik verilmesi hâlinde bu belgeler ünitece re'sen düzenlenir. Belgelerin ünitece düzenlenmesinin mümkün olmadığı hâllerde ise birinci fıkrada öngörüldüğü gibi işlem yapılır. İşin sözleşmesi ile Kuruma yapılan bildirimler arasında herhangi bir eksikliğin bulunması hâlinde söz konusu eksikliğin ihale makamınca doğrulanması durumunda bazı aylardaki kişi/gün sayısı eksikliği üzerinde durulmaz." maddesine, aynı yönetmeliğin "Araştırma ve Re'sen Yapılacak İşlemlerde Ortak Hükümler" başlıklı 119 uncu maddesinde “Ünitece ihale konusu işlerde yapılan araştırma sonucunda bu Yönetmeliğin 117 nci maddesine göre tespit edilen ve Kuruma bildirilmediği anlaşılan asgari işçilik miktarı üzerinden, gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği haiz olmayan kurum ve kuruluşlarca yapılan özel nitelikteki inşaat işyerlerinde ise bu Yönetmeliğin 118 inci maddesi uyarınca hesaplanan prim tutan, aksine bir tespit olmaması hâlinde, faaliyet süresinin son ayına mal edilerek tahakkuk ettirilmek suretiyle gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte ödenmek üzere işverene tebliğ olunur. İşverence borcun tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceğinin ve daha sonra Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca inceleme yapılması istenilmeyeceğinin bir dilekçe ile bildirilmesi hâlinde, borç kesinleşir ve işlemler sonuçlandırılır. Kesinleşen fark prime esas kazanç tutarları Gelir İdaresi Başkanlığının ilgili birimine bildirilir./Ünitece hesaplanan borcun yapılan tebligata rağmen ödenmeyeceğinin bildirilmesi veya tebligatta belirtilen sürede bildirimde bulunulmaması durumunda, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca inceleme yapılır. " hükmüne yer verildiğini, devredilen SSK Başkanlığı’nca çıkarılan 16-118 Ek sayılı Genelgenin "VIII- Kuruma Yeterli İşçiliğin Bildirilmiş Olup Olmadığına İlişkin Araştırma” başlıklı bölümünün "2- ihale Konusu İşin Sözleşmesinde Çalıştırılacak Sigortalı Sayısı Belli İse 16-128 Ek Sayılı Genelgede Belirtildiği Üzere ve Yönetmeliğin 38 inci Maddesinin (A) Fıkrasının İkinci Bendinde Açıklandığı Gibi İşlem Yapılacaktır." bölümünde; "Hizmet ihalelerine ilişkin sözleşmelerde çalıştırılacağı öngörülen sigortalıların işin süresince adam/gün sayısı üzerinden bildirilmiş olup olmadığı araştırılacak ve; a-Kuruma bildirilmiş olduğunun anlaşılması halinde araştırma yapılmayacaktır. b-Sözleşmelerdeki işçi sayısının altında bir bildirim varsa, ihale makamları ile temasa geçilerek nedenleri ile Kurumumuza verilmiş olan prim belgelerinin ihale makamlarına da verilmiş olup olmadığı, verilmiş ise bu belgelerde kayıtlı sigortalıların dışında başka sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı sorulacak, sonuçta, belgelerde kayıtlı sigortalıların dışında sigortalı çalıştırıldığı saptanırsa, öncelikle sigortasız olarak çalıştırıldığı anlaşılan kişilerle ilgili Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinin verilmesi işverenlerden bir ay süreli bir tebligatla istenilecektir. İhale makamlarınca bildirilen bilgilerde sigortalı sayısının yanı sıra sigortalıların kimlikleri de yer almışsa, işverence verilen belgeler işleme alınacak, buna karşılık yalnızca sigortalı sayısı belirtilmiş ise, bu kez sigortalı işe giriş bildirgelerinin verilmiş olup olmadığı üzerinde durulmaksızın işverence verilen belgede kayıtlı primlerin tahsiline başvurulacak, ancak bu durumda mutlaka belgedeki sigortalıların çalışmalarının sahte olup olmadığına yönelik olarak inceleme istenilecektir. İhale makamlarınca bildirilen bilgilerde hem sigortalı sayısı, hem de sigortalıların kimlikleri bildirilmiş ve istenilen belgeler tebligata rağmen işverence verilmemiş ise, Ünitelerimizce sigorta primine esas kazancın alt sınırı üzerinden re'sen düzenlenecektir. Buna karşın, belgelerin Kurumca re'sen düzenlenmesine elverişli bilgilerin olmaması durumunda, bu defa Yönetmeliğin 38'inci maddesinin (a) fıkrasının birinci bendinde belirtildiği gibi (istihkak tutarına asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle) işlem yapılacaktır. Dolayısıyla, 16-128 Ek sayılı Genelgenin 2 nci maddesinin son paragrafı bu şekilde uygulanacaktır. Öte yandan, Yönetmeliğin 38 inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen uygulanma, sadece hizmet ihaleleri ile sınırlı olmayıp, sözleşmesinde çalıştırılacak işçi sayısına yer verilmiş olan diğer ihale konusu işler için de geçerli olacaktır." ( 28/08/2008 tarihli Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 133' üncü maddesinde, devralınan kurumlar tarafından çıkarılan ve bu Yönetmeliğin kapsamına giren hususları düzenleyen yönetmeliklerin, Kanuna ve bu Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği belirtildiğinden söz konusu genelgenin belirtilen düzenlemelere aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir) hükmüne yer verildiğini, bu itibarla; sözleşmelerinde çalıştırılacak kişi veya kişi/gün sayıları belli olan ihale konusu işlerle ilgili olarak yukarıda belirtilen düzenlemelere uygun davranılması; ünitece hesaplanan borcun yapılan tebligata rağmen ödenmeyeceğinin bildirilmesi veya tebligatta belirtilen sürede bildirimde bulunulmaması halleri hariç, ilişiksizlik belgesi uygulaması ile ilgili olarak Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Grup Başkanlıklarından asgari işçilik incelemesi yapılması için denetim talebinde bulunulmaması; belirtilen işlerle ilgili olarak çalışanların tespit edilmesi, sahte sigortalılığın araştırılması gibi 23/02/2009 tarihli ve 2009/31 sayılı Genelge kapsamındaki denetim taleplerinin ise sosyal güvenlik kontrol memurlarına intikal ettirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

d- İstanbul 4. İdare Mahkemesi; 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararı ile; “Dava dosyasının incelenmesinden, İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nden kazandığı ihale ile yürütülen Avrupa Yakası Ana Arterleri Meydanları ve Geçitleri El İle Süpürülmesi Her Türlü Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi işi kapsamında yapılan inceleme ve araştırma neticesi, şartname uyarınca çalıştırılması gereken işçi sayısından daha az işçi için kuruma bildirge verildiği, şartnamede öngörülen işçi sayısı ile kuruma bildirilen işçi sayısı arasında 40 işçi için fark olduğunun belirlendiği, 40 işçi için sigortalı işe giriş bildirgesi verilmediğinden bahisle 22.631,00 TL para cezası verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İşverenler, işyerine ve işçilere ilişkin bildirge ve bordroları (sigortalı işe giriş bildirgesi gibi) kanunda öngörülen zamanda kuruma vermekle yükümlüdürler. Bu yükümlülüğün zamanında yerine getirilmemesi durumunda ise ilgilinin para cezası ile cezalandırılacağı açıktır. Ancak para cezası verilebilmesi için kanunda öngörülen yükümlülüğün süresinde yerine getirilmediğinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıkça ortaya konulması gerekmektedir. Bu tespit iş yerlerinde yapılacak denetim ve yoklamalar ile belgeler üzerinden yapılacak inceleme ile ortaya konulacaktır.

Olayda, dosyada bulunan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, kuruma bildirilen işçi sayısının şartnamede öngörülen işçi sayısından az olduğundan hareket edilerek para cezası verildiği, ancak şartname uyarınca eksik olduğu belirtilen 40 işçinin işyerinde çalıştığına ilişkin bir saptama ve tespitin bulunmadığı, şartnamede öngörülen sayı kadar işçi çalıştırılmamasının işin gereği gibi yürütülüp yürütülemeyeceğiyle ilgili farklı bir müeyyide uygulamayı gerektiren durum olduğu, davalı idarece para cezası uygulanabilmesi için ise şartname uyarınca bildirimi yapılmadığı belirtilen 40 işçinin davacı işyerinde çalıştığı hususunun açık olarak ortaya konulması gerektiği, şartnamede öngörülen sayı kadar işçi çalıştırılmadığı karinesinden hareketle para cezası verilemeyeceği, dolayısıyla şartname uyarınca eksik bildirim yapıldığı belirtilen 40 işçinin işyerinde çalıştığına ilişkin açık ve net bir belirleme ve bulgunun yer almadığı görülmektedir.

Bu durumda, 40 kişinin işyerinde çalıştığına ve dolayısıyla bu kişilere ait bildirgelerin ve belgelerin kanunda öngörülen sürede verilmediği yolunda somut ve net bir tespit yapılmadığı anlaşıldığından tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.” şeklindeki gerekçesi ile dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir.

Verilen bu karara karşı davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından süresinde temyiz yoluna başvurulmuştur.

e- Danıştay 15. Daire’si 04.10.2012 gün ve 2011/11683 Esas, 2012/6178 Karar sayılı kararı ile; Temyiz edilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesi ile onanmasına hükmetmiş, davalı tarafından yapılan karar düzeltme talepli müracaat da aynı Daire’nin 27.06.2013 gün ve 2013/8291 Esas, 2013/5303 Karar sayılı kararı ile reddedilmiş, bu şekilde verilen karar kesinleşmiştir.

2. ADLİ YARGIDA

a)Dava dilekçesi:

Davacı vekili 21.01.2010 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı firmanın İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’nın açmış olduğu elle süpürme işine ilişkin 01.08.2006-31.12.2008 tarihleri arası döneme ilişkin ihaleyi kazandığını, 24.03.2009 tarihinde işin kesin kabulü yapıldığını, davacının firma teminat mektuplarını idareden almak üzere müracaat ettiğini, ancak bu esnada SGK İstanbul II Numaralı Rehberlik ve Teftiş Kurulu Başkanlığı’nca başlatılan bir teftişe maruz kaldığını, davacının müfettiş incelemesinin sonuçlarını beklerken davalı idarenin e-bildirge sisteminde işyerinin borçlu olduğuna dair kayıt konulduğunu, davalı idareye yapılan müracaata verilen cevapta borç ödenmeden borçlu kaydının kaldırılmayacağı sözlü bilgisinin verildiğini, yasalara aykırı olarak düşülen borçlu kaydının yarattığı hak ihlallerinden kurtulmak isteyen davacının finans kurumları karşısında bu nedenle kredibilitesini kayıp etmemek için niçin tahakkuk ettirildiğini bile tam bilmediği bir borcu ihtirazı kayıtla 14.09.2009 tarihinde ödemek zorunda kaldığını, sonrasında davacıya gönderilen 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı yazı ile “Avrupa Yakası Ana Arterlerinin Meydanlarının Geçitlerin El ile Süpürülmesi, Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü Kirliğinin Giderilmesi" işinde; 2006/08, 2007/05-12, 2008/01-07,09,10,11,12 dönemlerinde eksik sigortalı bildirimi nedeniyle 221.718,29 TL kadar ek sigorta primi tahakkuk ettirildiği, tahakkuk ettirilen ek prim üzerinden, 85.925,15 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 304.643,47 TL nin 1 aylık süre içinde ödenmesi, aksi takdirde bu paranın tahsili cihetine gidileceğinin bildirildiğini, bu bildirime yapılan itirazın davalı idarenin 18.11.2009 ve 2 sayılı kararı ile reddedildiğini,

Her ne kadar idari şartnamede isteklinin bünyesinde 550 çalışan bulunduracağı kararlaştırılmış ise de, anlaşma yapılırken işin gereklerine göre bu sayının artırılıp azalabileceği ihtimalinin de dışlanmadığını, nitekim ihaleye teklif alınırken isteklilerin, çalışılan gün sayısı çarpı çalışan âdeti çarpı günlük yevmiye miktarı üzerinden teklif birim fiyat cetveli oluşturarak teklif vermesinin istendiğini, hak edişlerin de bu esasa göre hesaplanarak ödendiğini, bu nedenle İdari şartnamede belirtilen soyut işçi sayısı üzerinden çalışılmayan günler de dikkate alınarak hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, nitekim İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’nın 18.05.2007 tarih ve 1327 sayılı yazısında; idare tarafından hazırlanan yeni program gereği personel sayısının yeni programla uyumlu hale getirilmesi gerektiği belirtilerek, mevcut personel sayısının azaltılması yönünde talimat verildiğini, bu nedenle müvekkil firma tarafından yeni programa uyumlu hale getirilmek üzere işçi sayısında ayarlamasının yapıldığını ve işçi sayısının düşürüldüğünü, işin devamı boyunca da işçi sayısının asıl işveren olan İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin talimatları ile değiştirildiğini, davalı Kurumca bu talimatlar ve buna bağlı olarak değişen işçi sayılarının hiç gözetilmeden eksik sigortalı bildirimi nedeniyle prim hesabı yapılmasının hatalı olduğunu,

Ayrıca davalı kurumun istediği şekilde bildirgeler ve belgeler düzenlenmesi halinde; çalışmayan işçiler ve çalışılmayan günler için de bildirge verilmiş olacağını, davacı ile ihale makamı arasında uyuşulan ve bu kapsamda gerçekleştirilen maddi olayların dışına çıkılacağını, gerçek duruma aykırı bildirge ve belgeler düzenlenmiş olacağını belirterek; SGK Bakırköy Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı kararı ile bu karara karşı müvekkilinin yaptığı itirazı ret eden Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 18.11.2009 tarih ve 2 sayılı kararının iptali ile davacının 2006/8, 2007/05-12, 2008/01-07,09-12 dönemlerinde eksik sigortalı bildiriminden kaynaklanan herhangi bir ek prim borcu ya da eksik sigortalı bildirimine dayalı gecikme zammı borcu olmadığı hususunun tespitine, davacı firmanın davalı kurumun yetkilerini yasalara aykırı kullanması nedeniyle zor durumda kalarak ihtirazı kayıt ile ödediği 221.718,29.- TL. asıl ve 85.925,15 TL gecikme zammı ve 1.983,97 TL faizi olmak üzere ödediği toplam 306.627,44 TL’(üçyüzaltı bin altıyüz yirmiyedi lira kırkdört kuruş) nin ödeme tarihinden itibaren amme alacaklarına uygulanacak faizi ile birlikte müvekkiline iadesine karar verilmesi istemi ile adli yargı yerinde dava açmıştır.

b-Cevap Dilekçesi

Davalı vekili 20.05.2010 tarihli cevap dilekçesinde özetle; davanın 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesine aykırı şekilde 1 aylık yasal sürenin geçmesinden sonra açıldığını, bu nedenle reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının ihale ile aldığı “İstanbul Ana Arterleri, Meydanları ve Geçitleri El İle Süpürülmesi, Her Türlü Görüntü Kirliğinin Giderilmesi” işi ile ilgili olarak Kurum müfettişliğince yapılan denetim sonrasında hazırlanan 31.03.2009 gün ve İNC 15 sayılı rapora istinaden, davacının ihale şartnamesinin 7.3.2.1 paragrafında belirtilen teknik eleman ve sayıları ile yine aynı şartnamenin 26.3 maddesinde belirtilen ücretler ile kuruma bildirilen nitelikli personel sayısının, ödenen ücretler ile karşılaştırıldığını, davacının sözleşme gereği bildirmesi gereken sigortalılara yine sözleşme gereği ödemesi gereken ücretleri davalı kuruma eksik bildirildiğinin tespit edildiğini ve tespit edilen ve 2006/08, 2007/06,07,08,09,10,11,12; 2008/01,07,09,10,11 ve 12 aylarında toplam 221,718.29 TL prim ve 85.925,15 TL gecikme zammı olmak üzere 306.643,47 TL borç tahakkuk ettirilerek davacı kuruma tebliğ edildiğini,

506 sayılı Yasa’nın 79.maddesinde; “Fiilen veya iş yeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca resen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir.” hükmüne;

Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 38. maddesinde; “Şu kadar ki, işin sözleşmesinde çalıştırılacak sigortalı sayısı belli ise, öncelikle bu sigortalıların adam/gün sayısı üzerinden Kuruma bildirilmiş olup olmadığı araştırılır. Bu araştırma sonucunda Kuruma bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili belgelerin verilmesi, yapılacak bir ay süreli bir tebligat ile işverenden istenilir Belgelerin verilmemesi veya eksik verilmesi halinde bu belgeler Ünitece resen düzenlenir.” hükmüne;

5510 sayılı yasanın 85/2.paragrafında; "Kamu kurum ve kuruluşlarının ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden dolayı yeterli işçilik bildirilip bildirilmediği Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçilik bildirilmediği anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim bir ay içinde ödenmek üzere işverene bildirilir." hükmüne yer verildiğini;

86/7.maddesinde de; Kurum denetim elemanlarınca fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edecekleri her türlü belgeden veya kamu kurum ve kuruluşlarınca hazırlanan belgelerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait hizmet belgelerinin yapılan tebligata rağmen verilmemesi halinde Kurumca resen düzenleneceğinin açıkça belirtildiğini,

Bu yasalar çerçevesinde yapılan inceleme neticesinde; 31.03.2009 gün ve İNC 15 sayılı raporunun sonuç kısmının 4. fıkrasında belirtilen doğrultuda davacı hakkında ek prim tahakkuku yapıldığını, ek prim tahakkukunun hesabında davacı tarafından sunulan kayıtlar ve davacı ile ihale eden kurum arasında imzalanan ihale şartnamesinin esas alındığını, davacının şartnamede açıkça belirtilen esaslı şatlara uymadıklarını ileri sürerek talepte bulunmasının mümkün olmadığını, kuruma bildirilen işçi sayısının ve ödenen ücretlerin her ay için ayrı ayrı belirlenerek gönderildiğini, kurumun yaptığı işlemlerin söz konusu tablodaki sigortalı sayısına göre idari şartnamenin 26.3 paragrafında belirtilen ücretler üzerinden davacıdan ek bildirge istenmesi, davacının istenen hizmet belgelerini süresinde kuruma vermemesi nedeni ile resen prim tahakkuku yapılmasından ibaret olduğunu, bu nedenle işlemin hukuka uygun olduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

c- Dosyadaki bilgi ve belgeler:

Dosya kapsamında aldırılan hukukçu bilirkişi Zafer Yeğin ile mali müşavir bilirkişi Cengiz Güneş’e ait 03.06.2011 tarihli bilirkişi raporunda aynen; “Rapor içerisinde detaylı olarak açıklanan hususların ve çizelgeler halinde yapılan hesaplamalar ve kıyaslamaların takdire sayın mahkemeye ait olmak üzere,

Davalı kurum adına resen prim tahakkuku ve diğer ödeme tahakkuklarına gerekçe olarak gösterdiği 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporundaki hesaplamalar ve belirtilen hususların ilgili mevzuat ve tebliğlere aykırı olarak değerlendirildiği, ticari teamüller ve SGK’nın kendi genelgelerine aykırı hesaplamalar yapıldığı;

31.03.2009 tarih ve 20102/INC/15 sayılı SGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı İnceleme raporunda kaçak işçi çalıştırıldığı tespit edilmediği gibi çalıştırılan işçiye verilip de kuruma bildirilmeyen bir ücretin bulunduğu da tespit edilmemiştir.

Bu nedenle somut bir tespite dayanmayan, işyerinde yapılan denetim ve yoklamalarla ve belgelerle desteklenmeyen faraziyeye dayalı resen ek prim tahakkuku yapılamayacaktır.

Yukarıda detayları açıklandığı üzere ihale makamınca davacı şirkete 28 hak edişte toplam 36.981.654,25 TL ödenmiştir. Davacının İhale dokümanlarına göre bildirmesi gereken işçilik 23.084.138,66TL iken davacı, kayıtlarında ise 25.174.457,15.TL İşçilik bildirimi yapmıştır.

Müfettişlikçe, eksik bildirim dönemi olan 2006-8, 2007-5,6,7,8,9,10,11,12 ve 2008-1 ila 12 aylara ait tüm çalışan işçi sayısı, gün sayısı, sigorta primine esas matrah tutarı ve karşısında, müfettişçe eksik tespit edildiği prim tutarları yazılmış olup, hangi işçide, ne miktarda somut delillere dayalı tespitin yapılmadığı, matematiksel olarak Binde 18.07 oranında belirtilen dönemlere eksik prim uygulandığı hesaplamasına heyet olarak iştirak edilmemiştir.

Davacı ihalede belirlenen tutarın üstünde 2.090.318,49 TL fazla işçilik bildirimi yaptığı tespit edilmiştir.

Ayrıca davacının üç yıllık ihale döneminde ihale makamınca onaylanan iş programlarına uygun olarak, fiilen işi ifa etiği tespit edildiği gibi ihale dokümanında belirtilen işçi sayısından toplamda 1336 adet/ay fazla işçi toplamda ise 40.080 fazla prim gün sayısı ettiği tespit edilmiştir.

İhale makamı tarafından davacıya işçilik bildirimi ile ilgili hiçbir cezanın uygulanmamış olması, davacının ihale dokümanlarındaki personel çalıştırması ve işçilik bildirimi ile ilgili herhangi bir kuralı ihlal etmediğini açıkça ortaya koymaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Davalı Kurumun 18/11/2009 tarih ve 2 sayılı kararı ve 11 363 649 sayılı yazısı ile ek SPEK bildirimi yapılmasına ilişkin talebi ve bu talebin yerine getirilmemesi nedeniyle davalı idarenin res’en tarh ve tahakkuk ettirerek 14/9/2009 tarihinde tahsil ettiği, Ek Prim 221.718,19 TL ve Gecikme zammı 85.925,15 TL’ nin davacı şirket aleyhine tahakkukun yapılarak tahsil edilmesinin uygulama ve mevzuata aykırı olduğunu; işbu bilirkişi heyet raporumuz sayın mahkemenin takdirlerine sunulur.” şeklindeki düşünce ile 31.03.2009 tarih ve 20102/INC/15 sayılı SGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı İnceleme raporunda kaçak işçi çalıştırıldığı tespit edilemediğini, çalıştırılan işçiye verilip de kuruma bildirilmeyen bir ücretin bulunduğunun da tespit edilemediğini, bu nedenle somut bir tespite dayanmayan, işyerinde yapılan denetim ve yoklamalarla ve belgelerle desteklenmeyen faraziyeye dayalı resen ek prim tahakkukunun hukuka aykırı olduğunu belirtmişler, 16.01.2012 tarihli ek raporlarında da aynı görüşlerini yinelemişlerdir.

d-Bakırköy 4. İş Mahkemesi 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı kararında ;“Davacı ile ihale makamı arasındaki sözleşmenin 26.3 maddesinde ‘Bu iş kapsamında çalışacak personellerden 47 E sınıfı Sürücü Ehliyetine sahip şoför, 25 En az B Sınıfı Sürücü Ehliyetine sahip şoför 6 vardiya amiri, 5 Ekip sorumlusu, 467 temizlik işçisi, personellere ödenecek minimum ücretler Temizlik işçilerine = brüt asgari ücretin % 119 fazlası, Ekip sorumlusuna ve şoförlere = brüt asgari ücretin %171 fazlası, vardiya amiri = brüt asgari ücretin % 198 fazlası ödeme yapılacaktır. Bu ücretleri gösteren maaş bordroları idareye ibraz edilecektir.’ denilmiştir.

Somut olayda davacının çalıştıracağı işçilerin prime esas ücreti davacı ile ihale makamının arasında düzenlenen ‘sözleşmenin 26.3 maddesinde belirlenmiştir. Davalı SGK müfettişi raporu içeriği, davacı ile ihale makamı sözleşmesi kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacı, sözleşmede belirlenen prime esas işçi ücreti üzerinden davalı kuruma prim ödemesi yaptığını somut delillerle ispat edemediğinden davanın reddi yönünde aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.” şeklindeki gerekçesi ile açılan davanın reddine karar vermiştir.

Verilen bu karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

e-Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 16.10.2012 gün ve 2012/13048 Esas, 2012/19146 Karar sayılı kararında özetle; davacı idarenin ihale şartnamesinin 7.3.2.1. maddesi gereğince 550 işçi çalıştırma yükümlülüğü altına girdiğini ve aynı şartnamenin 26.3. maddesinde çalışacak personele ilişkin ücretin belirlendiğini, davacının bu şartnamede belirtilen hususlara uymakla yükümlü olduğunu belirterek, Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin kararının onanmasına hükmetmiştir.

C –DANIŞTAY BAŞSAVCILIĞI’NIN GÖRÜŞÜ

Danıştay Başsavcılığı; 06.03.2014 gün ve 2014/77 sayılı yazısında hüküm uyuşmazlığı koşullarının gerçekleşmediği, bu nedenle yapılan başvurunun reddi gerektiği yolunda görüş bildirilmiş; Mahkememizin 14.7.2014 tarihli kararı ile hüküm uyuşmazlığının bulunduğuna karar verilmesi üzerine, esasa ilişkin 09.09.2014 tarih ve 2014/77 sayılı yazısında aynen;

“5510 sayılı Kanun'un "Asgari işçilik uygulaması ve uzlaşma" başlığını taşıyan 85. maddesinin 1., 2., 3. ve 4. fıkralarında "işverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilir. Söz konusu tespitler, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları tarafından yapılır.

Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir. Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılır.

Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen usûllerle Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen sigorta primleri, 88 inci ve 89 uncu maddeler dikkate alınarak işverene tebliğ edilir, işveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.

Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca, Kuruma asgari işçilik tutarının bildirilmediği tespit edilen işyerleri hakkında ayrıca 102 nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendi ile (e) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca idari para cezası uygulanır." hükmüne yer verilmiştir. Yine anılan Kanunun 101. maddesinde 5510 sayılı Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıkların iş mahkemelerinde, 102. maddesinde ise idari para cezası verilmesine ilişkin işlemlere karşı açılan davaların idare mahkemesinde görüleceği kabul edilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümü; asgari işçilik hesaplaması suretiyle işyerinde çalıştığı belirtilen kişilerin çalışıp çalışmadığına ve söz konusu çalışmanın hizmet akdi kapsamında olup olmadığına, dolayısıyla 5510 sayılı Yasa uyarınca sigortalı sayılıp sayılmadığına bağlı bulunmaktadır. Bu durumun tartışmadan uzak bir şekilde tespiti ise, idare tarafından re'sen tahakkuk ettirilen sigorta primine karşı İş Mahkemesinde açılacak dava sonucunda mümkün olabilecektir.

Bu durumda, davacılar adına tahakkuk ettirilen idari para cezası ile sigorta priminin, aynı maddi sebebe dayandığı dikkate alındığında, idari para cezası verilmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın çözümünün, davacılar tarafından sigorta primi tahakkukunun iptali istemiyle İş Mahkemesinde açılan dava sonucu verilen ve kesinleşen karara bağlı bulunduğunun kabulü zorunlu olup, İdare Mahkemesince, davacılar tarafından İş Mahkemesinde dava açılıp açılmadığının araştırılıp, sonucunun beklenmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekirken, anılan husus araştırılmaksızın dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

SONUÇ:

1-İstanbul 4. İdare Mahkemesinin 20.1.2011 tarih ve E:2010/45, K:2011/52 sayılı kararıyla, Bakırköy 4. İş Mahkemesinin 11.4.2012 tarih ve E:2010/52, K.:2012/207 sayılı kararı arasında hüküm uyuşmazlığı bulunduğuna;

2-İstanbul 4. İdare Mahkemesinin 20.1.2011 tarih ve E.2010/45, K:2011/52 sayılı kararının kaldırılmasına;

3-Bakırköy 4. İş Mahkemesinin 11.4.2012 tarih ve E.2010/52, K:2012/207 sayılı kararının kabulüne;

Bu suretle hüküm uyuşmazlığının giderilmesi gerektiği düşünülmektedir.” denilmek sureti ile, İdare Mahkemesi’nce yapılan yargılama sırasında, tahakkuk ettirilen sigorta primi yönünden inceleme görevine sahip İş Mahkemesi dosyasının sonucunun beklenmesi gerekirken, bu husus araştırılmaksızın karar verilmesi nedeni ile hüküm uyuşmazlığının oluştuğunu belirterek; idare mahkemesi kararının kaldırılması sureti ile hüküm uyuşmazlığının giderilmesi gerektiği mütalaasında bulunmuştur.

D-YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI’NIN GÖRÜŞÜ

12.05.2014 gün ve 2014/109482 sayılı yazısı ile; hüküm uyuşmazlığı koşullarının gerçekleşmediği, bu nedenle yapılan başvurunun reddi gerektiği yolunda görüş bildirilmiş; Mahkememizin 14.7.2014 tarihli kararı ile hüküm uyuşmazlığının bulunduğuna karar verilmesi üzerine esasa ilişkin 04.09.2014 tarih ve 2014/109482 sayılı yazısında aynen: “ Davanın temelinde, davacı C.& C. iş Ortaklığı'nın İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından açılan sokakların elle süpürülmesi ve katı atık taşıma hizmet alım ihalesini kazanarak, 01/08/2006 ile 31/12/2008 tarih aralığını kapsayan işi tamamlamasının ardından, ihale şartnamesinin 26.3 maddesinde belirlenen çalıştırılacak işçi sayısınca Sosyal Güvenlik Kurumu alacağı olarak tahakkuk ettirilip kurum alacağı haline dönüşen çalışan işçilerin sayısının tam olarak bildirilip bildirilmediği ve bunlara ilişkin sigorta giriş bildirgeleri verilerek sigorta pirimi ve işsizlik primlerinin ödenip ödenmediği hususu bulunmaktadır. SGK dava konusu ihale tarihinde yürürlükte bulunan mülga 506 sayılı Yasanın 77. ve 5510 sayılı Yasanın 80. maddelerine göre eksik işçi bildirimine dayanarak sigorta pirimi tahsil etmek istemektedir. Normal şartlarda, fiilen çalışan işçi kimlik ve sayısının belirlenerek varsa eksik bildirimin tespiti gerekmektedir, ancak, ihale kapsamında yapılan bir kısım kısmi zamanlı işlerde, SGK 506 ve 5510 sayılı yasalarda yapılan düzenlemeler çerçevesinde yaptığı denetimlerde, yapılan iş ve alınan karşılığa oranla, kayıp kaçak bildirimin önüne geçebilmek amacıyla asgari işçilik incelemesi yapma hakkına sahip bulunmaktadır.

Davaya konu olay tarihinde yürürlükte bulunan mülga 506 sayılı Yasanın 79. maddesi, “Bu Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır….” düzenlemesini içermektedir. 506 sayılı Yasanın 83. maddesinde ise, “Genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar…” şeklindeki düzenleme ile belediyeleri de bu kapsamda saymıştır.
 506 sayılı Yasanın konuya ilişkin 130. maddesinde yer alan; “İşverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” şeklindeki düzenleme, kayıt dışı çalışmadan kaynaklanan prim kaybının önüne geçilebilmesini amaçlayarak, yukarıda açıklanan aynı sayılı Yasanın 79. maddesindeki usul ve asgari işçilik oranlarıyla bağlı kalınmaksızın, gerçek durumda eksik işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının tespitine imkan vermektedir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 85. maddesinin 1. Ve 2. Fıkralarında fıkrası da anılan maddeye paralel düzenleme içermektedir.

5502 sayılı Sosyal Güvenlik yasasının 17/d maddesindeki yetkiye dayanarak SGK'nun asgari işçilik incelemesi yapması mümkün olup, 506 sayılı Yasanın 130. Maddesine göre de "..."Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./49. md.) Sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. / (Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./49. md.) Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir...."

Yasal düzenlemeler yukarıda açıklandığı gibi olmakla beraber, Yargıtay Uygulamasında bu yasal düzenlemelerin yorum ve uygulamasına bakıldığında, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 27/01/2014 gün ve E: 2013/4939, K: 2014/1290 sayılı kararında "...506 sayılı Yasa'nın 130. maddesine göre sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. Genel ilke bu olmakla birlikte, yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi Kurumun prim alacağının esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda, müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması, özel ve teknik bilgiyi gerektiren asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıklarda HMK.'nın 266. maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılması gerekir" saptaması ile birlikte, "...dava dilekçesine konu iddia ve istemler hakkında yöntemince bir araştırma yapılmadan Kurum müfettişi tarafından hazırlanan raporun ve bu rapora istinaden Kurumca yapılan prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemlerinin yasal mevzuata uygun/aykırı ve hatalı olup/olmadığı yönünde sağlıklı bir tespit yapılamaz. 506 sayılı Yasa'nın 130. maddesinde belirtildiği üzere işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarının belirlenmesi titiz bir araştırma ve inceleme gerektirdiği gibi Kurumun eksik işçiliğe ve kayıt dışı çalıştırmaya dayalı re'sen prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemine karşı itiraz ve dava yolu öngörüldüğüne göre, mahkemenin önüne gelen uyuşmazlığı yeterli ve gerekli bir araştırma ile tereddüte yer bırakmayacak biçimde sağlıklı bir çözüme kavuşturması gerekir. Aksi hal, Kurumun yaptığı işlemlerin peşinen doğru veya yanlış olduğunun kabulü anlamına gelir ki, bu yorum Kurum işlemlerine karşı itiraz ve dava yolu imkanı veren Kanun’un özüne ve hukuk Devleti anlayışına ters düşer. .." içtihadında bulunulduğu, benzer davalarında aynı içtihada konu olduğu anlaşılmaktadır.

Yine Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 19/12/2013 gün ve 2012/15361 E, 2013/24277 K sayılı kararında ise 5510 sayılı Yasanın 85/2 maddesinde belirlenen asgari işçilik incelemesine ilişkin usulün SGK müfettişlerince yapılacak ön inceleme aşamasına ait bir düzenleme olduğu, işin dava konusu olması halinde ise, mahkeme tarafından gerçekte çalıştırılan ya da çalışması gereken işçi sayısının, işçilik tutarının araştırılması gerektiği içtihat edilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalara göre, davaya konu olayda, Bakırköy 4. İş Mahkemesinin 11/04/2012 gün ve 2010/52 E, 2012/207 K sayılı, dosyasında yapılan incelemede, İBB tarafından ihale edilen "Avrupa Yakası Ana Arterleri Meydanları Geçitlerin El ile Süpürülmesi Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi" işinde, dava dışı İBB'nın ihale ile ilgili idare şartnamesinin 7.3.2.1 paragrafında söz konusu işlerin yapılması için 551 adet personelin çalıştırılması istenmiş, 72 adet Şoför- 6 adet Vardiya Amiri- 5 adet Ekip Sorumlusu- 467 adet Temizlik İşçisi- 1 adet Doktor çalıştıracağı belirtilmiş olup, yine idari şartnamenin 26.3 paragrafında bu personele ödenecek asgari ücretler belirtilmiştir.
 İhale sözleşmesinin "Kontrol teşkilatı Görev ve Yetkileri" Madde Başlığı altında, "işin Sözleşme ve eklerinde tespit edilen standartlara (kalite ve özelliklere) uygun yürütülüp yürütülmediği idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatı aracılığı ile denetlenir." Hükmü bulunmaktadır. Ayrıca ihale Sözleşmesinin 34. Maddesinin 7 bendi "Çalışan personelin aylık ücretlerine ait maaş bordroları, SSK bildirgeleri, düzenli olarak her ay başında yüklenici tarafından idareye ibraz edilecektir." hükmünü, 8. Bendi ise "İdarecinin Onayı alınmadan program dışında çalışma yapılmayacaktır." 9. Bendi ise "Elle temizlik yapılan alanlarda katı Atık Yönetimi Müdürlüğü gerektiğinde değişiklik yapma yetkisine sahip olup yapılan bu değişikliklere yüklenici uymak zorundadır." hükümlerini taşımaktadır.

İhale makamı tarafından bildirilen 28/02/2011 gün ve 433/35241 sayılı yazıda, ihale edilen iş kapsamında 01/01/2006 ile 19/06/2008 tarihleri arasında ihale sözleşmesi hükümlerine uyulmaması nedeniyle davacı Şirkete herhangi bir hukuki ve cezai yaptırım uygulanmadığı belirtilmiş olup; İBB Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı Atık Yönetimi Müdürlüğünün davacı Şirkete 18/05/2007 gün ve 1327 sayılı uygulama talimatı ile de, İBB İhale Komisyonu'nun 09/05/2006 gün ve 63/1 sayılı kararı olarak "İlgi ihale kararı ile C.Lojistik Ticaret A.Ş. & C. A.Ş. iş ortaklığı uhdesinde kalan İstanbul Avrupa Yakası Ana Arterlerin, Meydanların, Geçitlerin El ile Süpürülmesi Temizlenmesi ve her türlü görüntü kirliliğinin giderilmesi Giderilmesi" işi kapsamında idare tarafından hazırlanan iş programındaki değişiklik doğrultusunda personel sayısının yeni programa göre uyumlu hale getirilmesi gerekmektedir." talimatı verildiği anlaşılmaktadır.

Sigorta primleri ve idari para cezasına esas alınan SGK müfettiş raporunda ise, teknik bilirkişiler tarafından da tespit edildiği üzere,

a) Hangi personelin ücretinin eksik tahakkuk ettirildiği,

b) Eksik tahakkuk ettirilen prim matrahının oluşumunu etkileyen tutarın hesaplanış şekli.

c) ihale şartnamesine göre, unvan durumuna göre eksik çalıştırılan işçi gurubunun hangilerinden teşekkül ettiği yönünde bir tespit yapılmadığı, hakedişler, ödemeler ve sözleşme hükümlerinin, SGK genelgeleri uygulanmak suretiyle belirlenen yöntemle işçilik hesabı yapıldığı anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin gerçek durumun tespitine ilişkin bilirkişi heyetinin anılan ve denetime elverecek şekilde ayrıntılı hesaplamalar içeren raporunda ise; "Davalı kurum adına resen prim tahakkuku ve diğer ödeme tahakkuklarına gerekçe olarak gösterdiği 31.03.2009 tarih INC 15 sayılı SGK Müfettiş raporundaki hesaplamalar ve belirtilen hususların ilgili mevzuat ve tebliğlere aykırı olarak değerlendirildiği, ticari teamüller ve SGK'nın kendi genelgelerine aykırı hesaplamalar yapıldığı; 31/03/2009 tarih ve INC 15 sayılı SGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı inceleme raporunda kaçak işçi çalıştırıldığı tespit edilmediği gibi çalıştırılan işçiye verilip de kuruma bildirilmeyen bir ücretin bulunduğu da tespit edilmemiştir. Bu nedenle somut bir tespite dayanmayan, işyerinde yapılan denetim ve yoklamalarla ve belgelerle desteklenmeyen faraziyeye dayalı resen ek prim tahakkuku yapılamayacağı" sonuç ve kanaatine ulaşıldığı anlaşılmaktadır.

Sonuç:

Yukarıda açıklanan davaya konu mevzuat hükümleri, ihale şartnamesi, ihale Sözleşmesinin uygulanması sırasında dava dışı işveren Belediye tarafından yapılan denetimler ve İşverenin çalıştırılacak işçi sayısı ve planlamaya ilişkin davacıya verdiği talimatlar ile bilirkişi raporunun dikkate alınması sonucu, fiili durumu delil ve belgeleri ile yansıtmayan davalı idare teftiş raporuna dayanılarak eksik işçi bildirimi nedeniyle ek sigorta ve işsizlik primleri tarh, tahakkuk ve tahsili hukuka uygun bulunmadığından;

1. İstanbul 4. İdare Mahkemesinin 20/01/2011 gün ve 2010/45 E, 2011/52 K sayılı kararı ve Bakırköy 4. İş Mahkemesinin 11/04/2012 gün ve 2010/52 E, 2012/207 K sayılı kararlarının 2247 sayılı Yasanın 24 ve 25. maddelerine göre kaldırılmasına,

2. Davacı Şirketin, davalı Kuruma ihtirazi kayıtla ödediği 221.718,29 TL asıl ve 85.925,15 TL gecikme zammı ile 1.983,97 TL faizin iadesine,

3. 506 sayılı yasanın 79. maddesi atfı ile 9 ve 140/b maddeleri uyarınca verilen 22.631,00 TL idari para cezasının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. 

Gereği takdirlerinize sunulur.” denilmek sureti ile, hukuka ve dosya kapsamına aykırı olan Bakırköy 4.İş Mahkemesi kararı ile, hukuka uygun olmasına rağmen hüküm uyuşmazlığının çözümlenmesi açısından kaldırılması gerekli olan İstanbul 4. İdare Mahkemesi kararının birlikte kaldırılması ile, Uyuşmazlık Mahkemesi’nce hüküm uyuşmazlığını hiçbir tereddüt kalmayacak şekilde nihai olarak sonlandırmaya yönelik esasa ilişkin hüküm kurulması gerektiği mütalaasında bulunmuştur.

E-DAVACININ TEHİR-İ İCRA TALEBİ YÖNÜNDEN İNCELEME

2247 Sayılı Kanun’un 25. maddesinde; “Hukuk alanındaki hüküm uyuşmazlıklarında Uyuşmazlık Mahkemesi, Danıştay Yargılama usulünün bu kanuna aykırı olmayan hükümlerini uygulamak suretiyle anlaşmazlığın esasını da karara bağlar.” hükmüne yer verilmek sureti ile hüküm uyuşmazlığına ilişkin yapılacak yargılama sırasında Danıştay Yargılama Usulünün uygulanacağı belirtilmiştir.

2577 sayılı Kanun’un 1. maddesinin 1. fıkrasında; “ Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi mahkemelerinin görevine giren uyuşmazlıkların çözümü, bu Kanunda gösterilen usullere tabidir.” denilmek sureti ile Danıştay’ca yapılacak yargılama sırasında 2577 sayılı Kanunla belirlenen usullerin uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.

2577 sayılı Kanun’un 52. maddesinin 3622 sayılı Kanun ile değişik 1. fıkrasında; “Temyiz veya itiraz yoluna başvurulmuş olması, hakim, mahkeme veya Danıştay kararlarının yürütülmesini durdurmaz. Ancak, bu kararların teminat karşılığında yürütülmesinin durdurulmasına temyiz istemini incelemeye yetkili Danıştay dava dairesi, kurulu veya itirazı incelemeye yetkili bölge idare mahkemesince karar verilebilir. (Ek cümle:10/06/1994 - 4001/22 md.) Davanın reddine ilişkin kararların temyizi halinde, dava konusu işlem hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi 27 nci maddede öngörülen koşulun varlığına bağlıdır.” denilmek sureti ile kararlara karşı Danıştay tarafından yürütmenin durdurulması taleplerinin 2577 sayılı Yasa’nın 27. maddesi kapsamında değerlendirileceğine yer verilmiştir.

2577 sayılı Kanun’un 27. maddesinin 6352 sayılı Kanunla değişik 2. fıkrasında; “Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir. Yürütmenin durdurulması kararlarında idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisi güç veya imkânsız zararların neler olduğunun belirtilmesi zorunludur. Sadece ilgili kanun hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğu gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararı verilemez.” şeklindeki düzenleme ile bir karar hakkında yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. Bunlar; idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesidir.

Davacı vekili, Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin esasa ilişkin kararının icrasının ertelenmesini istemektedir. Davacının davaya konu ek prim borcu ve gecikme zammı tutarı olan 304.643,47 TL’yi dava açılmadan önce 14.09.2009 tarihinden önce ödediği de dikkate alındığında; 2577 sayılı Kanun’un 27. maddesinde belirtildiği şekilde, kararın uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması şartının gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, Bakırköy 4. İş Mahkemesi, davacının ek prim borcunun iadesi istemini hukuka aykırı bularak davayı reddetmiştir. İcrasının ertelenmesi istenen bu kararının hukuka aykırı olduğu, ancak yeni bir yargılama ile ortaya konabileceğinden, 2577 sayılı Kanun’un 27. maddesinde öngörülen “açıkça hukuka aykırılık” şartının da gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle davacının, 2247 sayılı Kanun’un 25/1 maddesi atfı ile 2577 sayılı Kanun’un 27. maddesinde öngörülen şartları taşımayan Bakırköy 4. İş Mahkemesi kararının icrasının ertelenmesi yönündeki talebinin kabulünün mümkün olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

F-USULE İLİŞKİN İNCELEME:

İdari ve adli yargı kararları arasında oluştuğu ileri sürülen hüküm uyuşmazlığının çözümü için, öncelikle hüküm uyuşmazlığının oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun’un 2592 sayılı Kanun ile değişik 24'üncü maddesinin birinci fıkrasında, “1 nci maddede gösterilen yargı mercilerinden en az ikisi tarafından, görevle ilgili olmaksızın kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş aynı konuya ve sebebe ilişkin, taraflarından en az biri aynı olan ve kararlar arasındaki çelişki yüzünden hakkın yerine getirilmesi olanaksız bulunan hallerde hüküm uyuşmazlığının varlığı kabul edilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan hükme göre, hüküm uyuşmazlığının varlığı için:

a-Uyuşmazlık yaratan hükümlerin, adli, idari veya askeri yargı mercilerinden en az ikisi tarafından verilmesi,

b-Konu, dava sebebi ve taraflardan en az birinin aynı olması,

c-Her iki kararın da kesinleşmiş olması,

d-Kararlarda davanın esasının hükme bağlanması,

e-Kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması,

Koşullarının birlikte gerçekleşmesi aranmaktadır.

Hüküm uyuşmazlığına konu İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı dosyasında; davacı C.Lojistik ve Tic. İle C. Hizmet İşletmeleri A.Ş. İş Ortaklığı adına C.Lojistik ve Tic. A.Ş. ve C. Hizmet İşletmeleri A.Ş. tarafından, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na karşı , davalı kurumun 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezası kararı ve bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 93 sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemi ile dava açıldığı görülmektedir. İstanbul 4. İdare Mahkemesi 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararı ile “40 kişinin işyerinde çalıştığına ve dolayısıyla bu kişilere ait bildirgelerin ve belgelerin kanunda öngörülen sürede verilmediğine dair somut ve net bir tespitin yapılmadığı” gerekçesi ile davanın kabulüne karar vererek idari para cezasına ilişkin işlemin iptaline hükmetmiş ve bu karar Danıştay tarafından onanarak kesinleşmiştir.Davaya konu 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezası kararı ve bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 93 sayılı kararı incelendiğinde her ikisinin de 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporuna dayandığı tespit edilmiştir.

Hüküm uyuşmazlığına konu Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı dosyasında; davacı C.Lojistik ve Tic. İle C. Hizmet İşletmeleri A.Ş. İş Ortaklığı adına C.Lojistik ve Tic. A.Ş. ve C. Hizmet İşletmeleri A.Ş. tarafından, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na karşı , davalı kurumun 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı kararı ile bu karara kaşı yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 2 sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemi ile dava açıldığı görülmektedir. Bakırköy 4. İş Mahkemesi “davacının, sözleşmede belirlenen prime esas işçi ücreti üzerinden davalı kuruma prim ödemesi yaptığını somut delillerle ispat edemediği” gerekçesi ile davanın reddine karar vermiş, verilen karara Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmiştir. Davaya konu, davalı kurumun 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı kararı ile bu karara kaşı yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 2 sayılı kararı incelendiğinde her ikisinin de 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporuna dayandığı anlaşılmıştır.

Bu kararları, yukarıda şartları belirtilen 2247 sayılı Yasa’nın 24. maddesi kapsamında ayrı ayrı incelemek gerekirse;

1-Davanın tarafları yönünden

Gerek İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı dosyasında ve gerekse de Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı dosyasında, davacı C.Lojistik ve Tic. İle C. Hizmet İşletmeleri A.Ş. İş Ortaklığı adına C.Lojistik ve Tic. A.Ş. ve C. Hizmet İşletmeleri A.Ş. tarafından, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na karşı dava açıldığı görülmekle, dava taraflarının aynı olduğu tespit edilmiştir.

2- Uyuşmazlık yaratan hükümlerin, adli, idari veya askeri yargı mercilerinden en az ikisi tarafından verilmesi yönünden

Dava konusu olayda idari yargı düzeni içinde yer alan İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararı ile adli yargı düzeni içinde yer alan Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı kararı arasında hüküm uyuşmazlığının oluştuğu ileri sürüldüğüne göre, uyuşmazlık yaratan hükümlerin farklı yargı kollarına dahil mahkemeler arasında oluştuğu ve bu anlamda da 2247 sayılı Kanun’un 24. maddesinde belirtilen şartın oluştuğu açıktır.

3- Her iki kararın da kesinleşmiş olması yönünden

Bakırköy 4. İş Mahkemesi 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı kararı, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 16.10.2012 gün ve 2012/13048 Esas, 2012/19146 Karar sayılı kararı ile onanmış, onama kararı davacı vekiline 14.01.2013 tarihinde tebliğ edilmiş, karara karşı süresi içinde karar düzeltme yoluna başvurulmadan, karara şerh edildiği üzere 16.10.2012 tarihinde kesinleşmiştir.

Her ne kadar dosya içinde davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na Yargıtay onama ilamının tebliğine ilişkin bir belgeye rastlanmamış ise de; gerek Bakırköy 4. İş Mahkemesi kararı ve gerekse kararı onayan Yargıtay 10. Hukuk Dairesi kararının niteliği gereği davalı lehine olduğu ve davacının tebligat yapılsa dahi, karar düzeltme yoluna başvurmada hukuki yararının bulunmadığı tespit edilmekle, tebligat eksiği, kararın kesinleşmesine engel bir eksiklik olarak görülmemiş ve bu nedenle kararın 16.10.2012 tarihinde kesinleştiğine dair Bakırköy 4.İş Mahkemesi kararına ekli mahkeme şerhine itibar edilmiştir.

İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin; 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararı ise, Danıştay 15. Daire’si 04.10.2012 gün ve 2011/11683 Esas, 2012/6178 Karar sayılı kararı ile onanmış, davalı tarafından yapılan karar düzeltme talepli müracaat da aynı Daire’nin 27.06.2013 gün ve 2013/8291 Esas, 2013/5303 Karar sayılı kararı ile reddedilmiş ve mahkeme kararına şerh edildiği üzere 30.10.2013 tarihinde kesinleşmiştir.

Bu suretle 2247 sayılı Kanun’un 24. maddesinde öngörülen kararların kesin veya kesinlemiş olması şartı da gerçekleşmiştir.

4- Her iki kararın da esasa ilişkin olması yönünden:

Bakırköy 4. İş Mahkemesi 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı kararı ile, davacının tahakkuk ettirilen ek prim borcuna ilişkin kararın hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddiası, ihale makamı ile davacı arasında imzalanan ihale şartnamesinin 26.3. maddesi gereğince reddedilmiş, bu şekilde yapılan işlemin hukuka uygun olduğuna karar verilmiş ve uyuşmazlık esastan karara bağlanmıştır.

İstanbul 4. İdare Mahkemesi; 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararı ile davacı hakkında eksik işe giriş bildirgesi ve belgeler nedeni ile verilen idari para cezasının iptaline ilişkin talebi, bu kişilere ait bildirgelerin ve belgelerin kanunda öngörülen sürede verilmediğine dair somut ve net bir tespitin yapılmadığı gerekçesi ile kabul etmiş ve idari para cezasına ilişkin işlemi iptal etmiş, bu şekilde yapılan işlemin hukuka aykırı olduğuna karar verilmiş ve uyuşmazlık esastan karara bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere, aralarında hüküm uyuşmazlığı olduğu iddia edilen her iki karar da, esas yönünden karara bağlanmıştır.

5- Her iki kararın da aynı sebebe dayanması yönünden:

2247 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde açıkça ‘dava sebebi’ kavramı kullanılmıştır. Hüküm uyuşmazlığına konu kararların aynı sebeple açılmış olmasından kasıt, aynı dava sebebine dayanmış olmalarıdır. Bu noktada dava sebebi ile hukuki sebebin karıştırılmaması gerekir. Dava sebebi; davacının davasını dayandırdığı vakıalardır. Hukuki sebep ise, davacının davasına dair nitelendirmesidir. Örneğin bir trafik kazasında yaralanan mağdurun açtığı tazminat davasının dava sebebi, ‘trafik kazası’ iken, hukuki sebebi ‘haksız fiil’dir. Hüküm uyuşmazlığına konu kararlar bu perspektifle dava sebebi açısından incelendiğinde;

Davacının İstanbul 4. İdare Mahkemesi’ne verdiği 12.01.2010 kayıt tarihli dava dilekçesinde; dava konusu ettiği idari para cezası, 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporuna dayanmaktadır ve davacı, bu rapora dayalı olarak hakkında verilen idari para cezasının hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş, İstanbul 4. İdare Mahkemesi de kararında idari işlemi hukuka aykırı bularak iptal etmiştir. Görüldüğü üzere, davacı hakkında uygulanan idari para cezasının dayanağını (sebebini) 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporu oluşturmaktadır.

Davacının Bakırköy 4.İş Mahkemesi‘ne verdiği 21.01.2010 tarihli dava dilekçesinde; dava konusu ettiği ek prim borcu ve gecikme zammı, 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporuna dayanmaktadır ve davacı bu rapora dayalı olarak hakkında yapılan ek tahakkukun hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş, İstanbul 4. İş Mahkemesi de, ek tahakkuk işleminin, ihale şartnamesinin 26.3. maddesine uygun olduğunu belirterek davanın reddine karar vermiştir. Görüldüğü üzere, davacı hakkında yapılan ek prim tahakkuku işleminin dayanağını(sebebini) 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporu oluşturmaktadır.

Her iki kararda da, dava konusu edilen işlemler 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporunun hukuka uygun olup olmadığı iddiasına dayanmaktadır. Bu itibarla her iki kararın da aynı sebebe ilişkin olduğunu söylemek ve bu yönü ile 2247 sayılı Kanun’un 24. maddesindeki sebep unsurunun oluştuğunu kabul etmek mümkündür.

6- Her iki kararın da aynı konuya ilişkin olması yönünden

Dava konusu; dava ile elde edilmek istenen sonuçtur. Dava konusunun netice-i talep ve dava sebebi ile karıştırılmaması gerekir. Dava sebebi, daha önce de belirttiğimiz gibi davacının davasını dayandırdığı vakıalardır. Netice-i talep ise; davacının dava açmakla elde etmek istediği hukuki korumadır.

Bu kapsamda yapılan incelemeler, konunun anlaşılabilirliğini artırmak adına aşağıda belirtilen üç alt başlık altında ortaya konulmuştur.

a)Mahkeme kararlarında inceleme konusu yapılan işlemler:

Hüküm uyuşmazlığına konu İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı dosyasında, davacı tarafından, ihale şartnamesine göre çalıştırması gereken işçi sayısınca kuruma işe giriş bildirgesi verilmemiş olması, 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporundaki tespitlere dayalı olarak tesis edilen 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezası kararı ve bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 93 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu iddia edilmekte ve bu kararların iptaline karar verilmesi istenmektedir. İstanbul 4. İdare Mahkemesi 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararı ile “40 kişinin işyerinde çalıştığına ve dolayısıyla bu kişilere ait bildirgelerin ve belgelerin kanunda öngörülen sürede verilmediğine dair somut ve net bir tespitin yapılmadığı” gerekçesi ile davanın kabulüne karar vererek idari para cezasına ilişkin işlemin iptaline hükmetmiş ve bu karar Danıştay tarafından onanarak kesinleşmiştir.

Görüldüğü üzere, davacının açtığı davada dava sebebini, hukuka aykırı olduğunu iddia ettiği 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporu; dava konusunu, işyerinde çalışan 40 adet işçinin işe giriş bildirgelerinin yapılmaması nedeni ile tesis edilen idari para cezası kararı ve bu karara yapılan itirazın reddi kararının hukuka aykırı olduğu iddiası, netice-i talebi ise; hukuka aykırı olan bu işlemin iptali ile haksız olarak kendisinden tahsil edilen paranın iadesi istemi oluşturmaktadır. Davanın hukuki niteliği ise; tesis edilen işlemin hukuka aykırılığıdır.

Hüküm uyuşmazlığına konu Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı dosyasında ise; davacı tarafından, ihale şartnamesine göre çalıştırması gereken işçilere ilişkin olarak ek prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirilmesine ilişkin, 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporundaki tespitlere dayalı olarak tesis edilen davalı kurumun 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı kararı ile bu karara kaşı yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 2 sayılı kararının hukuka aykırı olduğu iddia edilmekte ve bu kararların iptaline karar verilmesi istenmektedir. Bakırköy 4. İş Mahkemesi “davacının, sözleşmede belirlenen prime esas işçi ücreti üzerinden davalı kuruma prim ödemesi yaptığını somut delillerle ispat edemediği” gerekçesi ile davanın reddine karar vermiş, verilen karara Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmiştir.

Görüldüğü üzere, davacının açtığı davada dava sebebini, hukuka aykırı olduğunu iddia ettiği 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporu; dava konusunu ihale şartnamesinde göre işyerinde çalıştırılması gereken işçilere ilişkin olarak ek prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu iddiası; netice-i talebi ise, hukuka aykırı olan bu işlemin iptali ile haksız olarak kendisinden tahsil edilen paranın iadesi istemi oluşturmaktadır. Davanın hukuki niteliği ise; davacının borçlu olmadığının tespiti ile ihtirazi kayıt ile ödediği paranın kendisine iadesi istemidir.

b)Her iki davaya konu işlemlerin dayanağı olan bilgi ve belgeler:

Daha önceki açıklamalarımızda da belirttiğimiz gibi davanın sebebini 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporu oluşturmaktadır. Bu raporun ‘Genel Bilgiler’ başlığı altında da belirtildiği üzere, müfettiş denetimi davacı şirketin işyerinde çalışan bir işçinin çalışılan ücretlerle, gösterilen ücretlerin farklı olduğu yönündeki imzasız dilekçesi üzerine başlatılmıştır. Söz konusu inceleme neticesinde, yine söz konusu raporun ‘Sonuç ve Kanaat ‘ başlıklı bölümünde değerlendirmeler ve yapılması gereken işlemler belirtilmiştir. Bu raporun en altında yer alan ‘Not’ şeklinde belirtilen kısımda; “İhale Makamının 23.07.2009 tarih 823459-1476 sayılı yazısında belirtilen işin ifası için çalıştırılan personelin nitelikleri dikkate alınarak Kuruma bildirilen ile karşılaştırılması, bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili ek tahakkuk yapılırken, bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili işe giriş bildirgesi verilmemesi ile ilgili ceza uygulanması yerinde olacaktır” denilmek sureti ile, ihale eden kuruma bildirilen listede ismi verilen kişiler ile kuruma bildirilen işçilerin nitelikleri yönünden yapılan inceleme neticesinde eksik bildirildiği tespit edilen işçilerle ilgili hem ek tahakkuk yapılması hem de idari para cezası verilmesi gerektiği bildirilmiştir.

Bu husustaki tespitlerin denetimi adına, konu ile ilgili olarak Bakırköy Sosyal Güvenlik Merkezine müzekkere yazılarak, davaya konu işlemlerin 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporunun hangi maddesine istinaden düzenlendiği sorulmuş, gelen 19.06.2014 gün ve 10014667/011144121.034 sayılı yazı cevabında ‘uygulanan idari para cezasına’ ilişkin olarak aynen ;“Söz konusu ihaleli iş kapsamında çalıştırılan sigortalıların görev tanımları ihale makamının 23.07.2009 tarih 1476 sayılı yazılarından tespit edilmiş, tespit edilen sigortalıların görev tanımlarına göre şartname hükümlerinde bildirilmesi gereken sigortalı sayıları dikkate alınarak. Kurumumuza bildirilen sigortalılarla karşılaştırmak sureti ile eksik bildirilen sigortalı sayıları tespit edilmiştir.

Yapılan tespitte, her dönemde eksik bildirilen sigortalı sayısı, görev tanımı işçi olan şartnamede bildirilmesi gereken işçi sayısı ile kurumumuza bildirilen işçi sayısının karşılaştırılması sureti ile Ek 1 de sunulan tablo hazırlanmıştır.

Tablodan da anlaşılacağı üzere 2006/08. ayda 19 işçinin bildiriminin eksik yapıldığı 19 işçi için işe girişten dolayı idari para cezası tahakkuk ettirilmiştir. 2007/05. ayda 6 eksik işçi, 2007/06. ayda 18 eksik işçi bildirimi yapıldığından ve 2006/08 ayda 19 işçi adına işe girişten îdari Para Cezası uygulandığından ayrıca mükerrerlik oluşmaması için 2007/05 ve 2007/06 ayda ki tespitleri için işe girişten idari para cezası uygulanmamıştır. 2007/07 ayda 29 eksik işçi bildirimi yapıldığından daha önce 2006/08 aya ait 19 işçi için giriş cezası uygulandığından ( 29-19 ) 10 kişi için işe giriş cezası uygulanmıştır.

İşe giriş cezası uygulanmayan 2007/05,06,08-12 ve 2008/04-12 devresinde eksik işçi bildirimi tespit edildiğinden bu dönemlere ek tahakkuk yapılmıştır. İşin dönemi olan 2006/08-2008/12 devresinde yapılan incelemede toplamda 40 kişinin eksik bildirimi söz konusu olduğundan 40 kişi adına idari para cezası uygulanmış olup, ek tahakkukun yapıldığı her döneme mükerrer olmaması açısından işe giriş cezası uygulanmamıştır.

Konunun daha ayrıntılı açıklanması gerekirse; yaptığı iş unvanına göre bildirilmesi gereken sigortalı sayısı bildirilen sigortalı sayısından düşülerek aradaki fark kişi üzerinden aşağıda belirtildiği şekilde İşe giriş bildirgesinden dolayı îdari Para Cezası uygulanmıştır.

2006/08 dönemde bildirilen sigortalı sayısı 448 iken bildirilmesi gereken sigortalı sayısının 467 kişi olduğu aradaki fark olan 19 kişiye işe giriş bildirgesinden idari para cezası uygulandığı,

2007/07 dönemde bildirilen sigortalı sayısı 438 iken bildirilmesi gereken sigortalı sayısının 467 kişi olduğu aradaki fark olan 29 kişiden 19 kişiye 2006/08 dönemde İdari para Cezası uygulandığı için fark olan 10 kişiye işe giriş bildirgesinden idari para cezası uygulandığı,

2008/01 dönemde bildirilen sigortalı sayısı 435 iken bildirilmesi gereken sigortalı sayısının 467 kişi olduğu aradaki fark olan 32 kişiden 29 kişiye 2006/08 ve 2007/07

dönemlerde İdari para Cezası uygulandığı için fark olan 3 kişiye işe giriş bildirgesinden idari para cezası uygulandığı,

2008/02 dönemde bildirilen sigortalı sayısı 433 iken bildirilmesi gereken sigortalı sayısının 467 kişi olduğu aradaki fark olan 34 kişiden 32 kişiye 2006/08, 2007/07, 2008/01 dönemlerde İdari para Cezası uygulandığı için fark olan 2 kişiye işe giriş bildirgesinden idari para cezası uygulandığı,

2008/03 dönemde bildirilen sigortalı sayısı 427 iken bildirilmesi gereken sigortalı sayısının 467 kişi olduğu aradaki fark olan 40 kişiden 34 kişiye 2006/08, 2007/07, 2008/01, 2008/02 dönemlerde idari para Cezası uygulandığı için fark olan 6 kişiye işe giriş bildirgesinden idari para cezası uygulandığı,

Mezkûr işyerine işe giriş bildirgelerinden dolayı 2006/08, 2007/07, 2008/01, 02, 03 dönemlere ait bildirilmeyen toplam 40 kişiye idari para cezası uygulanmış olup, ilgili raporun not kısmına istinaden, yaptığı iş unvanına göre bildirilmesi gereken sigortalı sayısı bildirilen sigortalı sayısından düşülerek aradaki fark kişi üzerinden işlem yapılmıştır.

19.06.2014 gün ve 10014667/011144121.034 Aynı yazı cevabında ‘uygulanan ek tahakkuk işlemine’ ilişkin olarak aynen; “Yaptığı iş unvanına göre bildirilmesi gereken isçi görev tanımlı sigortalı sayısı bildirilen işçi görev tanımlı sigortalı sayısından düşülerek aradaki fark kişi üzerinden aşağıda belirtildiği şekilde ek tahakkuk yapılarak 20.08.2009 tarih, 10.835.327 sayılı yazımızla işverene bildirilmiştir.

2006/08 döneme ait çalışan sigortalı 448 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 19 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ck tahakkuk yapılmıştır,

2007/05 döneme ait çalışan sigortalı 461 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 6 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2007/06 döneme ait çalışan sigortalı 449 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 19 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2007/07 döneme ait çalışan sigortalı 438 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 29 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2007/08 döneme ait çalışan sigortalı 451 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 16 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2007/09 döneme ait çalışan sigortalı 450 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 17 kişi eksik bildirilmiş vc eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2007/10 döneme ait çalışan sigortalı 443 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 24 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2007/11 döneme ait çalışan sigortalı 451 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 16 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkm hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2007/12 döneme ait çalışan sigortalı 439 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 28 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2007/10 döneme ait çalışan sigortalı 451 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 16 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2008/01 döneme ait çalışan sigortalı 435 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 32 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2008/02 döneme ait çalışan sigortalı 433 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 34 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2008/03 döneme ait çalışan sigortalı 427 kişi olup. bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 40 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2008/04 döneme ait çalışan sigortalı 430 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 37 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2008/05 döneme ait çalışan sigortalı 438 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 29 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ck tahakkuk yapılmıştır,

2008/06 döneme ait çalışan sigortalı 431 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 36 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2008/07 döneme ait çalışan sigortalı 437 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 30 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2008/09 döneme ait çalışan sigortalı 462 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 5 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2008/10 döneme ait çalışan sigortalı 460 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 7 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır,

2008/11 döneme ait çalışan sigortalı 457 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 10 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır, ;

2008/12 döneme ait çalışan sigortalı 456 kişi olup, bildirilmesi gereken sigortalı sayısı 467 kişi olduğu aradaki 11 kişi eksik bildirilmiş ve eksik bildirilen kişiler için şartnamede belirtilen asgari ücret fazlası % 119 farkın hesaplaması yapılmak sureti ile ek tahakkuk yapılmıştır, ilgili raporun not kısmına istinaden dönem dönem Yaptığı iş unvanına göre bildirilmesi gereken sigortalı sayısı bildirilen sigortalı sayısından düşülerek aradaki fark kişi tespit edilerek raporun 4. maddesine istinaden asgari ücret fazlası tutar üzerinden ek matrah tahakkuk işlemleri yapılmıştır.” denilmek sureti ile davaya konu 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezası kararı ile 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı ek prim tahakkuku kararının, 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporunun alt kısmına “Not” olarak belirtilen kısma dayanılarak hazırlandığının bildirildiği, bu itibarla her iki işlemin de kuruma eksik bildirildiği tespit edilen 40 işçiye ilişkin olduğu, idarenin 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı ile kararı ile kuruma süresinde bildirimi yapılmayan bu işçilerle ilgili idari para cezası uygulanırken, 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı kararı ile eksik bildirilen bu işçilere ilişkin eksik tahakkuk işlemlerinin tamamlandığı anlaşılmıştır.

Gelen yazı cevabı ve davacının istemi birlikte değerlendirildiğinde, her iki davada da davalı kurum aynı müfettiş raporunun aynı maddesinde tespit edilen hukuka aykırılığa istinaden aynı işçiler yönü ile idari işlem tesis etmiş; davacı da her iki davada ihale şartnamesine göre belirlenen işçi sayısının mutlak olmadığını, ihale eden kurum ile aralarında yapılan anlaşma gereğince işçi sayısının değiştirilebileceğini, nitekim ihale eden kurumun talebi doğrultusunda işçi sayısında azalma yapıldığını, davalı kuruma bildirimlerin ihale şartnamesine göre değil, fiili duruma göre yapıldığını, bu nedenle çalıştırılmayan işçiler için gerek para cezası kesilmesi gerekse de ek prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Bu anlamda her iki davanın konusu da aynıdır.

Her ne kadar gerek Danıştay Başsavcılığı ve gerekse de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nde 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezası kararı ve bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 93 sayılı karar sayılı davalı kurum işleminin, Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nde ise 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı ile bu karara kaşı yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 2 sayılı davalı kurum işleminin hukuka aykırı olduğunun ileri sürüldüğü ve bu nedenle her iki davanın dava konusunun farklı olduğu ileri sürülmüş ise de; Mahkememizin istikrar kazanan içtihatları gereğince, idari ve adli yargıda açılan davaların gerek yargılama usulleri gerekse inceleme konuları bakımından birebir aynı konuda olması mümkün değildir. Öyle ki; davacı, kuruma eksik işe giriş bildiriminde bulunmadığını, çalışan işçilerin hepsi için işe giriş bildirgelerinin yapıldığını ve primlerinin ödendiğini, bu nedenle eksik prim bulunmadığını ileri sürerek, idari yargıda eksik işçi bildirimi nedeni ile 5510 sayılı Yasa’nın 102. maddesi gereğince kesilen idari para cezasının iptalini istemekte, adli yargıda ise 5510 sayılı Yasa’nın 59 ve 85. maddeleri gereğince tahakkuk ettirilen ek prim borcu ve gecikme zammının hukuka aykırı olduğunun tespitini talep etmektedir. Bunun nedeni, çalıştırılıp kuruma bildirilmeyen işçiler nedeni ile tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammına ilişkin menfi tespit davasının 5510 sayılı Yasa’nın 85. maddesi gereğince İş Mahkemesi’nde açılabilmesi, çalıştırılıp işe giriş bildirgeleri verilemeyen işçiler nedeni ile kesilen idari para cezasına ilişkin idari işlemin iptali davasının ise 5510 sayılı Yasa’nın 102. maddesi gereğince idare mahkemesinde açılabilmesidir. Görüldüğü üzere davacı, her iki yargı merciinde de, işyerinde eksik işçi çalıştırılmadığını, ihale şartnamesinde belirtilen işçi sayısının taraflar açısından mutlak nitelikte olmadığını, tarafların iradeleri ve işin niteliği gereği değiştirilebildiğini, bu kapsamda davacının ihale şartnamesine uygun şekilde, davalı kurumun taleplerini dikkate alarak işçi çalıştırdığını, çalıştırdığı bütün işçilerin işe giriş bildirgelerinin verildiğini, primlerinin ödendiğini, bu nedenle davalı idarece yapılan işlemlerin hukuka aykırı ve bu işlemlere dayalı olarak kendisinden para tahsili işleminin haksız olduğunu ileri sürmektedir. İdari yargıda idari işlemin iptalinin, adli yargıda ek prim borcu olmadığının tespitinin istenmesi, her iki işlem için farklı yargı kollarının görevlendirilmesine ilişkin mevzuat düzenlemelerinden kaynaklanmaktadır.

c) Mahkememizin hüküm uyuşmazlığına konu olmuş benzer dosyalarda ortaya koyduğu yaklaşım:

2247 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi uyarınca hüküm uyuşmazlığının varlığı için gerekli bulunan “aynı konuya ve sebebe ilişkin olma” ve “ kararlar arasındaki çelişki yüzünden hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması” koşullarına Uyuşmazlık Mahkemesi uygulamasıyla geniş bir yorum getirildiği ve farklı yargı kolları kararları arasında “davanın konusu” ve “davanın sebebi” unsurlarının, “ kararlar arasındaki çelişki yüzünden hakkın yerine getirilmesini imkansız kılma” unsuruyla ilişkili olarak ele alındığı ve bu unsurlar yönünden “tam bir ayniyetin” aranmadığı, bilakis farklı yargı kolları kararları arasında hakkın özünü zedeleyen bir “ortak payda” mevcutsa, konu ve sebep unsurlarında ayniyetin gerçekleştiğinin kabulü yoluna gidildiği görülmektedir.

Uyuşmazlık Mahkemesi’nin bu yaklaşımına birkaç örnek vermek gerekirse:

Mahkememizin 5.11.2012 tarih ve E.2010/104, K.2012/211; 5.11.2012 tarih ve E.2011/200, K.2012/212 sayılı kararlarında; özel mülkiyetteki taşınmazın orman tahdidine alınarak Orman İdaresi adına tesciline ilişkin kesinleşen adli yargı kararı ile bu taşınmazın da içinde yer aldığı bir kısım parsellerin “konut alanı” olarak tespitine dair imar planının iptali istemiyle açılan davanın reddine dair kesinleşen idari yargı kararının hüküm uyuşmazlığına konu teşkil ettiği kabul edilerek, hukuka aykırı görülen adli yargı kararı kaldırılmak suretiyle hüküm uyuşmazlığı giderilmiştir.

Mahkememizin 1.10.2012 tarih ve E.2011/224, K.2012/190 sayılı kararında; özel mülkiyetteki taşınmazın bir bölümünün orman tahdidine tabi tutulmasına dair talebi reddeden, kesinleşen adli yargı kararı ile bu taşınmazın özel orman statüsüne alınmasına ilişkin işlemin iptali istemini reddeden ve kesinleşen idari yargı kararının hüküm uyuşmazlığına konu teşkil ettiği kabul edilerek, hukuka aykırı görülen idari yargı kararı kaldırılmak suretiyle hüküm uyuşmazlığı giderilmiştir.

Mahkememizin 03.03.2014 gün ve 2012/164 Esas, 2014/143 Karar sayılı kararında, mimari projeye aykırı tadilatlar nedeni ile kiracının taşınmazdan tahliyesi amacıyla Sulh Hukuk Mahkemesi’nde açılan dava, mimari projeye aykırı tadilatlar nedeni ile kiracının müteaddit defalar işyeri açma ve çalıştırma ruhsatının iptali sonucu oluşan muarazanın giderilmesi amacı ile Asliye Hukuk Mahkemesi’nde açılan dava ile mimari projeye aykırı tadilatlar nedeni ile işyeri açma ve çalıştırma ruhsatının iptali amacı ile idari yargıda açılan davalar sonucunda verilen kararlar arasında hüküm uyuşmazlığı oluştuğu iddiası ile yapılan başvuru üzerine yapılan değerlendirme neticesinde, her ne kadar her üç davada da davacının talebi farklı nitelikler taşıyor ise de; temeldeki ihtilafın mimari projeye aykırı tadilatların kimin tarafından yapıldığı ve bu mimari projeye aykırı tadilatlar nedeni ile kiracının taşınmazdan yararlanma hakkının engellenip engellenemeyeceği noktasından kaynaklandığı tespit edilmiş ve her üç yargı kararı arasında hüküm uyuşmazlığının oluştuğuna karar verilerek, kiracı tarafından yapılmadığı tespit edilen mimari projeye aykırılıklar nedeni ile kiracının taşınmazdan tahliye edilmeyeceğine, işyeri açma ve çalıştırma ruhsatının iptal edilmeyeceğine karar verilmiş, aksi yöndeki idare mahkemesi kararı kaldırılarak ihtilaf çözülmüştür.

Yine Mahkememizin 08.04.2013 gün ve 2011/196 Esas, 2013/468 Karar sayılı başka bir kararında; iki tezsiz yüksek lisans programı bitiren davacının, bu iki programın birbirinden farklı olduğunun tespiti istemi ile ÖSYM’ye yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali amacıyla idari yargıda açtığı dava ile davacının bitirdiği iki tezsiz yüksek lisans programının da kıdeminden sayılması için Kara Kuvvetleri Komutalığı’na yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali amacıyla açtığı davalar sonucunda verilen kararlar arasında hüküm uyuşmazlığı oluştuğu iddiası ile yapılan başvuru üzerine yapılan değerlendirme neticesinde; davacının her iki davayı açmaktaki nihai amacının aldığı her iki yüksek lisans eğitiminin iki ayrı bilim dalında olduğunu tespit ettirmek, ikinci yüksek lisans eğitimini sicilinde ve mesleki kıdeminden saydırmak olduğunu, bu anlamda her iki davanın konusunun aynı olduğu belirtilerek, hukuka aykırı bulunan idare mahkemesi kararı kaldırılmak sureti ile ihtilaf çözülmüştür.

Emsal niteliğinde verilen söz konusu kararlarda da görüldüğü üzere Uyuşmazlık Mahkemesi, önüne gelen uyuşmazlıkların, ayrı yargı kolları önünde farklı yargılama usullerine tabi şekilde incelenmesi ve bu şekilde karara bağlanması nedenleri ile farklı sonuçların ortaya çıkmasına neden olan kararların lafzından ziyade esası, davanın açılmasına neden olan saik yönü ile incelemekte ve davacının dava dilekçesi veya davalının cevap dilekçesindeki nitelemelerden ziyade, açılan davalarla varılmak istenilen nihai amaç kapsamında uyuşmazlığı ele almaktadır. Bu bakış açısı ile dava konusu olay incelendiğinde, davacının nihai amacının, işyerinde eksik işçi çalıştırılmadığının, bu nedenle davalı idarece tesis edilen para cezası kesilmesi, ek prim tahakkuk ettirilmesi, gecikme zammı uygulanması işlemlerinin hukuka aykırı olduğunun ortaya konulması olduğu anlaşılmakla, her iki dava yönünden dava konusunun aynı olduğu anlaşılmış, bu anlamda davalar arasında 2247 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde belirtildiği şekilde her iki kararın da aynı konuya ilişkin olması şartının gerçekleştiği sonucuna ulaşılmıştır.

7- Kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması yönünden

Hüküm uyuşmazlığına konu İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararında; “40 kişinin işyerinde çalıştığına ve dolayısıyla bu kişilere ait bildirgelerin ve belgelerin kanunda öngörülen sürede verilmediğine dair somut ve net bir tespitin yapılmadığı” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş ve idari para cezasına ilişkin işlemin iptaline hükmedilmiş ve bu karar Danıştay tarafından onanarak kesinleşmiştir. Bu itibarla, davacı hukuka aykırı olduğu mahkeme kararı ile tespit edilen idari para cezasını ödemek zorunda olmadığı gibi, ödemiş ise yine bu karara dayalı olarak istirdadını isteyebilecektir.

Hüküm uyuşmazlığına konu Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı kararında ise; “davacının, sözleşmede belirlenen prime esas işçi ücreti üzerinden davalı kuruma prim ödemesi yaptığını somut delillerle ispat edemediği” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, verilen karara Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmiştir. Bu itibarla, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın ek prim tahakkuku ve gecikme zammına ilişkin işleminin hukuka uygun olduğuna karar verilmiş davacının ödediği ek prim borcu ve gecikme zammının iadesine ilişkin isteminin hukuka uygun olmadığına karar verilmiştir.

Hüküm uyuşmazlığına konu İstanbul 4. İdare Mahkemesi kararında, işyerinde eksik işçi çalıştırıldığına ilişkin davalı idarenin yeter nitelikte somut ve net bir tespit yapamadığını ve bu nedenle idari para cezası uygulamasına ilişkin kararının yasal dayanaktan yoksun olduğuna karar verilerek işlem iptal edilmiş, Bakırköy 4. İş Mahkemesi ise, yine aynı vakıalara dayanılarak davacı hakkında tahakkuk ettirilen ek prim borcunun hukuka uygun olduğuna karar vermiştir. Görüldüğü üzere, her iki mahkemenin netice itibari ile vardığı nokta birbirinden farklıdır. İdare Mahkemesi kararında, davaya konu işyerinde çalıştırılıp Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na bildirilmeyen işçi olduğunun açıkça ispatlanmadığı ortaya konulmasına rağmen, iş mahkemesi kararında işyerinde çalışmasına rağmen Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na bildirilmeyen ve bu nedenle prim de ödenmeyen işçiler olduğu ortaya konulmuştur. Sonuç olarak İdare Mahkemesi kararı ile işyerinde çalıştırılıp kuruma bildirilmeyen işçi olmadığı tespit edilmiş olmasına rağmen, İş Mahkemesi kararı ile işyerinde çalıştırılıp kuruma bildirilmeyen işçi olduğu sonucuna varılmıştır. Bu itibarla idare mahkemesi ile iş mahkemesi kararları arasında oluşan çelişki nedeni ile davacı yönünden hakkın yerine getirilmesi olanaksız hale gelmiştir.

Burada üzerinde durulması gereken önemli bir nokta, 2247 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde belirtilen, ‘kararlar arasındaki çelişki nedeni ile hakkın yerine getirilmesinin olanaksız olmasından kastın, kararın infazı yönünden değil, davacının hakkı yönünden yapılacak bir değerlendirmeyi gerektirdiği hususudur. Nitekim dava konusu olayda; gerek idare mahkemesi kararı gerekse iş mahkemesi kararı başlı başına ve müstakilen infaz edilebilir nitelikte kararlardır ve birinin infazı diğerini engellememektedir. Ancak; idare mahkemesi kararı ile ortaya konulan davaya konu iş yerinde çalışan işçilere ilişkin eksik işe giriş bildirgesi yapılmadığı yönündeki tespit ile iş mahkemesi kararı ile ortaya konulan işyerinde çalışan işçilere ilişkin eksik bildirim yapıldığı, bu nedenle ek prim tahakkuk edilmesi gerektiği yönündeki tespit nedeni ile, davacının işyerinde çalışan işçilerin davalı kuruma eksik bildirilip bildirilmediği yönünden çelişki ortaya çıkmakta ve bu çelişki nedeni ile iş sahibi davacının çalışma hakkının ve ihale eden kurumun talimatlarına uyma yükümlülüğünün yerine getirilmesi olanaksız hale gelmektedir.

2247 Sayılı Kanun’un 24. maddesinde belirtildiği üzere; aralarında hüküm uyuşmazlığı olduğu iddia edilen kararlar açısından, dava tarafları, dava sebebi, dava konusu unsurlarının aynı olması, kararların esasa ilişkin ve kesinleşmiş olması, kararlar arasında oluşan çelişki nedeni ile hakkında yerine getirilmesinin olanaksız bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi ön şart olup, bu şartların birinin eksikliği halinde dahi, hüküm uyuşmazlığı iddiasını esas yönünden incelemek mümkün değildir.

Yukarıda yapılan değerlendirmeler ışığında,

1-Hüküm uyuşmazlığına konu İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararı ile Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı kararı yönünden 2247 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde belirtilen koşulların oluştuğu;

2- 2247 sayılı Yasanın 25. maddesi hükümleri uyarınca;

a) İdari yargılama usulü Yasası gözetilerek Uyuşmazlık Mahkemesi’ne yapılan başvuruya ait

dilekçe ve eklerinin 30 gün içinde yanıt verilmek üzere davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na bildirilmesi, anılan davalı tarafından verilen yanıtın karşı tarafa tebliği suretiyle dosyanın tekemmülünün sağlanması,

b) Usulü işlemler tamamlandıktan ve esas hakkındaki rapor yazıldıktan sonra Başkanlıkça

belirlenecek günde işin esasının görüşülmesine 14.07.2014 günü Nurdane Topuz’un karşı oyu ile ve OY ÇOKLUĞU İLE KARAR VERİLMİŞTİR.

Bunun üzerine Uyuşmazlık Mahkemesi’ne yapılan başvuruya ait dilekçe karşı tarafa (Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na) tebliğ edilmiştir.

Karşı taraf vekilinin Mahkememize ibraz ettiği 18.08.2014 gün ve 2014/18 sayılı cevap dilekçesi ile hüküm uyuşmazlığının giderilmesi koşullarının mevcut olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

ESASIN İNCELENMESİ

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Nurdane TOPUZ, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Ayhan AKARSU ve Mehmet AKBULUT’un katılımlarıyla yapılan ve 2247 sayılı Yasa’nın 25. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sözlü açıklama için önceden belirlenen 13.10.2014 günlü toplantısında;

Başvuru dilekçesi ve ekleri, uyuşmazlığa konu edilen kararlara ilişkin dava dosyaları, ilgili Başsavcıların düşünce yazıları, ek düşünce yazıları, dayanılan Yasa ve Yönetmelik kuralları, 2247 sayılı Yasa’nın 25. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sözlü açıklama için önceden belirlenen 13.10.2014 gününde, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın yokluğunda, istemde bulunan C.Lojistik ve Tic.ile C. Hizmet İşletmeleri A.Ş.İş Ortaklığı adına C.Lojistik ve Tic.A.Ş.,C. Hizmet İşletmeleri A.Ş. vekili Av.İfaket A.’in sözlü açıklamaları dinlendikten ve Raportör-Hakim Birgül YİĞİT’in hazırladığı rapor okunup incelendikten; Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün uyuşmazlığın niteliği gereği İstanbul 4.İdare Mahkemesi ile Bakırköy 4.İş Mahkemesi’nin her ikisinin de kararlarının kaldırılması ile 2247 sayılı Kanun’un 24. maddesi gereğince Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından olayın esasına yönelik yeni bir karar verilmesi gerektiği yönündeki açıklamaları da alındıktan sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

G-ESAS YÖNÜNDEN İNCELEME

Tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere, davacı İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı dosyasında; davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na karşı, davalı kurumun 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezası kararı ve bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 93 sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemi ile dava açmış; İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararı ile “40 kişinin işyerinde çalıştığına ve dolayısıyla bu kişilere ait bildirgelerin ve belgelerin kanunda öngörülen sürede verilmediğine dair somut ve net bir tespitin yapılmadığı” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş ve idari para cezasına ilişkin işlemin iptaline hükmedilmiş, verilen bu karar Danıştay tarafından onanarak kesinleşmiş; davacı tarafından bu kez yine davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na karşı, davalı kurumun ihale şartnamesine göre çalıştırması gereken işçilere ilişkin olarak ek prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirilmesine ilişkin 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı kararı ile bu karara kaşı yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 2 sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemi ile dava açılmış, Bakırköy 4. İş Mahkemesi 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı kararı ile, “davacının, sözleşmede belirlenen prime esas işçi ücreti üzerinden davalı kuruma prim ödemesi yaptığını somut delillerle ispat edemediği” gerekçesi ile davanın reddine karar vermiş, verilen karar Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmiştir.

Görüldüğü üzere, her iki davada hukuka aykırı olduğu iddia edilen 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporuna dayalı olarak; dava konusunu, davacıya ait işyerinde 40 adet eksik işçi çalıştırılmadığı iddiası, davanın hukuki sebebini, işyerinde 40 işçi eksik çalıştırıldığı gerekçesi ile gerçekleştirilen ek prim tahakkukunun ve bu işçilerin bildirilmemesi nedeni ile kesilen idari para cezasının hukuka aykırı olması nedeni ile iptali isteminin oluşturduğu anlaşılmaktadır.İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararında; davalı kurumun 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezası kararı ve bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 93 sayılı kararının “40 kişinin işyerinde çalıştığına ve dolayısıyla bu kişilere ait bildirgelerin ve belgelerin kanunda öngörülen sürede verilmediğine dair somut ve net bir tespitin yapılmadığı” gerekçesi ile iptaline karar vermişken, Bakırköy 4. İş Mahkemesi 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı kararı ile, “davacının, sözleşmede belirlenen prime esas işçi ücreti üzerinden davalı kuruma prim ödemesi yaptığını somut delillerle ispat edemediği” gerekçesi ile davacının sözleşmede belirtilen işçi sayısınca davalı kuruma prim ödemesi yaptığını ispat edemediği gerekçesi ile davanın reddine karar vermiştir. Sonuç olarak her iki kararın temelinde; davaya konu işyerinde ihale sözleşmesine aykırı şekilde olması gerekenden az işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı, işverenin çalıştırmadığı bu işçiler nedeni ile bildirim yükümlülüğü ve ek prim borcu ödeme yükümlülüğü bulunup bulunmadığı sorunu bulunmaktadır. Davacı şirket, çalıştırmadığı işçiler nedeni ile kendisinden bildirimde bulunulmasının istenmesinin, bildirimde bulunmaması nedeni ile idari para cezası kesilmesinin ve çalıştırmadığı işçiler için ek prim tahakkuk ettirilmesinin hukuka aykırı olduğunu iddia ederken; davalı taraf, davacının ihale sözleşmesinde yer alan şartları yerine getirmek zorunda olduğunu, ihale sözleşmesinde yer alan ve çalıştırılması gereken işçi sayısının belli olduğunu, davacı tarafın sözleşmenin esaslı şartına uymadığını ileri sürerek talepte bulunamayacağını, bu nedenle sözleşmede belirlenenden eksik yapılan bildirim nedeni ile idari para cezası ödemesi ve bildirilmeyen işçiler için ek prim tahakkuku yapılması gerektiğini iddia etmektedir.

Buradan hareketle, taraflar arasında ortaya çıkan ihtilafın ancak, ihale sözleşmesine göre tarafların üstendiği yükümlülüklerin neler olduğu, bu yükümlülüklere taraflarca uyulmamasının ne gibi sonuçları olacağı ve bu itibarla tesis edilen işlemlerin yasal mevzuat açısından hukuka uygun olup olmadığı hususlarının incelenmesi sureti ile çözümlenebileceği sonucuna ulaşılmıştır. Bu incelemeler, üç alt başlık halinde irdelenecektir. İlk olarak, davacı şirket ile dava dışı İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı arasında gerçekleşen ihale süreci, yasal dayanağı ve ihale sözleşmesi incelenecek; sonrasında, davaya konu olan Sosyal Güvenlik Kurumu işlemlerinin hukuki niteliği ve dayanakları üzerinde durulacak ve son olarak, davalı kurum işlemlerinin yasal mevzuat ve dosyadaki bilirkişi raporları ışığında değerlendirilmesi yapılacaktır.

1) İhale Süreci:

04.01.2002 gün ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ‘Kapsam’ başlıklı 2. Maddesinin (a) fıkrasında: “(Değişik: 1/6/2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.” denilmek sureti ile Belediyelerin de gerçekleştirecekleri ihalelerde, 4734 sayılı Kanuna tabi oldukları düzenlenmiştir.

Aynı Kanunun ‘Açık ihale usulü’ başlıklı 19. maddesinde; “Açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür.” denilmek sureti ile kamu hizmetinin yürütülmesi işinin ihalesinde açık ihale usulünün de tercih edilebileceği düzenlenmiştir.

Aynı Kanunun ‘İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar ‘ başlıklı 27. maddesinde; İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

a) İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı.

b) İdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası.

c) İhale usulü, ihale tarih ve saati ile tekliflerin nereye verileceği.

d) İsteklilere talimatlar.

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri.

f) İhale dokümanında açıklama isteme ve yapılma yöntemleri.

g) Tekliflerin geçerlilik süresi.

h) (Değişik: 30/7/2003-4964/18 md.) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği.

i) Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağı.

j) Tekliflerin alınması, açılması ve değerlendirilmesinde uygulanması gereken ve bu Kanunda belirtilen usul ve esaslar.

k) İhale kararının alınmasından sözleşmenin imzalanmasına kadar uygulanması gereken ve bu Kanunda belirtilen usul ve esaslar.

l) İhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı.

m) Teklif ve sözleşme türü.

n) Geçici ve kesin teminat oranları ile teminatlara ait şartlar.

o) (Değişik: 30/7/2003-4964/18 md.) İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesinde idarenin serbest olduğu.

p) Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesinde idarenin serbest olduğu.

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar.

s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.

t) (Değişik: 30/7/2003-4964/18 md.) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler

u) Vergi, resim ve harçlar ile sözleşme ile ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği.

v) Yapım işlerinde iş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar.

y) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.

z) Anlaşmazlıkların çözümü..” şeklindeki açıklamalar ile İhale neticesinde , ihaleyi kazanan ile imzalanacak sözleşmenin eki niteliğindeki idari ve teknik şartnamelerde yer alacak hususlara kısaca yer verilmiş, idari şartnamelerde isteklilere verilecek iş ile ilgili talimatların yer alacağı açıkça ifade edilmiştir.

Tüm bu bilgiler ışığında dava dosyası incelendiğinde; dosya kapsamında bulunan 05.04.2006 gün ve 2006/14691 numaralı İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı İhale Komisyonu Kararı’ndan; “Avrupa Yakası Ana Arterlerinin Meydanlarının Geçitlerin El ile Süpürülmesi, Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü Kirliğinin Giderilmesi" ihalesinin 4734 sayılı Kanun’un 19. Maddesine göre Açık İhale Usulü ile yapıldığı ve ihalenin 32173988,25 TL bedelle davacı şirkete ihale edildiği, bu şekilde ihaleyi davacı şirketin kazandığı ve davacı şirket ile dava dışı İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı arasında 01.08.2006 tarihli “Avrupa Yakası Ana Arterlerinin Meydanlarının Geçitlerin El ile Süpürülmesi, Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü Kirliğinin Giderilmesi İşi Sözleşmesi”nin imzalandığı ve sözleşmenin 9. Maddesinde belirtildiği üzere idari şartnamenin kabul edildiği, söz konusu karara Güneş Albayrak Turizm Seyahat ve Ticaret AŞ ile Albayrak Turizm Seyahat İnş. Tic A.Ş. tarafından yapılan şikayetin yine aynı komisyonun 07.02.2008 gün ve 2006/14691 sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmıştır.

Görüldüğü üzere, dava dışı İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı tarafından, dava konusu “Avrupa Yakası Ana Arterlerinin Meydanlarının Geçitlerin El ile Süpürülmesi, Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü Kirliğinin Giderilmesi", 4734 sayılı Kanun’un 19. Maddesine göre gerçekleştirilmiş, dosya kapsamında bulunan sözleşme tasarısı idari ve teknik şartname taraflarca kabul edilmiş ve bu şekilde taraflar arasında hizmetin yürütülmesine ilişkin prosedür tamamlanmıştır. Hizmetin yürütülmesinde izlenecek usul ve esaslar, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve bunun eki niteliğindeki idari ve teknik şartnameye göre üstlenildiğinden, davaya konu çalıştırılması ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na bildirimi yapılması gerektiği iddia edilen 40 adet işçi yönünden tarafların sorumluluk ve yükümlülüklerinin bu metinler çerçevesinde irdelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2- İhale Sözleşmesi ile İdari ve Teknik Şartnameler:

Dosya kapsamında bulunan 01.1144121.034 numaralı İstanbul Avrupa Yakasındaki Ana Arterlerin, Meydanların, Geçitlerin El İle Süpürülmesi, Temizlenmesi Ve Her Türlü Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi İşi Sözleşme Tasarısı başlıklı sözleşmenin 1. Maddesinde: “Bu sözleşme, bir tarafta İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı (Bundan Sonra "İdare" Olarak Anılacaktır) ile diğer tarafta Ceynak-Ceyhan Nakliyat Petrol Turizm Seyahat İnş.Tic. ve San.Ltd.Şti + C. A.Ş. (bundan sonra yüklenici olarak anılacaktır) arasında aşağıda yazılı şartlar dahilinde akdedilmiştir.” denilmek sureti ile ihale kararı gereği ihale üzerine kalan davacı şirketle , üstlenilen işin yürütülmesine izlenecek usul ve esaslarla ilgili iş bu sözleşmenin imzalandığı belirtildikten sonra;

Aynı sözleşmenin ‘Sözleşmenin Ekleri’ başlıklı 9. maddesinde; “İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki ya da farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

a)İdari Şartname,

b)Teknik Şartname,

c)Sözleşme Tasarısı,

d)Hizmet İşleri Genel Şartnamesi.

e) Standart formlar” denilmek sureti ile hizmetin yürütülmesine ilişkin ayrıntılı düzenlemelere idari ve teknik şartnamelerde yer verileceği belirtilmiştir.

Yine dosya kapsamında bulunan, Avrupa Yakası Ana Arterlerinin Meydanlarının Geçitlerin El ile Süpürülmesi, Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü Kirliğinin Giderilmesi İşi Teknik Şartnamesi’nin “ Çalışma Düzeni ve Personelle İlgili Hususlar” başlıklı Bölümünün, 1. maddesinde; “İstanbul Avrupa Yakası temizlik hizmetleri idare tarafından hazırlanan çalışma programlan doğrultusunda yapılacaktır.” 2. Maddesinde; “ Elle temizlik işlerinde İdarenin belirleyeceği program dahilinde günde 8 saat vardiyalı olarak çalışılacaktır.” 5. maddesinde; “Söz konusu alanlarda yapılacak çalışmaların mükemmel bir şekilde yürütülebilmesi için personele yer temini yapılacak, yer teslimi tutanağı ile birlikte Yükleniciye kira karşılığı verilecektir. Yüklenici tüm bu yerlerin bakımından, personelin ihtiyacı olan her türlü malzemenin temininden sorumludur. Yıl sonunda tüm bu yerlerin kullanılabilir ve bakımlı olduğu bir tutanakla tespit edilecektir.” 7. maddesinde; “ Çalışan personelin aylık ücretlerine ait maaş bordroları, SSK bildirgeleri düzenli olarak ay başında Yüklenici tarafından idareye ibraz edilecektir.” 22. maddesinde; “Düzenlenecek çalışma programı ve belirlenen eleman istihdamı idarenin onayı alınmadan azaltılıp çoğaltılamaz vardiya değişiklikleri ve vardiya sayısı hakkında idareye sürekli bilgi verilecektir. Verilmemesi halinde günde 100 YTL ceza kesilecektir.” şeklindeki düzenlemeler ile,üstlenilen işin yürütülmesinde istihdam edilecek personelin temel nitelikleri belirlenmiş ve yüklenici şirketin Belediye Başkanlığı tarafından hazırlanacak program ve belirlenen eleman istihdamı ile bağlı olduğu açıkça ortaya konulmuştur.

Yine dosya kapsamında bulunan, Avrupa Yakası Ana Arterlerinin Meydanlarının Geçitlerin El ile Süpürülmesi, Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü Kirliğinin Giderilmesi İşi İdari Şartnamesi’nin “İhaleye Katılmaya İlişkin Hususlar” başlıklı 2. Bölümünün, ‘ İsteklinin Organizasyon Yapısına ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler’ alt başlıklı 7.3.2. maddesinde; “İstekli, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen Toplam 550 kişi çalıştırdığına veya çalıştıracağına dair taahhütname verecektir.

İsteklinin kendisinin veya yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgelerin verilmesi zorunludur.

Adet Mesleki Unvanı

47 E Sınıfı Sürücü Ehliyetine sahip Şoför

25 En az B Sınıfı Sürücü Ehliyetine sahip Şoför

6 Vardiya Amiri

5 Ekip Sorumlusu

467 Temizlik İşçisi

Ayrıca 1 adet Doktor (Pratisyen veya Uzman Doktor) haftada 2 yarım gün (Salı,Perşembe) olmak üzere iş yerinde görev yapacaktır.

İstekli kendisinin veya yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelin eğitimini ve mesleki niteliklerini gösteren belgelerini verecektir.” şeklindeki düzenleme ile, sözleşme gereğince, üstlenilen ihalenin yürütülmesinde çalıştırılacak işçinin sayısı ve niteliği belirtilmiştir.

Taraflar arasındaki ihtilafın temelinde de ,idari şartnamenin belirtilen maddesindeki bu düzenleme yer almaktadır. Zira, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı, sözleşmenin taraflar açısından bağlayıcı olduğunu ve bu nedenle davacının çalıştırması gerekip çalıştırmadığı işçiler yönünden de prim bildirgesinde bulunması ve ek prim tahakkuk ettirilmesi gerektiğini iddia etmekte iken, davacı şirket dava dışlı Belediye Başkanlığı’nın teknik şartnamede belirtildiği şekilde yapılan talimatı ile gerçekleştirilen personel sayısındaki değişiklik nedeni ile çalıştırmadığı işçiler nedeni ile ek prim bildirgesi vermekle yükümlü tutulmasının ve kendisinden ek prim tahakkuku istenmesinin hukuka aykırı olduğunu savunmaktadır. Bu noktada da, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın davaya konu işlemlerinin hukuki niteliği ve dayanaklarının açıklanması, davanın esasına yönelik son değerlendirmeye geçilmeden önce faydalı olacaktır.

3-Sosyal Güvenlik Kurumu işlemlerinin hukuki niteliği ve dayanakları:

Davalı kurum, davacı şirket hakkında, hüküm ihtilafına konu olan iki işlem tesis etmiştir. Bunlar; davacı şirket tarafından kurumda çalıştırılması gerekip bildirimi yapılmayan işçilere ilişkin 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezası kararı ve bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 93 sayılı kararı ile davalı kurumun ihale şartnamesine göre çalıştırması gereken işçilere ilişkin olarak ek prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirilmesine ilişkin 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı kararı ile bu karara kaşı yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 2 sayılı kararıdır

a) 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezası kararı ve bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 93 sayılı kararı:

Bahsi geçen 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezası kararda; “4 4942 01 01 1144121 034 28-68/000 sicil numaralı işyeriniz ile ilgili olarak (1/a) maddede belirtilen yükümlülüğü yerine getirmediğiniz anlaşıldığından, tarafınıza 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 102 nci maddesine istinaden 22.631,00TL tutarında idari para cezası uygulanmıştır.

Söz konusu idari para cezasının tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde Müdürlüğümüz veznesine veya Müdürlüğümüzün aşağıda gösterilen banka hesaplarına ödenmesi gerekmektedir.idari para cezalarının verilme nedenleri ne ilişkin açıklamalar.miktarlarının hesaplanması,itiraz mercii ve diğer bilgiler arka sayfadadır

Bilgi edinilmesini rica ederim.” denilmek sureti ile davacı şirketin üzerine düşen bildirim yükümlülüğünü yasal süresi içinde yerine getirmediği gerekçesi ile hakkında idari para cezası verildiği ,bahse konu idare para cezasına ilişkin kararın alt kısmında, kararın 5510 sayılı Kanun’un 8. Maddesine dayalı olarak verildiği belirtilmiştir.

İdari Para Cezası İtiraz Komisyonu, itiraz üzerine verdiği 18.11.2009 gün ve 93 sayılı kararında; “İşverenin, ihale ilgili idari şartnamenin 7.3.2.1 paragrafında söz konusu işlerin yapılması için aşağıda unvanları belirtilen 551 adet personelin çalıştırılması istenmektedir. Bunlar;

> 72 adet Şoför

> 6 adet Vardiya Amiri

> 5 adet Ekip Sorumlusu

> 467 adet Temizlik İşçisi

> 1 adet Doktor çalıştırılacağı belirtilmiştir

-İhale makamının 23.07.2009 tarih 823459-1476 sayılı yazılarında belirtilen işin ifası için çalıştırılan personelin nitelikleri dikkate alınarak kuruma bildirilenler ile karşılaştırılması, bildirilmeyenlerle ilgili ek tahakkuk yapılırken bildirilmeyen sigortalılarla ilgili işe giriş bildirgesi verilmemesi ile ilgili idari para cezası uygulanması gerektiği kanısına varıldığı belirtilmiştir.

Mülga 506 sayılı yasanın 79. maddesinin yedinci fıkrasında “Fiilen veya iş yeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup, bu kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi halinde, bu belgeler kurumca re'sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir." Hükmünün yanı sıra Mülga Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 38. maddesinin ( a ) bendinde; " Şu kadar ki, işin sözleşmesinde çalıştırılacak sigortalı sayısı belli ise öncelikle bu sigortalıların adam / gün sayısı üzerinden Kuruma bildirilmiş olup olmadığı araştırılır. Bu araştırma sonucunda Kuruma Bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili belgelerin verilmesi, yapılacak bir ay süreli bir tebligat ile işverenden istenir. Belgelerin verilmemesi veya eksik verilmesi halinde bu belgeler Ünitece resen düzenlenir." İfadeleri bulunmaktadır.

İlgili mevzuat çerçevesinde anılan raporda önerilen şekli ile İhale makamının 23.07.2009tarih 823459-1476 sayılı yazısı ekinde gönderilen vasıflan dökümlendirilen personel listelerinin Kurumumuza Aylık Prim ve Hizmet Belgeleri ile bildirimi yapılan çalışanların karşılaştın İması neticesinde eksik bildirildiği tespit edilen vasıflı 40 personel için mülga 506 sayılı yasanın 9. maddesinde belirtilen yükümlülüğün yasal süre zarfında yerine getirilmemesi fiili için aynı yasanın 140/b maddesi gereği her bir sigortalı için bir asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanmıştır.” şeklindeki gerekçesi, uygulanan idari para cezasının, eksik bildirim yapıldığı tarih itibari ile yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanun’un 9. maddesi, 79. maddesi ve 140/b maddesi gereğince hukuka uygun olduğunu belirterek, yapılan itirazı reddetmiştir.

Her ne kadar 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezası kararında, cezanın 5510 sayılı Kanun’un 8 ve 102. maddeleri gereğince verildiği belirtilmiş, itiraz üzerine komisyon tarafından yapılan değerlendirmede cezanın mülga 506 sayılı yasanın 9. maddesinde belirtilen yükümlülüğün yasal süre zarfında yerine getirilmemesi nedeni ile aynı yasanın 140/b maddesi gereği uygulandığı belirtilerek çelişkiye düşülmüş görülüyor ise de, söz konusu yanlışlığın idari para cezası kararının matbu metin halinde düzenlenmesinden kaynaklandığı, keza cezaya esas eksik işe giriş bildirgesine esas 2006 yılı 8. Ay, 2007 yılı 7. Ay 2008 yılı 1., 2. ve 3. ayı itibari ile 5510 sayılı Yasa’nın 108. maddesi gereğince henüz 5510 sayılı Yasa’nın yürürlükte olmadığı, bu nedenle uygulanan idari para cezasının 506 sayılı Yasa’nın 9,79 ve 140. maddelerine dayandığı sonucuna ulaşılmıştır.

b) 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı ek prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirilmesine ilişkin karar ile bu karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 2 sayılı karar:

Bahsi geçen 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı ek prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirilmesine ilişkin kararda; “Merkezimizde 4 4942 011144121 034 28 68 sayılı dosyada işlem gören işyerinizin 01.08.2006-31.12.2008 devresinde İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Çevre Koruma Ve Kontrol Daire Başkanlığı Atık Yönetim Müdürlüğüne ikmal etmiş olduğunuz Avrupa Yakası Ana Arterleri Meydanları Geçitlerin El ile Süpürülmesi, Temizlenmesi ve her türlü Görüntü Kirliliğinin giderilmesi işi ile ilgili Kurumumuz Müfettişlerince tanzim olunan 31.03.2009 tarih 20102/ÎNC/15 sayılı rapora istinaden;

İhale ile ilgili idari şartnamenin 7.3.2.1 paragrafında belirttiği teknik elaman ve sayılarına yine aynı şartnamenin 26.3. maddesinde belirttiği ücretleri ödemesi istenmesine karşın, yapılan incelemede anılan nitelikteki personelle ilgili 2006/08, 2007/05-12, 2008/01-07, 09,10,11,12 dönemlerinde eksik sigortalı bildirimi kadar ek tahakkuk yapılmıştır.

Aşağıda belirtilen 221.718,29TL asıl 85.925,15TL gecikme zammı olmak üzere toplam; 304.643,47 TL borcun bir aylık süre içinde ödenmemesi halin m 31.05.2006 tarih 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 88. m. pidesi hükümlerine göre tahsili cihetine gidilecektir.”denilmek sureti ile, eksik sigortalı bildirimine bağlı olarak ek prim tahakkuku yapıldığı belirtilmiştir.

Prim İtiraz Komisyonu, itiraz üzerine verdiği 18.11.2009 tarih ve 2009/2 sayılı kararında; “ İşverenin, ihale ilgili idari şartnamenin 7.3.2.1 paragrafında söz konusu işlerin yapılması için aşağıda unvanları belirtilen 551 adet personelin çalıştırılması istenmektedir, Bunlar;

> 72 adet Şoför

> 6 adet Vardiya Amiri

> 5 adet Ekip Sorumlusu

> 467 adet Temizlik işçisi

> 1 adet Doktor çalıştırılacağı belirtilmiştir

- Yine idari şartnamenin 26.3, paragrafında bu personele ödenen asgari ücretler belirtilmiştir. Buna göre;

Temizlik İşçilerine brüt asgari ücretin %119 fazlası,

Ekip Sorumlusu - Şoförler brüt asgari ücretin %171 fazlası,

Vardiya Amiri brüt asgari ücretin %198 fazlası, ödeme yapılacağı belirtilmektedir.

- İhale makamının 23.07.2009 tarih 823459-1476 sayılı yazılarında belirtilen işin ifası için çalıştırılan personelin nitelikleri dikkate alınarak kuruma bildirilenler ile karşılaştırılması, bildirilmeyenlerle ilgili ek tahakkuk yapılırken bildirilmeyen sigortalılarla ilgili işe giriş bildirgesi verilmemesi ile ilgili idari para cezası uygulanması gerektiği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Mülga 506 sayılı yasanın 79. maddesinin yedinci fıkrasında" Fiilen veya iş yeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalıca ait olup, bu kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi halinde, bu belgeler kurumca re'sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir," Hükmünün yanı sıra Mülga Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 38. Maddesinin ( a ) bendinde; "Şu kadar ki, işin sözleşmesinde çalıştırılacak sigortalı sayısı belli ise öncelikle bu sigortalıların adam / gün sayısı üzerinden Kuruma bildirilmiş olup olmadığı araştırılır. Bu araştırma sonucunda Kuruma Bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili belgelerin verilmesi, yapılacak bir ay süreli bir tebligat ile işverenden istenir. Belgelerin verilmemesi veya eksik verilmesi halinde bu belgeler Ünitece resen düzenlenir." İfadeleri bulunmaktadır.

İlgili mevzuat çerçevesinde anılan raporda önerilen şekli ile İhale makamının 23.07.2009 tarih 823459-1476 sayılı yazısı ekinde gönderilen vasıflan dökümlendirilen personel listelerinin Kurumumuza Aylık Prim ve Hizmet Belgeleri ile bildirimi yapılan çalışanların karşılaştırılması neticesinde eksik bildirildiği tespit edilen vasıflı personel sayılan kadar ilgili idari şartnamenin 26.3 paragrafında belirtilen ücretler üzerinden ek tahakkuk yapılmıştır.” şeklindeki gerekçesi ile davacı şirketin itirazının reddine karar vermiştir

Görüldüğü üzere, davaya konu iş bu kararda, davalı idare, eksik bildirim tarihi itibari ile yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanun’un 79 ve mülga Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 38. Maddesine göre değerlendirme yapmıştır

c) Davaya konu işlemlerin hukuki dayanakları:

Davaya konu işlemleri ayrı ayrı incelerken her birinin , eksik bildirimde bulunulduğunun tespit edildiği tarih itibari ile değerlendirmeye alınarak 506 sayılı Yasa’nın 9,79 ve 140. Maddeleri ile yine 506 sayılı Yasa döneminde yürürlükte bulunan 16.01.2004 gün ve 25348 sayılı Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 38. Maddesine dayalı olarak tesis edildiğini belirtmiştir.Bu başlık altında söz konusu düzenlemelere ve Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından uygulanış biçimine yer verilecektir.

16/06/2006 tarih ve 26200 S.R.G. de yayımlanan 31/05/2006 tarih ve 5510 sayılı kanunun 106. maddesi ile mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ‘Çalışan Sigortalıları Bildirme’ başlıklı 9. maddesinde; “(Değişik fıkra: 25/08/1999 - 4447/2 md.) İşveren çalıştıracağı kimseleri, işe başlatmadan önce örneği Kurumca hazırlanacak işe giriş bildirgeleriyle Kuruma doğrudan bildirmekle veya bu belgeleri iadeli-taahhütlü olarak göndermekle yükümlüdür. İnşaat işyerlerinde işe başlatılacak kimseler için işe başlatıldığı gün Kuruma veya iadeli-taahhütlü olarak postaya verilen işe giriş bildirgeleri ile Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilen işyerlerinde işe alınan işçiler için en geç bir ay içinde Kuruma verilen veya iadeli-taahhütlü olarak gönderilen işe giriş bildirgeleri de süresi içinde verilmiş sayılır.

(Ek fıkra: 14/07/1999 - 4010/1 md.) Dışişleri Bakanlığının sigortalı olarak yurtdışı göreve atanan personeli için işe giriş bildirgeleri ise, Kuruma en geç üç ay içinde gönderilir.” denilmek sureti ile işverenin işçisini kuruma bildirme yükümlülüğü düzenlenmiştir.Aynı Kanunun 5510 sayılı Yasa ile mülga 140/b maddesinde de bu yükümlülüğü yerine getirmeyen işverene her bir sigortalı için aylık asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanacağı düzenlenmiştir.

16/06/2006 tarih ve 26200 S.R.G. de yayımlanan 31/05/2006 tarih ve 5510 sayılı kanunun 106. maddesi ile mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ‘Prim Belgeleri’ başlıklı 79. maddesinin 7.fıkrasında; “(Değişik fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./37. md.) Fiilen veya iş yeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca resen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir.” denilmek sureti ile işverenin prim belgelerini verme yükümlülüğü ve bu yükümlülüğünün ihmali halinde uygulanacak usuli yol belirlenmiştir.

28.08.2008 gün ve 26981 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Sosyal Sigorta İşlemler Yönetmeliği’nin 133. Maddesi ile mülga ve fakat davaya konu eksik bildirim tarihinde yürürlükte bulunan 16.01.2004 gün ve 25348 sayılı Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 38. Maddesinin 2. Fıkrasında;” Şu kadar ki, işin sözleşmesinde çalıştırılacak sigortalı sayısı belli ise, öncelikle bu sigortalıların adam/gün sayısı üzerinden Kuruma bildirilmiş olup olmadığı araştırılır. Bu araştırmanın sonucunda kuruma bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili belgelerin verilmesi, yapılacak bir ay süreli bir tebligat ile işverenden istenilir. Belgelerin verilmemesi veya eksik verilmesi halinde bu belgeler Ünitece resen düzenlenir. Belgelerin Ünitece düzenlenmesinin mümkün olmadığı hallerde ise birinci paragrafta öngörüldüğü gibi işlem yapılır.” denilmek sureti ile, sözleşme gereğince çalıştırılacak işçi sayısının belirli olduğu durumlarda işe giriş bildirgelerinin ne şekilde denetleneceği düzenlenmiştir.

Adı geçen Yönetmeliğin 38. Maddesinin ne şekilde yorumlanması gerektiği Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın 2009/23 sayılı genelgesinde açıklanmış ve“Devredilen SSK Başkanlığınca çıkarılan 16-118 Ek sayılı Genelgenin "VIII- Kuruma Yeterli İşçiliğin Bildirilmiş Olup Olmadığına İlişkin Araştırma" başlıklı bölümünün "2- İhale Konusu İşin Sözleşmesinde Çalıştırılacak Sigortalı Sayısı Belli İse 16-128 Ek Sayılı Genelgede Belirtildiği Üzere Ve Yönetmeliğin 38 İnci Maddesinin (A) Fıkrasının İkinci Bendinde Açıklandığı Gibi İşlem Yapılacaktır." Bölümünde;

“Hizmet ihalelerine ilişkin sözleşmelerde çalıştırılacağı öngörülen sigortalıların işin süresince adam/gün sayısı üzerinden bildirilmiş olup olmadığı araştırılacak ve;

a-Kuruma bildirilmiş olduğunun anlaşılması halinde araştırma yapılmayacaktır. b-Sözleşmelerdeki işçi sayısının altında bir bildirim varsa, ihale makamları ile temasa geçilerek nedenleri ile Kurumumuza verilmiş olan prim belgelerinin ihale makamlarına da verilmiş olup olmadığı, verilmiş ise bu belgelerde kayıtlı sigortalıların dışında başka sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı sorulacak, sonuçta, belgelerde kayıtlı sigortalıların dışında sigortalı çalıştırıldığı saptanırsa, öncelikle, sigortasız olarak çalıştırıldığı anlaşılan kişilerle ilgili Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinin verilmesi işverenlerden bir ay süreli bir tebligatla istenilecektir.

İhale makamlarınca bildirilen bilgilerde sigortalı sayısının yanı sıra sigortalıların kimlikleri de yer almışsa, işverence verilen belgeler işleme alınacak, buna karşılık yalnızca sigortalı sayısı belirtilmiş ise, bu kez sigortalı işe giriş bildirgelerinin verilmiş olup olmadığı üzerinde durulmaksızın işverence verilen belgede kayıtlı primlerin tahsiline başvurulacak, ancak bu durumda mutlaka belgedeki sigortalıların çalışmalarının sahte olup olmadığına yönelik olarak inceleme istenilecektir.

İhale makamlarınca bildirilen bilgilerde sigortalı sayısının yanı sıra sigortalıların kimlikleri de yer almışsa ve istenilen belgeler tebligata rağmen işverence verilmemiş ise, Ünitelerimizce sigorta primine esas kazancın alt sınırı üzerinden re’sen düzenlenecektir. Buna karşın, belgelerin Kurumca re'sen düzenlenmesine elverişli bilgilerin olmaması durumunda, bu defa Yönetmeliğin 38'inci maddesinin (a) fıkrasının birinci bendinde belirtildiği gibi (istihkak tutarına asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle) işlem yapılacaktır. Dolayısıyla, 16-128 Ek sayılı Genelgenin 2 nci maddesinin son paragrafı bu şekilde uygulanacaktır.

Öte yandan, Yönetmeliğin 38 inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen uygulama, sadece hizmet ihaleleri ile sınırlı olmayıp, sözleşmesinde çalıştırılacak işçi sayısına yer verilmiş olan diğer ihale konusu işler için de geçerli olacaktır." ( 28/08/2008 tarihli Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 133' üncü maddesinde, devralınan kurumlar tarafından çıkarılan ve bu Yönetmeliğin kapsamına giren hususları düzenleyen yönetmeliklerin, Kanuna ve bu Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği belirtildiğinden söz konusu genelgenin belirtilen düzenlemelere aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir)

Hükümleri belirtilmiştir.

Bu itibarla; sözleşmelerinde çalıştırılacak kişi veya kişi/gün sayıları belli olan ihale konusu işlerle ilgili olarak yukarıda belirtilen düzenlemelere uygun davranılması; Ünitece hesaplanan borcun yapılan tebligata rağmen ödenmeyeceğinin bildirilmesi veya tebligatta belirtilen sürede bildirimde bulunulmaması halleri hariç, ilişiksizlik belgesi uygulaması ile ilgili olarak Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Grup Başkanlıklarından asgari işçilik incelemesi yapılması için denetim talebinde bulunulmaması; belirtilen işlerle ilgili olarak çalışanların tespit edilmesi, sahte sigortalılığın araştırılması gibi 23/02/2009 tarihli ve 2009/31 sayılı Genelge kapsamındaki denetim taleplerinin ise sosyal güvenlik kontrol memurlarına intikal ettirilmesi gerekmektedir.” şeklindeki düzenleme ile, ihale makamı ile yapılan sözleşmede çalıştırılacak işçi sayısının belirli olması halinde yapılacak işe giriş bildiriminde bu sayının aranacağı, eksiklik halinde söz konusu eksikliğin ihale makamınca doğrulanmış olup olmadığına bakılacağı, doğrulanmış ise bunun üzerinde durulmayacağı, ancak doğrulanmamış ise 16.01.2004 gün ve 25348 sayılı Yönetmeliğin 38. Maddesi ile bu yönetmeliği yürürlükten kaldıran 28.08.2008 gün ve 26981 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 117 ve 119. maddeleri gereğince işlem yapılması gerektiği, belirtilen işlerle ilgili olarak çalışanların tespit edilmesi, sahte sigortalılığın araştırılması gibi 23/02/2009 tarihli ve 2009/31 sayılı Genelge kapsamındaki denetim taleplerinin sosyal güvenlik kontrol memurlarına intikal ettirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

d) Davaya konu işlemlerin dosyada bulunan bilirkişi raporu çerçevesinde değerlendirilmesi:

Bu başlık altında, Bakırköy 4. İş Mahkemesi’nin 2010/52 Esas sayılı dosyasında bulunan bilirkişi raporunun, sadece hüküm uyuşmazlığına konu ihtilafa ilişkin kısımları incelenecektir.

Bakırköy 4. İş Mahkemesi 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı dosyasında bulunan hukukçu bilirkişi Av. Zafer Yeğin ile Mali Müşavir Bilirkişi Cengiz GÜNEŞ tarafından düzenlenen raporun “Değerlendirme ve Tespitler” başlıklı kısmının A bendinde; “Yapılan işin mahiyeti değerlendirildiğinde her zaman aynı sayıda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan işler olduğu, bu işler işyerlerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçi sayısı yılın belirli dönemlerinde yoğunlaşması, belirli dönemlerde azalması işin özünden kaynaklıdır. Nitekim Teknik şartnamenin “çalışma düzeni ve personelle ilgili hususlar” başlığını taşıyan 3.1.1 maddesi, “İstanbul Avrupa Yakası temizlik hizmetleri idare tarafından hazırlanan çalışma programları doğrultusunda yapılacaktır.” 2. maddesi “Elle temizlik işlerinde idarenin belirleyeceği program dahilinde günde 8 saat vardiyalı olarak çalışılacaktır” 7. madde ise “Çalışan personelin aylık ücretlerine ait maaş bordroları, SGK bildirgeleri düzenli olarak her ay başında yüklenici tarafından idareye ibraz edilecektir.” 9. maddesi “Elle temizlik yapılan alanlarda Katı Atık Yönetimi Müdürlüğü gerektiğinde değişiklik yapma yetkisine sahip olup, yapılan bu değişikliklere yüklenici uymak zorundadır.” maddesi ise: “Gündelik işçi kesinlikle çalıştırılmayacak çalıştırılan tüm personelin aylık ücret ve SGK(SSK) bildirgeleri düzenli olarak idareye ibraz edilecektir. Kontroller sırasında kurallara uyulmadığının tespit edilmesi halinde personel başına 70.YTL ceza kesilecektir.” maddesi ise; “Düzenlenecek çalışma programı ve belirlenen eleman istihdamı idarenin onayı alınmadan azaltılıp çoğaltılamaz, vardiya değişiklikleri ve vardiya sayısı hakkında idareye sürekli bilgi verilecektir. Verilmemesi halinde günde yüz YTL ceza kesilecektir.” Hükümlerine yer verilmiştir. Bu hükümlere dikkat edildiğinde davacı yüklenicinin çalışma koşullarının ihale makamı tarafından sıkı denetim koşullarına tabi tutulduğu görülmektedir. Bu hükümler çerçevesinde görülmekte olan uyuşmazlık ele alındığında; İhale makamının iş programını belirleme, çalışan sayıları ve vasıfları ile ilgili değişiklik yapma yetkisinin bulunduğu açıkça görülmektedir. Davacı müteahhit bir kamu Arakamı olan iş sahibi Büyükşehir Belediyesinin emir ve talimatlarına uygun davranmakla yükümlü kılınmıştır. Öyle ise İhale makamının talimatlarına uygun davranan yüklenici yükümlülüklerini yerine getirmiş olacaktır.

Davaya konu işle ilgili davacı defter ve kayıtları incelendiğinde personel ile ihale makamı tarafından davacı aleyhine tahakkuk ettirilmiş bir cezaya rastlanmamıştır. Davacı kayıtlarında sigortalı sayısı- çalışma süresi- prime esas asgari ücret tutarının altında bildirim söz konusu olmamaktadır.” şeklindeki açıklamalar ile, davacı ile dava dışı Belediye Başkanlığı arasında gerek teknik ve gerekse de idari şartnameye aykırı bir davranış ya da yükümlülüğün ihlali sebebine dayalı bir işlemin gerçekleşmediği, işin niteliği gereği, ihale eden kurumun istemleri doğrultusunda işçi sayısında değişikliğin yapılabileceği ve buna ilişkin yüklenici işlemlerinin Belediye Başkanlığı tarafından hukuka aykırı ya da sözleşmeye aykırı bulunmadığı tespitine yer verilmiştir.

Raporun ilgili bölümünün B bendinde; “İşin Avrupa Yakası Ana Arterleri Meydanları Geçitlerin El ile süpürülmesi, temizlenmesi ve her türlü görüntü kirliliğinin giderilmesi işi ile ilgili İhale Komisyonu kararıyla yapılan sözleşme ile akdin kesinleştiği, ihale makamınca istihkaklara göre işçilik beyanı yapıldığı, ücretlerin giydirilmiş ücret olduğu, ücretlerin içinde brüt maaşa ilave olarak kıdem tazminatı, yemek yol giderlerinin yer aldığı ve bu durumun pratik ticari teamüllere uygun olduğu, gibi ihale şartnamesi ve ihale sözleşmesine de uygun düşmektedir. İhale şartnamesine göre belirtilen hususların idare tarafından belirlenmesi ve yönlendirilmesi ve denetimi sonucu ihaleyi alan müteahhidin çalışma gün- saat gibi çalışma sistemini belirlemesi tamamen ihale makamının emir ve talimatlarına bırakılmıştır. Davacı işi ihale makamının denetiminde gerçekleştirildiğinden, personel sayısındaki farklılıktan ya da işçilik bildirim miktarından direkt olarak müteahhidi sorumlu tutmak, şartname ve sözleşme koşullarına göre mümkün değildir. Şartnameye göre hareket edip etmediği ilk denetleme ihale makamının sorumluluğundadır. Zira Hak edişlerin, işçilik bildirimlerinin denetimi, yapıldıktan sonra hak ediş ödemeleri yapılmaktadır. İhale Makamı davacı müteahhide personel düzenine aykırılıktan dolayı herhangi bir ceza tahakkuk ettirmediğine göre davalı kurumun 123 sayılı Genelgesi de dikkate alınarak artık SGK’nın müteahhidin sigortalı sayısı vs. gibi hususları tartışma konusu yapmaması gerektiği kanaati doğmuştur.” şeklindeki kanaati ile, ihale eden makam ile yüklenici firma arasında çalıştırılan işçi ve bu işçilerin işe yeterliliği konusunda çıkan bir ihtilaf ya da yüklenici firmaya uygulanan bir ceza olmadığından, bu durumun davalı kurumun 123 sayılı Genelgesi de dikkate alınarak, ek prim tahakkuku ve ceza uygulanması konusunda Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından dikkate alınmaması gerektiği belirtilmiştir. Nitekim Yukarıda Esasa İlişkin İnceleme Ana başlığının 3 numaralı alt başlığı altıda yer alan ‘c’ bendinde söz konusu 2009/123 sayılı genelge ayrıntılı olarak incelenmiş ve bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, sözleşmede belirtilen işçi sayısı ile bildirim arasında farklılık görülmesi halinde, ihale eden kurumun duruma ilişkin bilgisine başvurulması ve cevabına göre hareket edilmesi gerektiği hususları tespit edilmiştir. Bu kapsamda dosyada yapılan inceleme neticesinde, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ile ihale eden İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı arasında yapılan yazışmalarla bilgi istendiği, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’nın 26.03.2009 gün ve 642 sayılı yazı cevabında konu ile ilgili olarak, “Çalışan bütün personelin işin başlama ve bitiş tarihi arasında bilfiil çalışıyor olması gerekmekte olup; her bir personele vasıflarına göre ödenecek ücretler İdari Şartname'nin.26.3 ve 26.5. maddelerinde ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Yüklenicinin personeline ödediği maaşı gösterir bordrolar ve ödediği SSK primine ait bildirgeler aylık olarak düzenlenmiş şekilde yükleniciden temin edilerek ekte sunulmuştur (Ek4).İhale konusu işte Yüklenici tarafından çalıştırılan işçilerle ilgili olarak İdaremizce puantaj kaydı tutulmamıştır.” denilmek sureti ile ihale konusu iş ile ilgili yapılan tüm personel işlemlerine, işçinin işyerinde fiilen çalışması koşulunun arandığı açıkça belirtilmiştir. Yine dosya içinde bulunan ve dava dışı İstanbul Belediye Başkanlığı tarafından davacı şirkete gönderilen 18.05.2007 gün ve 1327 sayılı yazıda “İlgi ihale karan ile C.Lojistik Ticaret A.Ş. + C. A.Ş. iş ortaklığı uhdesinde kalan "İstanbul Avrupa Yakası Ana Arterlerin, Meydanların, Geçitlerin El İle Süpürülmesi Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi" işi kapsamında İdare tarafından hazırlanan iş programındaki değişiklik doğrultusunda personel sayısının yeni programa göre uyumlu hale getirilmesi gerekmektedir./Bu sebeple mevcut personel sayısının azaltılması hususunda gereğini rica ederim.” denilmek sureti ile de işin niteliğine göre yüklenici şirkete personel sayısında değişiklik yapılması konusunda talimatlar verildiği görülmüştür. Buradan hareketle Mahkememizce de, bilirkişi raporunun ilgili B ve I bentlerinde belirtilen tespit paylaşılmak sureti ile, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın 2009/123 sayılı Genelgesinde belirtildiği şekilde dava dışı İhale eden kurum İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı ile davacı şirket arasında çalıştırılan personel sayısı ve niteliği konusunda bir ihtilafın olmadığı ve bu sayının değişebilir nitelikte olup, idari şartnamenin 7.3.2. maddesinde belirtilen sayının bağlayıcı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Raporun ilgili bölümünün C bendinde; “İhale dosyasının ihaleye çıkartılırken ihale makamınca hesaplanan işin yapılabilirlilik bedeli (keşif miktarı) hesabında maliyetlerin her bir kalem ayrı ayrı değerlendirilerek fiyatlandırıldığı, bunlardan işçiliğin en önemli kalem olduğu, sözleşmedeki çalıştırılması istenen işçi ile bu işi yapanlara ödenecek ücretlerin sözleşmeye göre birim fiyatları alınarak hesaplandığı görülmüştür. İstihkakların düzenlenmesi sırasında her zaman dikkate alındığı fiyat farkı olarak işi alan firmaya ödendiği, ihale makamının ilgili firma ile hiçbir sıkıntı -uyuşmazlık yaşamadığı görülmüştür. Kamu İhale Kurumu Genel Tebliğinin 78.11 maddesinde “İdareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacaklardır." diyerek personel çalıştırılmasına tabi işlerde idareler aylık olarak yüklenicinin SGK bildirgelerini sözleşmeye uygun düzenlemesini kontrole görevli kılınmıştır. Yani uyuşmazlığın çıktığı ihale konusu iş ile ilgili bütün SGK bildirgeleri bizzat ihale makamınca denetlenmiş, uygun bulunduktan sonra davalıya verilmiş olduğundan davacıya atfı kabil bir kusur olamayacağı kanaati doğmuştur.” şeklindeki tespitleri ile, işe giriş bildirgelerinin ve çalıştırılan işçinin sayısında ihale eden kurum ile yüklenici şirket arasında bir problem olmadığına tekrar değinilmiş ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın 2009/123 sayılı genelgesi doğrultusunda açıklamalar yapılmıştır.

Raporun ilgili bölümünün D bendinde; “İşverenin ihale ile ilgili idare şartnamenin 7.3.2.1 paragrafında söz konusu işlerin yapılması için 551 adet personelin çalıştırılması istenmiş, 72 adet Şoför- 6 adet Vardiya Amiri- 5 adet Ekip Sorumlusu- 467 adet Temizlik İşçisi- 1 adet Doktor çalıştıracağı belirtilmiş olup, yine idari şartnamenin 26.3 paragrafında bu personele ödenecek asgari ücretler belirtilmiştir. Temizlik İşçilerine brüt asgari ücretin % 119 fazlası- Ekip Sorumlusu - Şoförler brüt asgari ücretin %171 fazlası Vardiya Amiri brüt asgari ücretin %198 fazlası ödeme yapılacağı belirtilmektedir. Davacının İhale makamına vermiş olduğu ve ihale sözleşmesinin kurulmasına esas alman 05.04.2006 tarihli teklif mektubu incelendiğinde Teklif mektubunun 1. maddesinde davacının açıkça” Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin olarak idari şartnamede teklif fiyata dâhil olması öngörülen bütün masraflar teklifimize dahildir” demiş olduğu görülmekte ve teklif mektubunun ekinde yer alan “Birim Fiyat Teklif Cetveli”n de yer alan listede ise teklif birim fiyatlara esas rakamları teklif olarak vermiştir.

Davacı İhale makamından toplam 28 Hakedişte toplam 36.981.654, 25.- TL almış, ihale dokümanlarına göre bildirilmesi gereken işçilik 23.084.138,66.TL iken davacı, kayıtlarında ise 25.174.457,15.TL .- İşçilik bildirimi yer almıştır.

Aşağıda açıkça görüleceği üzere Davacı ihale dokümanındaki hesaplara göre 2.090.318,49 TL fazla işçilik bildiriminde bulunmuştur.

Hakkediş

adedi

Toplam

Hakkediş

Firma

kayıtlarında işçilik Maliyeti

İhale dokümanında işçilik

Genel Fark

28

36.981.654,25

25.174.457,15

23.084.138,66

2.090.318,49

 

Yine davacı kayıtları incelendiğinde ise aşağıdaki tablo ile karşılaşılmaktadır.

toplam

Hakkediş

adedi

İhale Dokümanında personel adedi

İhale Dokümanında personel adedi /

Ay

Fiili Çalışan personel adedi

Fiili Çalışan personel adedi /Ay

28

550

15.400

597

16.736

 

Bu tabloya göre davacının ihale dokümanından toplamda 1336 adet/ay fazla bildirimde bulunmuş olup buda 40.080 gün/prim’e tekabül etmektedir.

Ayrıca Teftiş Raporunun ekinde yer alan İşyeri Kayıt Tetkik Tutanağının 8. sayfasında bir temizlik işçisinin Birim Fiyat Teklif Cetveline ve 26.3’e göre maliyet analizi detaylı olarak yapılmıştır. Bu tabloda da görüldüğü üzere İdari Şartnamenin 26.3 maddesinde ve ihale dokümanlarında istenen ve belirtilen koşullar sağlanmıştır. Müfettiş raporunda ihale makamının iş programı vs sair düzenlemeleri ile çalışan adetlerinde yaptığı değişikliğin fiili duruma etkisi alınmadan farazi bir hesap yaptığı tespit edilmiştir. Ayrıca Teftiş raporunda işçilik hesaplamasında SGK priminin hesaplanmasında dikkate alınmayan kalemler atlandığı tespit edilmiştir. Nitekim İhale makamının Davacıya gönderdiği 26.02.2010 ve 126 99 44(444) sayılı yazısında İdari şartnamenin 26.3 maddesinde belirtilen personellere ait maliyetlere dahil olan kalemler bürüt maaş, kıdem tazminat kesintisi, yemek yol (ayni yapılması opsiyonel), iş kanuna göre çalışanın yasal hakkı olan haftada bir günlük izin ücreti ve genel giderler teklif fiyatına dahil edilmiş olup sözleşmenin imzalanmasından sonra tarafınıza verilmiş olan ihale işlem dosyası içerisinde gerekli bütün bilgi ve belgeler mevcuttur.” İdarenin resen tahakkuk işleminde ise bu ilkeler hiç dikkate alınmamıştır. Oysaki İhale makamı iş programlarında yaptığı değişiklik ile dönemsel olarak temizlik işçisi sayısını artırarak veya azaltılarak toplam işçilik bildiriminde kayba sebep olmadan ihale konusu işin mevcut bütçe içinde yapılmasını sağlanmıştır.

Yekûn toplamlarda SGK idaresine asgari bildirilmesi gereken ile Şirketin bildirdiği arasında pozitif farkın olduğu görülmektedir.” şeklindeki açıklamalarla, davacı şirket tarafında üstlenilen işin yürütülmesi kapsamında dönemsel artış ve azalışlar dikkate alındığında 597 adet işçinin çalıştırıldığını, buna karşılık davacı şirketin 2.090.318,49 TL fazla işçilik bildiriminde bulunduğu bildirilmiştir. Peki davacı şirket tarafından fazla işçi çalıştırılmasına ve bunun için fazla bildirimde bulunulmasına rağmen, eksik işçi çalıştırıldığı tespiti neye göre ve nasıl yapılmıştır. Bu sorunun cevabı için davaya konu işlemlerin sebebini oluşturan 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporuna bakılması gerekmektedir. Nitekim Söz konusu Başmüfettiş Raporunun davaya konu işlemlere dayanak teşkil eden ‘Not’ şeklinde el yazısı ile belirtilen kısmında; “İhale Makamının 23.07.2009 tarih 823459-1476 sayılı yazısında belirtilen işin ifası için çalıştırılan personelin nitelikleri dikkate alınarak, Kuruma bildirilenlerle karşılaştırılması, bildirilmeyenlerle ilgili ek tahakkuk yapılırken, bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili işe giriş bildirgesi verilmemesi ile ilgili ceza uygulanması yerinde olacaktır” denilmek sureti ile, ihale eden kuruma bildirilen listede ismi verilen kişiler ile kuruma bildirilen işçilerin nitelikleri yönünden yapılan inceleme neticesinde eksik bildirildiği tespit edilen işçilerle ilgili hem ek tahakkuk yapılması hem de idari para cezası verilmesi gerektiği bildirilmiştir. Bu belirleme dahilinde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkezi’nce ihale eden kurumdan ihale konusu işte çalıştırılan personelin hangi vasıfta çalıştırıldığına dair listeler istenmiş ve bu listeler ile idari şartnamede belirtilen personel sayısı ve vasfı karşılaştırılmış; neticede fazla işçi çalıştırılmış olsa dahi, vasfı belirtilen kategoride idari şartnamedekinden az işçi çalıştırılması hali, eksik işçi çalıştırılması ve bildirilmesi olarak nitelendirilmiştir. Nitekim Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 19.06.2014 gün ve 10014667/011144121.034 sayılı yazı cevabında “Söz konusu ihaleli iş kapsamında çalıştırılan sigortalıların görev tanımları ihale makamının 23.07.2009 tarih 1476 sayılı yazılarından tespit edilmiş, tespit edilen sigortalıların görev tanımlarına göre şartname hükümlerinde bildirilmesi gereken sigortalı sayıları dikkate alınarak. Kurumumuza bildirilen sigortalılarla karşılaştırmak sureti ile eksik bildirilen sigortalı sayıları tespit edilmiştir.” denilmek sureti ile Mahkememizin bu tespiti doğrultusunda işlem yapılmış olduğu açıkça ortaya konulmuştur.

Raporun ilgili bölümünün E bendinde; “Davacı şirket kuruma asgari ücret esası, şartnamede belirtilen ücretlere riayet ederek ödeme yaptığı kümülatif toplamdan anlaşılırken, ihale sözleşmesinde teklif ve kabul edilen ücret ile kuruma bildirilen ücretin karşılaştırılmasında ve aradaki farkın tablolar halinde çıkartıldığını, bunların şartnamede yazılı görev ve unvanlarına göre sözleşme gereği ödemek zorunda olduğu ücretin aylar itibariyle tespiti raporumuzun eklerinde mevcuttur. Kuruma bildirimle mukayese sonucu farkın pozitif olduğu saptamasının SGK müfettişinin işveren firmanın hesaplama metot farklılığından kaynaklandığı kanısı doğmaktadır. Her iki tarafça alınan esaslar aynıdır sadece uyuşmazlık yorum farklılığından kaynaklanmaktadır. Davacı İşveren işçiye ödenen ücret de dahil maliyet - kar analizi yaparak bîrim fiyat teklif cetvelini verirken davalı idare birim fiyat teklif cetvelini ve gerçekleşen işi ve fiili durumu hiç dikkate almamıştır. Bilirkişi heyetimiz ise fiili gerçekleşen durum ile ihale dokümanlarını bir bütün olarak ele alınması gerektiği kanaatine varılmıştır.

 

Sigorta Primi Fiili Tahakkuku Ve Müfettiş Tarfından Eksik Bildirim Olarak Tespit Edilen Çizelge Dönemine Göre Düzenlenmiş Çizelge.

 

DONEMİ

İŞÇİ

GÜN

Prime esas tutar

Prim ve işsz.

G.zammı

Ceza tut.

2006/8

554

16308

477.676,37

7.733,22

6.027,18

1.062,00

2007/5

613

17761

531.526,59

2.586,94

1.421,16

1.125,00

2007/6

594

16782

498.461,63

7.760,81

4.093,96

1.170,00

2007/7

574

17107

498.906,20

13.003,57

6.593,14

1.170,00

2007/8

592

16739

531.648,22

7.174,43

3.485,16

1.170,00

2007/9

591

17230

531.546,16

7.622,85

3.545,51

1.170,00

2007/10

583

16942

577.208,09

7.174,43

3.205,13

1.170,00

2007/11

582

17281

560.036,27

10.761,67

4.613,97

1.170,00

2007/12

578

17091

613.565,81

12.555,27

5.156,25

1.216,00

2008/1

574

16700

555.539,40

14.922,83

5.866,62

1.216,00

2008/2

571

16861

540.985,51

15.855,50

5.949,81

1.216,00

2008/3

564

16818

543.500,73

18.653,55

6.658,08

1.216,00

2008/4

566

16902

558.518,49

17.254,53

5.833,19

1.216,00

2008/5

573

16849

553.710,27

13.523,81

4.304,53

1.216,00

2008/6

568

16867

540.003,37

16.788,19

4.986,45

1.277,00

2008/7

574

16016

593.388,16

14.686,91

4.067,88

1.277,00

2008/8

602

17656

669.356,53

0,00

 

 

2008/9

599

17690

682.248,52

2.447,81

589,26

1.277,00

2008/10

599

17802

746.080,22

3.426,94

759,25

1.277,00

2008/11

594

17731

700.725,63

4.895,64

988,73

1.277,00

2008/12

593

17759

763.154,05

5.385,20

996,34

1.332,00

2006/8

 

 

 

662,85

516,62

0,00

2007/5

 

 

 

221,74

121,82

0,00

2007/6

 

 

 

665,21

350,91

0,00

2007/7

 

 

 

1.114,60

565,13

0,00

2007/8

 

 

 

614,95

298,73

0,00

2007/9

 

 

 

653,39

303,90

0,00

2007/10

 

 

 

614,95

274,72

0,00

2007/11

 

 

 

922,43

395,48

0,00

2007/12

 

 

 

1.076,17

441,97

0,00

2008/1

 

 

 

1.279,10

502,82

0,00

2008/2

 

 

 

1.359,04

509,98

0,00

2008/3

 

 

 

1.598,88

570,69

0,00

2008/4

 

 

 

1.478,96

499,99

0,00

2008/5

 

 

 

1.159,18

368,96

0,00

2008/6

 

 

 

1.438,99

427,41

0,00

2008/7

 

 

 

1.258,88

348,68

0,00

2008/8

 

 

 

0,00

0,00

0,00

2008/9

 

 

 

209,81

50,51

0,00

2008/10

 

 

 

293,74

65,08

0,00

2008/11

 

 

 

419,63

84,75

0,00

2008/12

 

 

0,00

461,59

85,40

0,00

 

 

 

12.267.786,22

221.718,19

85.925,15

24.220,00

 

Davacı işverenin, Sigorta müfettişliğince eksik prim tespit edildiği dönemlere ait, işçi sayısı, çalışılan toplam gün sayısı ve sigorta prim matrahı ile,müfettişlikçe tespit edilen, eksik prim çizelgesinin nelerden ibaret olduğu yönünde irdeleme yapılmıştır.Yapılan inceleme sonucunda,

Hangi personelin ücretinin eksik tahakkuk ettirildiği,

Eksik tahakkuk ettirilen prim matrahının oluşumunu etkileyen tutarın hesaplanış şekli,

İhale şartnamesine göre, unvan durumuna göre eksik çalıştırılan işçi gurubunun hangilerinden teşekkül ettiği yönünde bir tespit yapılmadığı müfettiş rapor içeriğinden anlaşılmıştır.

Matematiksel olarak hesaplama yönü denenmiş ve aşağıdaki hesaplama yöntemi ile eksik prim tespiti yapıldığı kanaatine varılmıştır.

Eksik dönem olarak belirtilen sürelerdeki matrah :12 267 786,22

Tespit edilen prim tutarı :221718,19

Primin matraha oranı 221 718,19/12 267 786,22 :Binde 18,07” şeklindeki tespitler ile, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı müfettişince yapılan inceleme ve neticesinde yapılan tespitlerin ne denli soyut olduğu bir kez daha ortaya konulmuş, yapılan fiili duruma ilişkin hesaplamalar ile davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın işlemlerinin matematiksel sonuçları otaya konulmuştur. Daha önce de belirtildiği üzere, aslında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı müfettişince hazırlanan raporda söz konusu hesaplamalara yer verilmemiş, sadece ihale eden kurumdan üstlenilen işin yapılmasında çalıştırılan işçilere ilişkin vasıf ve sayı çizelgelerinin istenerek, idari şartnamede belirtilen sayı ve vasıfla fark tespit edilmesi durumunda idari para cezası verilmesi ve ek prim tahakkuku yapılması gerektiğinin belirtilmesi ile yetinilmiştir. Bu tavsiye doğrultusunda harekete geçen Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul İl Müdürlüğü memurlarınca, ihale belgeleri üzerinden çalışma yapıldığı ve fiili durumun aksine tespitlerde bulunularak idari para cezası verildiği ve ek prim tahakkuku yapıldığı anlaşılmıştır. Zira ihale eden kurum, hüküm uyuşmazlığına konu dosyalara gönderdiği ve yukarıda ayrıntısı ile belirtilen yazı cevaplarında çalışan bütün personelin işin başlama ve bitiş tarihi arasında bilfiil çalışıyor olması gerekmekte olduğunu açıkça belirtmiş ve teknik şartnamenin kendisine verdiği yetki çerçevesinde personel sayısında değişiklik yapılmasına yönelik talimatlar vermiştir. Bu durumda, bilirkişilerin, fiili duruma yönelik tespitler yapılması ve değerlendirmenin bu fiili tespitler üzerinde yapılması gerektiği yönündeki kanaatlerinin hukuki bir değerlendirme olduğu açıktır.

Raporun ilgili bölümünün F bendinde; “İdari para ceza uygulaması ile ilgili İstanbul 6.idare Mahkemesinde 2010- 40 Esas sayılı dosyasında derdest olduğu ve raporu yazılan 2010-52 esas sayılı mahkeme dosyası sonucunun beklendiği anlaşıldığı,

Aynı konuda, İstanbul 4. İdare Mahkemesi E.No: 2010/45 K.No: 2011/52 Kararında ilgili Mahkememizde görülmekte olan dava aynı Teftiş Raporu dayanak alınarak aynı gerekçeler ile düzenlenen idari para cezasının iptaline ilişkin olup, İdare Mahkemesinin kararındaki yer alan gerekçeler birbirini teyit etmektedir. İdare Mahkemesi de idari para cezasının verilmesine dayanak gösterilen dosyada bulunan tarih ve 20102/INC/l5 sayılı SGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı inceleme raporunda yapılan tespitteki yetersizlikten dolayı resen tahakkuk ettirilen para cezası hakkında davacının istemini kabul ederek İPTAL kararı vermiş olduğu ve raporlarımızdaki tespit ve kanaatleri teyit ettiği hususunu ve İstanbul 4. İdare Mahkemesi’nin E.No:2010/45 K.No:2011/52 dosyasının değerlendirilmesinin takdirinin Yüksek Mahkemeye ait olduğu;” belirtilerek, davanın sebebini oluşturan 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporuna dayalı olarak yapılan diğer bazı işlemlerin de dava konusu edildiği, nitekim İstanbul 4. İdare Mahkemesi E.No: 2010/45 K.No: 2011/52 Kararı ile söz konusu müfettiş raporunun yetersizliğine hükmedildiği ve buna dayalı olarak yapılan işlemin iptal edildiği belirtilmiştir.

Raporun ilgili bölümünün G bendinde; “Rapor içerisinde Birim Fiyat teklif mektubu ve ekli teklif cetveli ile ihale sözleşmesi nazar alınmış, ihale makamının yazışmaları, ihaleyi alan şirket hakkındaki tespitler ve ihale şartnamesine uyup uymadığı konusundaki tüm hususlar değerlendirmeye alınmış ve işin bil fiil denetimi ve koordinatörü görevinde olan ihale makamınca yazılan cevabi yazılar dosyada mevcut olup hiç birinde eksik işçilik-eksik çalışma - aksak durum hakkında uyarı ve aksamaya rastlanılmamıştır. İhale şartnamesine uyup uymamayı ilk makam olan ihale makamının görüşü SGK Kurumu tarafından tüm raporlarda göz ardı edilmiştir.

Eksik çalışan olmadığı gibi zaman zaman fazla çalışana rastlanılmıştır. Bu durumda SGK w kurumuna fazla prim yatırılması demektir. Hesapların yekûnunda de bu açıkça görülmektedir.” şeklindeki tespitler ile bilirkişiler, idari ve teknik şartnamenin yerine getirilmesi konusunda ihale makamı ve yüklenici arasında bir ihtilafın bulunmadığı, işin gereği gibi yerine getirilmesi konusunda yüklenici tarafından fazla işçi çalıştırılan dönemlerin de bulunduğu, davalı kurumun davaya konu işlemlerin tesisinden önce İhale şartnamesine uyulup uyulmadığı hususunda yetkili merci olan ihale makamının işlem ve uygulamasını tüm raporlarda göz ardı ederek hataya düştüğünü ortaya koymuştur.

Raporun ilgili bölümünün H bendinde; “İhale makamınca yazılan 28.02.201 tarihli ve 433/35241 S. cevabi yazı ile “ İstanbul Avrupa Yakasındaki Ana Arterlerinin, Meydanlarının, Geçitlerinin El ile Süpürülmesi ve Temizlenmesi ve Her Türlü Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi” işi kapsamında 01/01/2006-19/06/2008 Tarihleri arasında ihale sözleşmesi hükümlerine uyulmaması nedeniyle davacıya uygulanan cezai ve hukuki müeyyide bulunmamaktadır denildiği tespit edilmiştir.” denildiği,

Raporun ilgili bölümünün I bendinde ise “Davacının Sözleşme gereğince ihale makamı tarafından düzenli olarak denetlendiği, her ay başı ücret bordrolarını ve SSK bildirgelerini İhale Makamına teslim ettiği, İhale Makamının iş programını belirleyerek işçi sayısında artırma ve eksiltme yaptığı ve nihayetinde işin kabulünü ihtiraz’ı kayıtsız yaptığı gözetildiğinde işin ihale sözleşmesi ve yasal standartlara uygun yapıldığının kabulü gerekmektedir.”denilmek sureti ile de, çalıştırılan işçilerin Belediye Başkanlığı’nın talimatları doğrultusunda çalıştırıldığı ve Belediye Başkanlığı’na yüklenici tarafından yapılan bildirimlerin sözleşme ve şartnamelere uygun bulunduğu ortaya konulmuştur. Görüldüğü üzere ihale eden kurum, yüklenici şirketin, işçi sayısındaki değişikliklerini ihale sözleşmesine ya da bu sözleşmenin eki niteliğindeki şartnamelere uygun bulmuş ve yüklenici kuruma bu konuda herhangi bir cezai müeyyide uygulamamıştır. Hal böyle iken davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nca idari şartnamede belirtilen işçi sayısı ve vasfına riayet edilmemesi ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı 2009/123 sayılı kendi genelgesine aykırı şekilde idari para cezası ve ek prim tahakkuku işlemlerine gerekçe yapılması hukuka uygun görülmemiştir.

Raporda belirtilen söz konusu açıklamalardan sonra bilirkişiler sonuç ve kanaat kısmında söz konusu tespitleri özetledikten sonra ; “Açıklanan nedenlerle, Davalı Kurumun 18/11/2009 tarih ve 2 sayılı kararı ve 11 363 649 sayılı yazısı ile ek SPEK bildirimi yapılmasına ilişkin talebi ve bu talebin yerine getirilmemesi nedeniyle davalı idarenin res’en tarh ve tahakkuk ettirerek 14/9/2009 tarihinde tahsil ettiği,

a-Ek Prim : 221.718,19 TL.

b-Gecikme zammı: : 85.925,15 TL. nin davacı şirket aleyhine tahakkukun yapılarak tahsil edilmesinin uygulama ve mevzuata aykırı olduğunu; işbu bilirkişi heyet raporumuz sayın mahkemenin takdirlerine sunulur.” demek sureti kanaatlerini ortaya koymuşlardır. Söz konusu rapora davalı vekilince yapılan itiraz yine aynı bilirkişi heyeti tarafından değerlendirilmiş ve 16.01.2012 gün ve 2010/52 sayılı Ek rapor ile, ilk raporda değinilen tespitlerde sebat ettiklerini bildirmişlerdir.

H-SONUÇ:

Yukarıdaki açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; hüküm uyuşmazlığına konu uyuşmazlığın temelinde davacı şirket tarafından alınan ihale kapsamında üstlenilen işin yürütülmesine esas ihale sözleşmesinin eki niteliğindeki idari şartnamenin 7.3.2. maddesinde belirtilenin 550 adet işçinin işe giriş bildirgesinin yapılması ve primlerinin ödenmesi gerekirken, idari şartnamenin aksine 2006 yılının 8. Ayında 19 işçi, 2007 yılının 7. Ayında 10 işçi, 2008’in 1. Ayında 3 işçi,2. Ayında 2 işçi ve 3. Ayında 6 işçi olmak üzere toplam 40 adet işçinin, eksik bildirilmesi nedeni ile 506 sayılı Kanun’un 9 ve 140/ b maddeleri gereğince idari para cezası uygulandığı, aynı Kanun ‘un 79. maddesi gereğince ek prim tahakkuku yapıldığı ve gecikme zammı uygulandığı iddiasının yer aldığı;

Davalı kurumun davaya konu 20.08.2009 tarih ve 10.835.327 sayılı idari para cezası kararı ve bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 93 sayılı kararı ile 01.09.2009 tarih ve 11.363.649 sayılı ek prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirilmesine ilişkin karar ile bu karara kaşı yapılan itirazın reddine ilişkin 18.11.2009 gün ve 2 sayılı kararının dayanağını teşkil eden 31.03.2009 tarih 20102/ÎNC/15 sayılı SGK Başmüfettişince düzenlenen raporda eksik işçi bildirimine ilişkin açık bir tespite yer verilmediği, bu görevin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na bırakıldığı, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkezi’nin ise açık olmayan müfettiş raporuna istinaden, taraflar arasındaki ihale sözleşmesi ve eki niteliğindeki şartnamelere dayalı olarak inceleme yaptığı ve idari şartnamede belirtilen sayı ve vasıfları, ihale kurumundan temin ettiği listelerdeki işçi vasfı ve sayısı ile karşılaştırmak sureti ile eksik işe giriş bildirgesi bulunduğu ve ek prim tahakkuku yapılması gerektiği sonucuna vardığı anlaşılmaktadır. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı, işlemlerine dayanak olarak, taraflar arasında imzalanan ihale sözleşmesini, bunun eki niteliğindeki idari şartnamenin 7.3.2. maddesini, 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporunu, 2009/123 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı genelgesini ve eksik bildirim tarihi itibari ile yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanun’un 9,79,140. maddeleri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 38. maddesini göstermektedir.

Oysa; yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere taraflar arasında imzalanan ihale sözleşmesinin eki niteliğindeki idari şartnamenin 7.3.2. maddesinde belirtilen işçi sayısı ve vasıfları taraflar açısından mutlak bağlayıcı nitelikte olmayıp, durum yine aynı ihale sözleşmesinin eki niteliğindeki teknik şartnamede ortaya konulmuştur. Ayrıca ihale eden kurum olan İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’nın davacı şirkete hitaben yazılmış ve mevcut personel sayısının azaltılması istemini ihtiva eden 28.02.2011 tarihli ve 433/35241 sayılı, 18.05.2007 gün ve1327 sayılı yazıları ile de konu açıklığa kavuşmuştur.

Yine işlemlere dayanak teşkil eden 31.03.2009 tarih ve 20102/İNC/15 sayılı SGK Müfettiş raporunun sonuna ‘Not’ şeklinde el yazısı ile belirtilen kısımda; “İhale Makamının 23.07.2009 tarih 823459-1476 sayılı yazısında belirtilen işin ifası için çalıştırılan personelin nitelikleri dikkate alınarak Kuruma bildirilen ile karşılaştırılması, bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili ek tahakkuk yapılırken, bildirilmeyen sigortalılar ile ilgili işe giriş bildirgesi verilmemesi ile ilgili ceza uygulanması yerinde olacaktır” denilmek sureti ile, ihale eden kuruma bildirilen listede ismi verilen kişiler ile kuruma bildirilen işçilerin nitelikleri yönünden yapılan inceleme neticesinde eksik bildirildiği tespit edilen işçilerle ilgili hem ek tahakkuk yapılması hem de idari para cezası verilmesi gerektiği bildirilmiş, bunun dışında açık ve net bir belirleme yapılmamıştır. Müfettiş raporundaki belirsizlik nedeni ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkezi’nce ihale eden kurumdan ihale konusu işte çalıştırılan personelin hangi vasıfta çalıştırıldığına dair listeler istenmiş ve bu listeler ile idari şartnamede belirtilen personel sayısı ve vasfı karşılaştırılmış , neticede fazla işçi çalıştırılmış olsa dahi, vasfı belirtilen kategoride idari şartnamedekinden az işçi çalıştırılması hali, eksik işçi çalıştırılması ve bildirilmesi olarak nitelendirilmiştir.Dolayısıyla Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı müfettişi ve buna bağlı olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul İl Müdürlüğü tarafından yapılan tespitler ve varılan sonuçlar fiili gerçeği yansıtmadığı gibi, davacı şirketten çalıştırmadığı işçilerin işe giriş bildirgelerinin yapılması, gerçekte farazi olan bu işçilerin ödenmeyen prim borçlarının gecikme zammı ile davacı şirket tarafından ödenmesi sonucunu doğurmuştur. Bu sonuç gerek 2009/123 sayıl Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı genelgesine ve gerek sayılı Yasa’nın 9, 79 ve 140/b maddelerine, gerekse de taraflar arasında 4734 sayılı Kanun çerçevesinde imzalanan ihale sözleşmesine, bu sözleşmenin eki niteliğindeki idari şartname ile teknik şartnameye aykırıdır.

Adli yargı kararında tüm bu hususlar göz ardı edilmiş; davacı tarafın lehine olan ve tüm bu konuları kapsayan detaylı bilirkişi raporuna itibar edilmemiş; yeni bir bilirkişi raporu alınması cihetine de gidilmemiş; hukuken doğru sonuçlar içermeyen ve yukarıda açıklanan İhale Makamı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının fiili uygulaması ve özellikle 18.5.2007 tarihli yazılı talimatını da dikkate almayan SGK Başmüfettiş raporuna itibarla davanın reddi yoluna gidilmiş, böylelikle hukuki gerçeğe aykırı biçimde tesis edilen karar onanmak suretiyle kesinleşmiştir. İdari yargı yeri ise Mahkememizce tespit edilen hususlara uygun biçimde tesis ettiği kesinleşen kararıyla hukuki gerçeği saptamıştır. Dolayısiyle, ilk nazarda, idari yargı yerinin, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’nca (SGK’ca) tesis edilen idari para cezasının iptaline dair kesinleşen hükmüne itibar edilerek; aksi yöndeki kabule dayalı, yine davalı SGK’ca tesis edilen ek sigorta primi, gecikme zammı ve faiz tutarı tahakkuk ettirilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair kesinleşen adli yargı kararının kaldırılması gerektiği ve bu suretle hüküm uyuşmazlığının giderilmesi gerektiği düşünülebilirse de; aşağıda açıklanan nedenlerle her iki yargı kararının kaldırılması ve Mahkememizce işin esası hakkında bir karar verilmek suretiyle hüküm uyuşmazlığının çözümlenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır:

5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 101. ve 102.maddeleri, davalı SGK’nın tesis edeceği tasarruf türüne göre farklı yargı kollarını görevli kılmakta, bu meyanda davanın somutunda, ihale sözleşmesinde çalıştırılması öngörülen asgari personel sayısının noksan olduğu varsayımıyla, bu noksan personelin beyan edilmediği gerekçesiyle, asgari işçilik hesaplaması yapılmak suretiyle bu farazi noksan personel sayısı esas alınarak davalı SGK’ca tahakkuk ettirilen “ek sigorta primi, gecikme zammı ve faiz tutarı” nın hukuka aykırılığı iddiasiyle açılan davada, 5510 sayılı Kanunun 88. ve 101.maddeleri uyarınca İş Mahkemesi görevli olup; davalı SGK’ca aynı hukuki nedene dayalı olarak tesis edilen “idari para cezası” tasarrufunun hukuka aykırılığı iddiasiyle açılan davada ise 5510 sayılı Kanunun 102.maddesi gereğince İdare Mahkemesi görevli bulunmaktadır. Mahkememizce salt adli yargı kararının kaldırılması suretiyle hüküm uyuşmazlığının giderilmesi yoluna gidildiği takdirde, “ek sigorta primi, gecikme zammı ve faiz tutarı” ile ilgili ihtilaf çözüme kavuşturulmayacak ve bu konuda verilen kesinleşmiş adli yargı kararını telif eden bir karar verilmiş olmayacak; aynı hukuki vakıaya (farazi olarak saptanan noksan işçi çalıştırıldığı iddiası) dayalı davalı SGK tasarruflarından sadece “idari para cezası” na dair olan ihtilafla ilgili verilen ve kesinleşen idari yargı kararının hukuka uygunluğunun tespiti ile yetinilmiş olacaktır. Ayrıca, davacının talebine rağmen, ihtirazi kayıtla davacı tarafından ödenen idari para cezasının faiziyle birlikte iadesi talebinin idari yargı kararında karşılanmadığı ve sadece idari yaptırımın (idari para cezasının) iptali ile yetinildiği görülmektedir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu konudaki düşüncesinde isabetle vurgulandığı üzere, bu saptama uyarınca “hakkın yerine getirilmesi” fiilen mümkün olamayacağından, 2247 sayılı Kanunun 25.maddesindeki “Hukuk alanındaki hüküm uyuşmazlıklarında Uyuşmazlık Mahkemesi Danıştay Yargılama Usulünün bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerini uygulamak suretiyle uyuşmazlığın esasını da karara bağlar. “ şeklindeki amir hüküm uyarınca, her iki yargı kararının kaldırılarak, hakkın yerine getirilmesini imkansız kılan hukuki karmaşaya son verilmesi ve her iki hukuki ihtilafa nihayet veren bir karar verilmesi suretiyle hüküm uyuşmazlığının çözümlenmesi lüzumlu ve gerekli bulunmaktadır. Bu durumda, 5510 sayılı Kanunun 101. ve 102. maddelerinin farklı yargı kollarını görevli kılan düzenlemesinden kaynaklanan ve gerçekte ortak paydası “aynı” olan bir hukuki sebebe (farazi noksan işçi çalıştırıldığı varsayımı ve buna dayalı “idari para cezası” tayini ve “ek sigorta primi, gecikme zammı ve faiz” tahakkuk ettirilmesi işlemleri) dayalı her iki SGK tasarrufunun birlikte ele alınması ve doğan ihtilafların bu şekilde telif edilmesi suretiyle hüküm uyuşmazlığının çözümü gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1. İstanbul 4.İdare Mahkemesi’nin 20.01.2011 gün ve 2010/45 Esas, 2011/52 Karar sayılı kesinleşen kararı ile Bakırköy 4.İş Mahkemesi’nin 11.04.2012 gün ve 2010/52 Esas, 2012/207 Karar sayılı kesinleşen karanının KALDIRILMASINA,

2. Belirtilen iki yargı yeri arasındaki hüküm uyuşmazlığının giderilmesini teminen;

a) Davalı SGK’ca, 2006/8, 2007/7, 2008/1,2,3 üncü aylarında eksik sigortalı bildiriminde bulunulduğu gerekçesiyle 5510 sayılı Kanunun 102 inci maddesi uyarınca davacı şirket adına düzenlenen 22.631 TL (Yirmi iki bin altı yüz otuz bir lira) idari para cezasında hukuka uyarlık görülmediğinden, anılan idari para cezasının İPTALİNE,

Bu konuda vaki talep nedeniyle, davacının ihtirazi kayıtla ödediği anlaşılan söz konusu idari para cezasının davacıya İADESİNE,

Söz konusu tutara, idareye yatırılma tarihi olan 15.9.2009 tarihinden ödeme tarihine kadar YASAL FAİZ İŞLETİLMESİNE,

b) Davalı SGK’ca, 2006/8, 2007/5-12, 2008/1-7, 9-12 inci aylarında eksik sigortalı bildiriminde bulunulduğu gerekçesiyle 5510 sayılı Kanunun 88. ve 101. maddeleri uyarınca davacı şirket adına tahakkuk ettirilen 221.718,29 TL ( İki yüz yirmi bir bin yedi yüz on sekiz lira yirmi dokuz kuruş) ek sigorta primi, 85.925,15 TL (seksenbeş bin dokuzyüz yirmi beş bin lira on beş kuruş) gecikme zammı ve 1.983,97 TL (bin dokuz yüz seksen üç lira doksan yedi kuruş) faiz olmak üzere toplam 306.627,44 TL (üç yüz altı bin altı yüz yirmi yedi lira kırk dört kuruş) tutarındaki kurum tasarrufunda hukuka uyarlık görülmediğinden, anılan tahakkuk ve tasarrufun İPTALİNE,

Bu konuda vaki talep nedeniyle, davacının ihtirazi kayıtla ödediği anlaşılan toplam 306.627,44 TL nın ( üç yüz altı bin altı yüz yirmi yedi bin lira kırk dört kuruş) davacıya İADESİNE, söz konusu tutara, idareye yatırılma tarihi olan 14.9.2009 tarihinden ödeme tarihine kadar YASAL FAİZ İŞLETİLMESİNE,

Davada haksız çıktığı gerekçesiyle önceki adli yargılamada davacı aleyhine hükmedilen 22.847,64 TL (yirmi iki bin sekiz yüz kırk yedi lira altmış dört kuruş) nispi vekalet ücretinin davalı kurumca davacıya İADESİNE,

c) Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin 2.Bölümünün 20.fıkrası uyarınca saptanan 1100 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Yargılama giderlerinin 2577 sayılı Kanunun 31.maddesi gereğince davalı kurum üzerinde bırakılmasına.

Bu suretle HÜKÜM UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE,

13.10.2014 gününde kararın 2.fıkrasının a) bendinden sonra gelen “Bu konuda vaki talep nedeniyle, davacının ihtirazi kayıtla ödediği anlaşılan söz konusu idari para cezasının davacıya İADESİNE” ilişkin kısmının faize hükmedilmesi yönünden Üye Nurdane TOPUZ’UN KARŞI OYU ve OY ÇOKLUĞU İLE KARARIN DİĞER KISIMLARI YÖNÜNDEN OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

KARŞI OY

2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun’un 24'üncü maddesinde, "(Değişik birinci fıkra: 21/1/1982 - 2592/7 md.) 1 nci maddede gösterilen yargı mercilerinden en az ikisi tarafından, görevle ilgili olmaksızın kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş, aynı konuya ve sebebe ilişkin, taraflarından en az biri aynı olan ve kararlar arasındaki çelişki yüzünden hakkın yerine getirilmesi olanaksız bulunan hallerde hüküm uyuşmazlığının varlığı kabul edilir.

Ceza kararlarında; sanığın, fiilin ve maddi olayların aynı olması halinde hüküm uyuşmazlığı var sayılır.

İlgili kişi veya makam Uyuşmazlık Mahkemesine başvurarak hüküm uyuşmazlığının giderilmesini istiyebilir. Bu halde olumsuz görev uyuşmazlığının çıkarılması ile ilgili 15 ve 16 ncı maddelerdeki usul kuralları uygulanır" ve 25'inci maddesinde, "Hukuk alanındaki hüküm uyuşmazlıklarında Uyuşmazlık Mahkemesi, Danıştay Yargılama usulünün bu kanuna aykırı olmayan hükümlerini uygulamak suretiyle anlaşmazlığın esasını da karara bağlar.

Ceza alanındaki hüküm uyuşmazlıklarında Uyuşmazlık Mahkemesi, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun bu kanuna aykırı olmayan hükümlerini uygular ve esasa ilişkin bir karar vermeksizin sadece o davayı hangi ceza mahkemesinin görüp karara bağlaması gerektiğini belirtmek suretiyle anlaşmazlığı çözer. Kazanılmış haklar saklı tutulur.

Uyuşmazlık Mahkemesi hüküm uyuşmazlıklarını dosya üzerinde inceleyerek karara bağlar. Gerekli gördüğü hallerde veya istek üzerine tarafları dinleyebilir" hükmü yer almıştır.

Kararımızın "Usule İlişkin İnceleme" kısmında belirtildiği üzere oyçokluğu ile (aralarında hüküm uyuşmazlığı bulunduğu ileri sürülen adli ve idari yargı kararlarının incelenmesi sonucu, aynı konuya ilişkin olma ve kararlar arasındaki çelişki yüzünden hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması koşullarının gerçekleşmediği, bu nedenle, başvurunun reddi gerektiği yolunda karşı oyum bulunmaktadır) işin esasının incelenmesine karar verilmiştir.

İşin esası incelendiğinde:

Olayda, hüküm uyuşmazlığına konu edilen kararlardan idari yargı kararında, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olmakla birlikte davacının faiz isteminin karara bağlanmadığı ve bu kararın davacı tarafından temyiz edilmediği açıktır.

Bu hususla ilgili olarak kararımızın 46 ve 47'nci sayfalarında, "...Ayrıca, davacının talebine rağmen, ihtirazi kayıtla davacı tarafından ödenen idari para cezasının faiziyle birlikte iadesi talebinin idari yargı kararında karşılanmadığı ve sadece idari yaptırımın (idari para cezasının) iptali ile yetinildiği görülmektedir..." açıklamasına yer verildikten sonra, iptal ve iadesine karar verilen idari para cezası için "...Söz konusu tutara, idareye yatırılma tarihi olan 15.9.2009 tarihinden ödeme tarihine kadar YASAL FAİZ İŞLETİLMESİNE...." karar verilmiştir.

Oysa, hüküm uyuşmazlığının çözümü ile amaçlanan adli, idari askeri yargı mercilerinden en az ikisi tarafından, görevle ilgili olmaksızın kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş, aynı konuya ve sebebe ilişkin, taraflarından en az biri aynı olan kararlar

arasındaki çelişkinin giderilmesi suretiyle hakkın yerine getirilmesini mümkün kılmaktır. Bir başka ifade ile, kesinleşmiş kararlar arasındaki çelişkinin giderilmesi suretiyle, kararlar arasındaki çelişki yüzünden yerine getirilemeyen hakkın yerine getirilmesi sağlanmaktadır. Bu itibarla, hüküm uyuşmazlığının çözümünde esas olan, davacının dilekçesindeki talebi değil, davacı hakkında kesinleşmiş mahkeme kararıdır.

Bu itibarla, idari yargı yerince verilen idari para cezasının iptali hükmü, ödenen idari para cezasının iadesini de gerekli kıldığından, idari para cezasının davacıya iadesi yolunda Mahkememizce kurulan hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Ancak, davacı tarafından temyiz edilmeyerek davalı idarenin temyiz isteminin ise reddi üzerine kesinleşen idare mahkemesi kararında faiz konusunda hüküm kurulmadığından, Mahkememizce, davacının dava dilekçesinde faiz isteminde bulunduğu neden gösterilmek suretiyle idari para cezası tutarına yasal faiz işletilmesine hükmedilmesinin yerinde olmadığı oyu ile kararın bu kısmına katılmıyorum.

 

 

Üye

Nurdane TOPUZ

—— • ——

II-2247 SAYILI KANUN’UN 27. MADDESİ GEREĞİNCE VERİLEN (BAŞVURU RED) KARARLAR

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

1-ESAS NO : 2014/812

KARAR NO : 2014/910

KARAR TR : 13.10.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Davalı idare vekiline tebligat yapılmadığı anlaşıldığından kesinleşmediği saptanan İdari yargı kararının varlığı karşısında, 2247 sayılı Yasa’nın 14. maddesinde öngörülen koşulları taşımayan BAŞVURUNUN, aynı Yasanın 27. maddesi uyarınca REDDİ gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : E. Sigorta A.Ş.

Vekili : Av. A.F.

Davalı : Karayolları Genel Müdürlüğü

Vekili : Av. Z.Ö.

O L A Y : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na uygun olarak yetkili memurlarca tutulan Trafik Kaza Tespit Tutanağına göre; davalı idarenin yetkisi dahilinde bulunan Diyarbakır – Mardin Karayolu Diyarbakır istikameti 30.km de Çınar Tarım Koop. karşısında, yol üzerinde bulunan çukura, müvekkil şirkete Kasko Sigortalı 25 DE 999 plakalı aracın girmesi sureti ile meydana gelen kaza sonucu araçta meydana gelen zararın davacı şirket tarafından karşılandığını belirterek, fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla olayda ihmali bulunan davalıdan zararın bedeli olarak ödenen 3.891,00 TL sigorta tazminatının ödeme tarihi olan 11.12.2009’dan itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte rücuen tahsiline karar verilmesi istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.

Ankara 8.İdare Mahkemesi: 05.07.2011 gün ve 2011/658 Esas, 2011/1292 Karar sayılı kararı ile; tazminine karar verilmesi istenilen zararın, Diyarbakır İli karayolları sorumluluk alanında meydana gelmiş olması nedeniyle idarenin hizmet kusuruna dayalı davanın görüm ve çözümünde hizmetin ve eylemin görüldüğü yer olan Diyarbakır İdare Mahkemesi’nin yetkili olduğuna, davanın 2577 sayılı Yasanın 15/1-a maddesi uyarınca yetki yönünden reddine, dosyanın yetkili bulunan Diyarbakır İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine karar vermiştir.

Diyarbakır 3.İdare Mahkemesi: 16.09.2011 gün ve 2011/4336 Esas, 2011/2086 Karar sayılı kararı ile; “..2918 sayılı Kanunun 110.maddesinde, 6099 Kanunun 14. maddesiyle yapılan değişiklikle 2918 sayılı Kanundan kaynaklanan uyuşmazlıkların görüm ve çözümünde adli yargının görevli olduğunun belirtilmesi, anılan Kanuna yine 6099 sayılı Kanunun 15. maddesiyle eklenen geçici 21. maddede de, değişikliğin yürürlüğe girmesinden önce idari yargıda ve AYIM'de açılmış olan davalarda anılan hükmün uygulanmayacağının öngörülmesi karşısında, anılan kanun değişikliğinin yürürlüğe girdiği 19.01.2011 tarihinden itibaren 2918 sayılı Kanunun uygulanmasından kaynaklanan tazminat davalarının idare mahkemelerinde çözüme bağlanmasına olanak bulunmadığından, davanın da yasanın yürürlük tarihinden sonra 23.03.2011 havale tarihli dilekçe ile açıldığı ve hukuki uyuşmazlığın da davalı idarenin 2918 sayılı Kanun uyarınca bir sorumluluğunun bulunup bulunmadığından kaynaklanması nedeniyle davanın görüm ve çözümünün adli yargı mercilerinin görevine girdiği açıktır.” şeklindeki gerekçesi ile davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 15/1-a. maddesi hükmü uyarınca görev yönünden reddine karar vermiş, karar davacı vekiline 12.10.2011 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı vekiline tebligat yapılmamıştır.

Davacı vekili, bu kez aynı istemle aynı istemle; adli yargı yerinde dava açmıştır.

Ankara 19.Asliye Hukuk Mahkemesi: 08.06.2012 gün ve 2011/527 Esas, 2012/224 Karar sayılı kararı ile; “..Davacı tarafından dava, HMK.'nun 3. maddesine dayanarak açılmıştır. Dava tarihi, HMK.'nun yürürlük tarihinden sonra açılmıştır. Ancak yargılama aşamasında HMK.'nun 3. maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir ve karar yayınlanmıştır. Mahkememiz görevli değildir. Davacı, davalı idarenin hizmet kusuruna dayandığından görevli mahkeme İdari Yargı'dır.

Bu olgular karşısında;

Davacının davasında; idari yargı yeri görevli mahkeme olduğundan mahkememizin görevsizliğine karar verilmesi gerekmektedir” şeklindeki gerekçesi ile görevsizlik kararı vermiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay 17.Hukuk Dairesi 15.4.2013 gün ve 2013/4267 Esas, 2013/5430 Karar sayılı kararı ile hükmün onanmasına karar vermiş, davacı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine Yargıtay 17.Hukuk Dairesi 20.2.2014 gün ve 2013/17336 Esas, 2014/2132 Karar sayılı kararı ile karar düzeltme isteminin reddine karar vermiş, verilen karar bu şekilde kesinleşmiştir.

Davacı vekili, adli ve idari yargı yerlerince verilen görevsizlik kararları nedeniyle oluşan olumsuz görev uyuşmazlığının giderilmesi istemiyle başvuruda bulunmuştur.

İNCELEME VE GEREKÇE : Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Ali ÇOLAK, Bahri AYDOĞAN, Nurdane TOPUZ, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Ayhan AKARSU ve Mehmet AKBULUT’un katılımlarıyla yapılan 13.10.2014 günlü toplantısında; Raportör-Hakim Birgül YİĞİT’in 2247 sayılı Yasa’da öngörülen koşulları taşımayan başvurunun reddi gerektiği yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün başvurunun reddi gerektiğine ilişkin sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre;

2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun’un 14. maddesine göre; olumsuz görev uyuşmazlığının bulunduğunun ileri sürülebilmesi için adli, idari veya askeri yargı mercilerinden en az ikisinin tarafları, konusu ve sebebi aynı olan davada kendilerini görevsiz görmeleri ve bu yolda verdikleri kararların kesin veya kesinleşmiş olması gerekmekte; bu uyuşmazlığın giderilmesi istemi ise, hukuk uyuşmazlıklarında ancak davanın taraflarınca ileri sürülebilmektedir. Aynı Yasa’nın 27. maddesinde ise, Uyuşmazlık Mahkemesinin, uyuşmazlık çıkarmaya veya görev uyuşmazlıklarına ilişkin istemleri önce şekil ve süre açısından inceleyeceği; yöntemine uymayan veya süresi içinde ileri sürülmemiş istemleri reddedeceği kuralına yer verilmektedir.

Davacı vekilinin istemi üzerine, Mahkememize gönderilen Ankara 19.Asliye Hukuk Mahkemesi: 08.06.2012 gün ve 2011/527 Esas, 2012/224 Karar sayılı dava dosyasının içinde bulunan ve aralarında olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu iddia edilen Diyarbakır 3.İdare Mahkemesi’nin 16.09.2011 gün ve 2011/4336 Esas, 2011/2086 Karar sayılı dosyasının incelenmesi neticesinde görevsizlik kararının dosya üzerinden verildiği ve kararın davacı vekiline 12.10.2011 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen davalı vekiline tebliğ edildiğine dair bir evrakın dosyasında bulunmadığı tespit edilmiştir.

Bunun üzerine mahkemesine müzekkere yazılarak konu ile ilgili bilgi istenmiş, Mahkememize gönderilen 05.08.2014 gün ve 2011/4336 Esas sayılı yazı cevabında özetle ; dosyanın ilk inceleme aşamasında karara çıkması ve davalı idare ile herhangi bir yazışma yapılmamış olması nedenleri ile davalı idareye görevsizlik kararının tebliğ edilmediğinin bildirildiği görülmüştür. Oysa Diyarbakır 3.İdare Mahkemesi’nin 16.09.2011 gün ve 2011/4336 Esas, 2011/2086 Karar sayılı kararında da açıkça belirtildiği ve 2577 sayılı Kanun’un 46. maddesinde de açıkça düzenlendiği üzere; tarafların kararın taraflara tebliğinden itibaren 30 gün içinde temyiz hakkı bulunmaktadır ve aksi tutum yasal temyiz süresinin başlangıcına ve kararın kesinleşmesine engeldir. Bu nedenle; söz konusu kararın kesinleşmediği anlaşılmıştır.

Bu durumda, görev uyuşmazlığına konu edilen kararlardan, Ankara 15.İş Mahkemesi kararı kesinleşmediğinden, 2247 sayılı Yasa’nın 14. maddesinde öngörülen koşullar gerçekleşmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 2247 sayılı Yasa’nın 14. maddesinde öngörülen koşulları taşımayan başvurunun, aynı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca reddi gerekmiştir.

SONUÇ : 2247 sayılı Yasa’nın 14. maddesinde öngörülen koşulları taşımayan BAŞVURUNUN, aynı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca REDDİNE, 13.10.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

III-2247 SAYILI KANUN’UN 10. MADDESİ GEREĞİNCE VERİLEN (OLUMLU GÖREV UYUŞMAZLIĞI ÇIKARMA) KARARLAR

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

1-ESAS NO : 2014/623

KARAR NO : 2014/889

KARAR TR : 13.10.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Davacının, 2981 sayılı Yasada öngörülen hak sahipliği esaslarına dayanan ve tapu tahsis belgesine dayalı olarak taşınmazın tescilinin gerçekleştirilmesi, bu mümkün olmazsa taşınmaz ve bina bedelinin ödenmesi istemiyle açtığı davanın, İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : İ.Ç.

Vekili : Av. D.Ö.

Davalı : Gebze Belediye Başkanlığı

Vekilleri : Av.T.D., Av. M.T.

O L A Y :-Davacı vekili dava dilekçesinde; Gebze Belediye Başkanlığının, Gebze ilçesi, Mustafa Paşa Mah, 83 pafta, 321 ada, 91 parsel 7 kümeevler de 400m2 yeri üzerindeki gecekonduyla sattığını, parasını da aldığını; satıldığı tarihten itibaren müvekkilinin taşınmazı zilyet edindiğini, tapu yerine geçmek üzere kendisine tapu tahsis belgesi verilmiş olduğunu, elektrik ve suyu bağladığını, binanın ve arsanın vergisini ödediğini, ancak bugüne kadar tapunun verilmediğini; bu nedenle taşınmazın adlarına tescili için dava açmak zorunda kaldıklarını, üzerindeki 2 katlı binanın da adlarına tescilini istediklerini, taşınmazın üzerindeki gecekondunun tescili mümkün görülmezse taşınmazın ve üzerindeki gecekondunun bugünkü değerinin ödenmesini istediklerini, fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuklarını, taşınmaz için 8.000 TL üzerindeki bina için de 2.000 TL, dava tarihinden itibaren yasal faiz istediklerini, dava dilekçelerini bilirkişi raporuna göre ıslah edeceklerini ifade ederek sonuçta tekraren; Gebze ilçesi Mustafa Paşa Mah. Beylikbağı mevkii 7 küme sokağında 83 pafta, 321 ada, 91 parseldeki 400 m2 taşınmaz ve üzerindeki gecekondunun adlarına tesciline; bu mümkün görülmezse, 400 m2 yerin ve üzerindeki 2 katlı binanın bugünkü değerinin, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, taşınmaz için şimdilik 8.000 TL, bina için 2.000 TL’nin, dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle adli yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı İdare vekili, birinci savunma dilekçesinde, idari bir işlem ile tesis edilen ve sahibine ancak kişisel bir hak sağlayan, mülkiyet hakkı tesis etmeyen, ayni hak tesis etmeyen tapu tahsis belgesine dayalı olarak ancak idari yargıda dava açılabileceğini ileri sürerek görev itirazında bulunmuştur.

Gebze 2.Asliye Hukuk Mahkemesi; 9.1.2013 gün ve E:2012/472, K:2013/9 sayı ile, davanın idari yargının görev alanında olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş; bu kararın temyiz edilmesi üzerine, YARGITAY 14.HUKUK DAİRESİ;9.5.2013 gün ve E:2013/4953, K:2013/7084 sayı ile, davanın, tapu tahsis belgesine dayalı tapu iptali ve tescili olmadığı takdirde rayiç değerin tahsili isteğine ilişkin olduğu; davalı Belediye vekilinin, görev ve esas yönünden davanın reddini savunduğu; Mahkemece, Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümünün 05.11.2012 tarihli 2012/140 Esas 2012/223 sayılı kararı doğrultusunda ihtilafın idari yargıda çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın yargı yolu bakımından reddine karar verildiği; Türk Medeni Kanununun 1027. maddesi hükmü gereğince tapu kayıtları üzerinde mülkiyet değişikliğine neden olacak bu gibi davaların adli yargı yerinde incelenip sonuçlandırılması gerektiğinden mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulmasının doğru görülmediği gerekçesiyle; temyiz olunan hükmün bozulmasına, karar vermiştir.

GEBZE 2.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ:24.12.2013 gün ve E:2013/487 sayı ile, bozma ilamına uyulmasına ve mahkemelerinin görevli olduğuna karar vermiştir.

Davalı vekilinin, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması yolundaki 6.1.2014 günlü dilekçesi üzerine, dava dosyasının onaylı bir örneği Danıştay Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI; 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunun tespit ve değerlendirme işlemleri başlıklı 8. maddesinde tespit kapsamına, temel inşaatı tamamlanmış veya sömel betonları dökülmüş olmak kaydı ile hazine, belediye, il özel idarelerine ait veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idare etmekte olduğu arsa veya arazilerdeki inşaatına Kanunun 14.maddesinin (f) fıkrasındaki tarihlerden önce başlanmış mesken, kısmen işyeri ve konut olarak kullanılan veya evvelce konut olarak kullanılıp sonra işyerine çevrilen gecekondular ile imar mevzuatına, ruhsat ve eklerine aykırı tüm yapıların dahil olduğunun hükme bağlandığı; aynı Yasanın 10. maddesinde, bu Kanun hükümlerine göre, hazine, belediye, il özel idaresine ait veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idare ettiği arsa veya araziler üzerinde, gecekondu sahiplerince yapılmış yapıların, 12. madde hükümlerine göre tespit ettirildikten sonra, kayıt maliki kamu kuruluşunca bu yerin hak sahibine tahsis edileceği ve bu tahsisin yapıldığının tapu sicilinin beyanlar hanesinde gösterilerek ilgilisine "Tapu Tahsis Belgesi" verileceği; tapu tahsis belgesinin, ıslah imar planı veya kadastro planları yapıldıktan sonra hak sahiplerine verilecek tapuya esas teşkil edeceği, hak sahibi olmadığı halde tapu verilen kişilerin tapularının resen iptal edileceği; aynı Yasanın 13. Maddesinin 1. fıkrası (b) bendinde; hazine, belediye, il özel idarelerine ait veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idaresinde olan veya bu Kanun uyarınca mülkiyetlerine geçen arsa veya araziler üzerinde ıslah imar planları ile meydana getirilen imar parselleri içinde hak sahiplerine, yapılarının işgal ettiği arazi de dikkate alınarak ıslah imar planında getirilen ölçülere uygun şekilde arsa veya hisse tahsis edileceği; gecekondusu muhafaza edilemeyen hak sahiplerine aynı bölgede veya diğer gecekondu ıslah veya önleme bölgesinden başka bir arsa veya hisse verileceği; aynı maddenin 2. fıkrasında da, bulundukları yerde korunamayan gecekondu sahiplerinden hak sahibi sıfatı taşıyanlara, bir gecekondu önleme veya ıslah bölgesinde veya yakın bölgelerde yapılmış ıslah imar planı içinde meydana gelen boş imar parsellerinin müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esasına göre verileceği hükme bağlanmış; 14. maddesinde ise bu kanun hükümlerinden yararlanamayacak olan yapıların ayrıntılı olarak düzenlenmiş olduğu; anılan yasa hükümlerine göre, idarenin, hak sahibi olduğu saptanan kişilere tapu vermek, şartları taşımayanların tapularını resen iptal etmek konusundaki yetkisinin, idari nitelik taşıyan uygulama işlemlerinin doğrudan bir sonucu olarak kullanıldığı ve bu yolla kurulan mülkiyetin de Medeni Kanun hükümleri dışında idari bir işlemin icrası niteliğini taşıdığı; dava dilekçesine göre, davalı belediyeye ait taşınmaz üzerinde davacı tarafından yapılan gecekondu için 2981 sayılı Yasadan yararlanmak amacıyla yapılan başvurunun kabul edilerek davacıya tapu tahsis belgesi verildiği, gecekondunun bulunduğu arsanın bedelinin davacı tarafından ödendiği, davacı tarafından tapu tahsis belgesinin hukuki geçerliliğini koruduğundan bahisle yapı ve taşınmazın adına tescilinin, bu mümkün olmazsa bedelinin tazmini istemiyle bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı; davalı idare tarafından ise, davacının gecekondusunu 290 ada, 15 parsel sayılı taşınmaz üzerinde yapmasına karşın tapu tahsis belgesinin 321 ada, 91 parsel sayılı taşınmaz için düzenlendiği, bölgede imar planı ve parselasyon işlemi yapılmadığından davacının tapu tahsis belgesine dayalı olarak bir hak ileri süremeyeceği, ayrıca tapu tahsis belgesi düzenlenirken tespit formunda gecekondunun "tek katlı yığma konut" olarak belirtildiği, dava dilekçesinde ise "2 katlı" yapının değerinin istenilmesinin çelişki olduğu bu nedenle davacının talebinin yerinde olmadığının ileri sürülmekte olduğu; bu durumda, davacının dava açmaktaki asıl amacının, taşınmazın Medeni Kanun hükümleri uyarınca adına tescilini sağlamak değil, 2981 sayılı Yasa'da öngörülen hak sahipliği hükümleri uyarınca tapu tahsis belgesine dayalı olarak gecekondusunun bulunduğu taşınmazın tescilinin gerçekleştirilmesi, bu mümkün olmazsa zararının tazmini olduğundan, davacının talebinin 2981 sayılı Yasada öngörülen hak sahipliği esaslarına uygun olup olmadığının belirlenmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın çözümünde idari Yargı yerlerinin görevli bulunduğu gerekçesiyle; 2247 sayılı Yasanın 10'uncu maddesi uyarınca olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

Başkanlıkça 2247 sayılı Yasa’nın 13. maddesinin 3. fıkrasına göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın da yazılı düşüncesi istenilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; 2981 sayılı "İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun"un imar ve gecekondu mevzuatına aykırı olarak inşa edilmiş ve inşaatı devam etmekte olan tüm yapılar hakkında uygulanacak işlemleri düzenlemek ve bu işlemlere dair başvuru, tespit, değerlendirme, uygulama esasların belirlemek amacını taşımakta olduğu, valilik veya belediyelerce yetki ve sorumluluk alanlarında ıslah imar düzenlemeleri yapılmak suretiyle, yeniden gecekondu yapılmasının önlenmesi için temin edilecek arsaların ve korunması mümkün görülen gecekonduların Yasa’da öngörülen usul ve esaslara uygun olarak hak sahibi olduğu belirlenen kişilere verilmesine olanak sağladığı; bu Yasa’nın 8. maddesinde, imar mevzuatına aykırı yapılarla gecekondular için tespit işlemleri yapılacağı, bu tespit kapsamına, temel inşaatı tamamlanmış veya sömel betonları dökülmüş olmak kaydı ile Hazine, belediye, il özel idarelerine ait veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idare etmekte olduğu arsa ve arazilerdeki inşaatına Kanunun 14 üncü maddesinin (f) fıkrasındaki tarihlerden önce başlanmış mesken, kısmen işyeri ve konut olarak kullanılan veya evvelce konut olarak kullanılıp sonra işyerine çevrilen gecekondular ile imar mevzuatına, ruhsat ve eklerine aykırı tüm yapıların dahil olduğu; 9.maddesinin (b) fıkrasında, arsa bedelinin ilgili kuruluşa peşin veya engeç 4 yıl içinde oniki eşit taksitle, bu Kanun hükümlerince çıkarılacak Yönetmelikte belirtilen esaslara göre ödeneceği; 10. maddesinin (a) fıkrasında, Tapu tahsis belgesinin, ıslah imar planı veya kadastro planları yapıldıktan sonra hak sahiplerine verilecek tapuya esas teşkil edeceği hususlarının düzenlenmiş olduğu; anılan Mevzuat uyarınca yapılan tespit ve değerlendirme sonucunda, öngörülen koşullara uygunluğu saptanan ilgililere arsa veya hisse tahsis etmek ve bunlar adına tapuya tescil ettirmek, koşulları taşımayanların istemlerini ise reddetmek yetkisine sahip olan idarenin söz konusu uygulama işlemlerinin, kamu gücüne dayalı, re’sen ve tek yanlı nitelik taşıdığı; Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğunun kurala bağlandığı; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde, idari eylem ve işlemlerden dolayı hakları ihlal edilenler tarafından açılan tam yargı davalarının, idari dava türleri arasında sayıldığı; uyuşmazlık, davalı idarenin kamu gücünü kullanarak res’en ve tek taraflı olarak tesis ettiği idari nitelikteki işlemlerinden kaynaklandığından, bu işlemlere ilişkin denetimin idare hukuku kurallarına göre idari yargı yerinde yapılmasının gerektiği gerekçesiyle; Danıştay Başsavcılığının 2247 sayılı Yasa’nın 10. maddesi gereğince yapmış olduğu başvurunun kabulü ile Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/487 esas sayılı görevlilik kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği yolunda yazılı düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Nurdane TOPUZ, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Ayhan AKARSU ve Mehmet AKBULUT’un katılımlarıyla yapılan 13.10.2014 günlü toplantısında;

l-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre, davalı vekilinin anılan Yasanın 10. maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine, Danıştay Başsavcısı’nca 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşıldığından ve usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından, görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Gebze İlçesi, Mustafa Paşa Mahallesi, 83 pafta, 321 ada, 91 parsel sayılı taşınmaz ile anılan taşınmaz üzerindeki gecekondunun davacı adına tescili, bu mümkün olmazsa taşınmaz ve bina bedeli olarak fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla toplam 10.000 TL'nin faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.

2981 sayılı “İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun”un “Tespit ve değerlendirme işlemleri” başlıklı 8. maddesinde; tespit kapsamına, temel inşaatı tamamlanmış veya sömel betonları dökülmüş olmak kaydı ile hazine, belediye, il özel idarelerine ait veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idare etmekte olduğu arsa veya arazilerdeki inşaatına Kanunun 14.maddesinin (f) fıkrasındaki tarihlerden önce başlanmış mesken, kısmen işyeri ve konut olarak kullanılan veya evvelce konut olarak kullanılıp sonra işyerine çevrilen gecekondular ile imar mevzuatına, ruhsat ve eklerine aykırı tüm yapıların dahil olduğu hükme bağlanmış; aynı Kanunun 10. maddesinde; bu Kanun hükümlerine göre, hazine, belediye, il özel idaresine ait veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idare ettiği arsa veya araziler üzerinde, gecekondu sahiplerince yapılmış yapıların, 12. madde hükümlerine göre tespit ettirildikten sonra, kayıt maliki kamu kuruluşunca bu yerin hak sahibine tahsis edileceği ve bu tahsisin yapıldığının tapu sicilinin beyanlar hanesinde gösterilerek ilgilisine "Tapu Tahsis Belgesi" verileceği; tapu tahsis belgesinin, ıslah imar planı veya kadastro planları yapıldıktan sonra hak sahiplerine verilecek tapuya esas teşkil edeceği, hak sahibi olmadığı halde tapu verilen kişilerin tapularının resen iptal edileceği belirtilmiş; Kanunun 13. Maddesinin 1. fıkrası (b) bendinde; hazine, belediye, il özel idarelerine ait veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idaresinde olan veya bu Kanun uyarınca mülkiyetlerine geçen arsa veya araziler üzerinde ıslah imar planları ile meydana getirilen imar parselleri içinde hak sahiplerine, yapılarının işgal ettiği arazi de dikkate alınarak ıslah imar planında getirilen ölçülere uygun şekilde arsa veya hisse tahsis edileceği; gecekondusu muhafaza edilemeyen hak sahiplerine aynı bölgede veya diğer gecekondu ıslah veya önleme bölgesinden başka bir arsa veya hisse verileceği; aynı maddenin 2. fıkrasında da, bulundukları yerde korunamayan gecekondu sahiplerinden hak sahibi sıfatı taşıyanlara, bir gecekondu önleme veya ıslah bölgesinde veya yakın bölgelerde yapılmış ıslah imar planı içinde meydana gelen boş imar parsellerinin müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esasına göre verileceği hükmüne yer verilmiş; 14. maddesinde ise, bu Kanun hükümlerinden yararlanamayacak olan yapılar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Bu hükümlerle, 2981 sayılı Yasa kapsamında yer alan taşınmazlarda bulunan gecekonduların nasıl tespit edileceği, tespit sonrasında ne tür işlemler yapılacağı açıklanmış; hak sahiplerince alınan tapu tahsis belgesinin sonradan tapuya dönüştürüleceği öngörülmüş; Yasa hükmünde ifade edilen, " tapu vermek" şeklindeki bu yetki idari nitelik taşıyan uygulama işlemlerinin doğrudan bir sonucu olarak kullanılmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, Kocaeli İli Gebze İlçesi Mustafa Paşa Mah. 83 pafta 321 ada 91 parselde bulunduğunu iddia ettiği 400 m2 taşınmaz ve üzerindeki gecekondunun adlarına tescilini, mümkün görülmezse 400 m2 taşınmaz için 8000 TL ve gecekondu için de 2000 TL bedelin ödenmesini talep ettiği görülmüş; bu davaya ilişkin olarak, davalı İdarece verilen cevap dilekçesinde ise; davacının davaya dayanak olarak ileri sürdüğü tapu tahsis belgesi alabilmesi için gecekondu için belirlenen arsa bedelinin tamamının ödenmediği; bu nedenle geçersiz hale geldiği; tahsise konu yer ile tescili istenilen taşınmazın aynı yer olup olmadığı ve taşınmazın niteliklerinin belirlenmesinin gerektiği; oysa dava konusu tapu tahsis belgesinde 321 ada 91 parsel sayılı taşınmazda bulunan gecekondu için davacıya tapu tahsis belgesi verilmişken, dava konusu gecekondunun Hürriyet Mah. 2028 Sok. No:14 adres, 290 ada 15 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunduğu; davacı 321 ada 91 parsel sayılı taşınmaz için tapu tahsis belgesi almışken gecekondusunu 290 ada 15 parsel sayılı taşınmazda yapmış olduğu; davacının tapu tahsis belgesi verilen yerden faklı bir yerde inşaat yapmış olması ve bu yer için tapu talebinde bulunmasının, 2981 sayılı Kanun ve Yargıtay kararlarına göre mümkün olmadığı ve davacının tapu talep edilemeyeceği; dava konusu gecekondunun bulunduğu 290 ada 15 parsel sayılı taşınmazın bulunduğu alanın, yine tahsis belgesindeki 321 ada 91 parsel sayılı taşınmazın bulunduğu alanda imar planları ve ıslah imar planları bulunmadığı ve bu nedenle tapu kaydı oluşturulmasının, tapu talep edilebilmesinin usulen mümkün olmadığı; davacının sadece tapu tahsis belgesine dayanarak tescil talebinde bulunduğu; tapu tahsis belgesinin varlığı yanında ancak ve ancak diğer şartların da gerçekleşmiş olması halinde idarenin tapu verme vaadinde bulunduğu; tapu tahsis belgesine dayalı olarak, tapu talebini dile getirebilmesi, bir hak olarak ileri sürebilmesinin ön şartı olan 3194 Sayılı İmar Kanunu 18. maddesi gereğince imar planı ve imar uygulaması gerçekleşmediğinden, davacının hak talep etmesinin mümkün olmadığı, çünkü davacının geçerli bir tahsis belgesine de sahip bulunmadığı; yine davacının tescil olmazsa taşınmazın bedelinin ödenmesini talep etmesinin de mümkün olmadığı, zira taşınmazın bedelinin talep edilebilmesi için davacının malik olmasının gerektiği; dava konusu taşınmaz incelendiğinde, tapu tahsis belgesi verilirken tespit formunda davacıya ait gecekondunun " 1 katlı yığma konut " olduğu, ölçü krokisinde ise söz konusu gecekondunun 3,3x6,5=21,45 m2 olduğunun tespit edildiği; ancak davacının, tapu tahsis belgesinden farklı bir yerde yapmış olduğu 2 kat+çatı katlı kaçak, ruhsatsız binanın bedelini istediği; imar mevzuatına aykırı olan ve tapu tahsis belgesi alanı dışında bulunan, hiçbir yasal dayanağa dayalı olarak yapılmamış bu bina nedeniyle davacının her hangi bir talepte bulunamayacağı ve davanın reddinin gerektiği savunulmuştur.

Davacının taşınmaz üzerindeki temel iddiasının, gayrimenkul mülkiyetinin iktisap yollarına ilişkin Medeni Kanun hükümlerine değil, 2981 sayılı Yasa'da öngörülen hak sahipliği esasına dayandığı; hak sahipliğinin tespitinin ise idari usul ve esaslar çerçevesinde belirlendiği açıktır.

Bu durumda, 2981 sayılı Yasa'da öngörülen hak sahipliği hükümleri uyarınca tapu tahsis belgesine dayalı olarak taşınmaz ile anılan taşınmaz üzerindeki gecekondunun tescilinin gerçekleştirilmesi, bu mümkün olmazsa taşınmaz ve bina bedeli olarak fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla toplam 10.000 TL'nin faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi yönündeki davacının isteminin, 2981 sayılı Yasada öngörülen hak sahipliği esaslarına uygun olup olmadığının belirlenmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın çözümünde, idari yargı yerlerinin görevli bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcısı'nca yapılan başvurunun kabulü ile davalı idare vekilinin görev itirazının reddine ilişkin Gebze 2.Asliye Hukuk Mahkemesi kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Danıştay Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile davalı idare vekilinin GÖREV İTİRAZININ REDDİNE İLİŞKİN Gebze 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.12.2013 gün ve E:2013/487 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, 13.10.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

2-ESAS NO : 2014/671

KARAR NO : 2014/890

KARAR TR : 13.10.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : İhale safhası tamamlanıp sözleşme imzalandıktan ve yer teslimi yapılarak sözleşme hükümleri uygulanmaya başladıktan sonra, kira sözleşmenin feshi nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemiyle açılan davanın, ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : S.Ş.

Vekili : Av. M.D.

Davalı : İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü

Vekili : Av. D.T.Ö.

O L A Y : Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilince 23.01.2012 tarihli kira sözleşmesi ile kiralanan İstanbul ili, Avcılar ilçesi İstanbul Üniversitesi yerleşkesinde yer alan taşınmazlar ile ilgili olarak, davalı tarafından gönderilen 22.04.2013 tarih ve 52283671- 756.02/41744 sayılı yazıda; market, kuaför salonu ve hediyelik eşya bölümlerini içeren sözleşmelerinin tek taraflı olarak feshedildiğinin bildirildiğini; taraflar arasında imzalanan 23.01.2012 tarihli sözleşmeler ve ekleri incelendiğinde, sözleşmelerin her iki tarafa da borçlar yükleyen snallagmatik sözleşmeler olduğunun görüldüğünü, sözleşmede süre ve sona erdirme koşullarının düzenlendiğinin anlaşıldığını; böyle bir sözleşmenin yasal ve sözleşme koşulları gerçekleşmeden tek taraflı beyan açıklaması ile feshinin mümkün olmadığını; İdarece müvekkiline karşı hiçbir sorumluluğun yerine getirilmediğini, müvekkilin sözleşmede tenkis, iyileştirme ve şartların iyileştirilmesi ile kaçak, ruhsat sorunlarının giderilmesi taleplerinin haksız olarak reddedildiğini; ayrıca söz konusu taşınmazların, müvekkiline yanıltıcı bilgi ve taahhütlerde bulunularak kiralanmış olduğunu; davalı tarafça hem kira şartnamesi, hem de kira sözleşmelerinde yer alan şartlara riayet edilmediği gibi, kendilerine kiralanan taşınmazlarda gabin söz konusu olduğunu; idarenin, tek taraflı gerçeğe aykırı beyanlarıyla birim metrekare hesaplamaları yapıldığını; ayrıca ortak giderler ve ortak elektrik hesaplanırken, idarenin kendi işlettikleri işletmeleri veya boş bıraktıkları ortak alanları hesaplama dışı bırakarak, bu yerlerin giderlerini de 22.01.2013 tarihli yazı ile müvekkilden talep ve tahsil ederek sözleşmeye açıkça aykırı davrandığını; idarece, taşınmazların iş potansiyelinin çok yüksek olacağı, banka şubeleri açılacağı taahhüt edilmesine rağmen açılmadığını, ayrıca güvenlik gerekçesi ile kapıların kapalı olduğunu, konferans salonu ve sosyal yaşam alanlarının kapalı olduğunu, işletmeye açılan kapının dahi kapalı olduğunu, öğrencilerin geçişinin adeta imkansız hale geldiğini, kaçak ve ruhsat sorunları nedeniyle müvekkilinin devamlı zarar ettiğini, idarenin, işletmelerinin ayakta kalmasını imkansız hale getirdiğini, idarenin, bu yönlerden de sözleşmeye açıkça aykırı davrandığını; müvekkilinin tarafına açılan kapıların kapatılarak öğrencilerin okul altındaki kantine yönlendirilmesinin, haksız rekabet teşkil ettiğini; bu sebeplerle kira kontratlarında indirim ve değişiklikler yapılmasının idareden talep edildiğini ancak İdarece herhangi bir işlem yapılmadığını; bu hususta sözleşmelerde herhangi bir hüküm olmamasına rağmen, idarenin başka alanları haksız rekabet hükümleri doğrultusunda işletmiş olmasının da sözleşmeye aykırı olduğunu; binaların kaçak olması, ruhsat bakımından 150 m2 yer izni olmasına rağmen, 500 m2.yi aşkın kullanım alanı olması nedeniyle, belediye ile sorunlar çıktığını; müvekkilinin hiçbir zaman kiralanan taşınmazları tam anlamıyla kullanamadığını; İdarece kendisine tam anlamı ile teslim edilemediğini; örneğin, Butik (Hediyelik eşya) kısımlarının, faaliyete dahi sokulamadığını; dolayısıyla Sözleşmelerin idareye yüklemiş olduğu eksiksiz teslim görevinin dahi idarece yerine getirilmemiş olduğunu; bu hususların bir çok defa gerek şifahen, gerekse yazılı veya noter marifetiyle İdareye bildirilmesine rağmen, gerekli iş ve işlemlerin yapılmadığını; idarenin sözleşmelere aykırı davrandığını, kira sözleşmesini haksız ve hukuka aykırı olarak feshettiğini, müvekkiline maddi manevi zararlar verdiğini, bu hususta, idari başvuru yapılarak tazminat talebinde bulunulduğunu fakat taleplerinin reddedildiğini; müvekkilinin, sözleşme tarihinden fesih tarihine kadar kiraları ödemek zorunda kaldığını, ortak giderleri ödediğini, birçok tadilat yaptığını, mallar satın aldığını; istihdam edilen personele ve diğer pek çok konuya ilişkin giderlerin bulunduğunu ifade ederek; fazlaya ilişkin her türlü dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla, sözleşmenin haksız feshi nedeniyle davalarının kabulü ile şimdilik 50.000 TL maddi tazminatın davalı idareden tahsili istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı idare vekili birinci savunma dilekçesinde, ihalenin tamamlanıp, sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşmenin haksız feshi iddiasıyla açılan davanın çözümünde adli yargının görevli olduğunu ileri sürerek, görev itirazında bulunmuştur.

İSTANBUL 1.İDARE MAHKEMESİ:13.12.2013 gün ve E:2013/2132 sayı ile, 2577 sayılı Yasanın 2. maddesinde; İdari dava türlerinin, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı açılan iptal davaları; idari işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları; kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı açılan davalar olarak sayıldığı; idari yargının, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimini yapmakla görevli olduğunun kurala bağlandığı; idarenin, idare hukuku alanında kamu gücüne dayalı olarak re-sen ve tek yanlı irade açıklaması sonucu tesis etmiş olduğu işlemlere, hukuk alanında yeni durumlar oluşturmasıyla idari işlem kimliği kazandırdığı, kural olarak bu işlemlerin özel yasal düzenlemeler dışında, idari yargı denetimine tabi bulunduğu; davalı Üniversitenin Avcılar Yerleşkelerinde Sosyal Yaşam alanı içinde 2886 sayılı Yasa Hükümleri gereği yapılan ihale sonucu market, kuaför salonları, butik, hediyelik eşya satış birimleri için yapılan sözleşme ile 3 yıllık süreyle 23.01.2012 tarihinde davacıya kiralandıktan sonra, davacının sözleşme şartlarına uymadığından bahisle 24.04.2013 tarihinde sözleşmenin davalı idare tarafından feshedilmesi nedeniyle, ihalenin haksız yere feshedildiği ileri sürülerek fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla şimdilik 50.000,00-TL tazminata hükmedilmesi talebiyle davanın açıldığının anlaşıldığı; Hukuk Devleti İlkelerine göre, idarenin hem hukuka uygun hareket etmesi, hem de hukuka aykırı davranışlardan kaçınmasının gerektiği; idarenin, yükümlü bulunduğu kamu hizmetlerini yürütürken yasal ve genel olarak hukuka uygun hareket etmesinin gerekeceği, aksine idarece hizmetin gereğince yapılmaması nedeniyle idari eylem ve işlemleriyle kişilere zarar verilmesi halinde bu zararın tazmini talebine ait uyuşmazlığın idare hukuku ilkelerine göre idari yargının görevinde bulunduğunun açık olduğu; bu itibarla kamu kudreti ve yetkisi kullanılarak tek taraflı iradeyle feshedilen ihale işleminden kaynaklı tazminat talebine ait uyuşmazlığın görüm ve çözümünün yukarıda sözü geçen yasa hükmü uyarınca ve idare hukuku genel ilke ve prensiplerine göre idari yargı merciine ait olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle; davalı idarenin görev itirazının reddine, Mahkemelerinin görevliliğine karar vermiştir.

Davalı idare vekilinin olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması yolunda süresi içerisinde verdiği dilekçesi üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; İstanbul Üniversitesi Avcılar Kampüsünde bulunan fiziki mekanın, ihale şartnamesinde ve kira sözleşmesinde öngörülen işletme için kiraya veren davalı idare tarafından işletme amacına uygun olacak şekilde teslim edilmediği ve teslimden sonra, kira ilişkisinden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle, ticari işletmenin karlılık ve verimlilik esaslarına göre çalıştırılmasının mümkün olmadığı gerekçeleri ile kira bedelinin ödenmediği ve sözleşme şartlarına uygun işletmelerin faaliyete geçirilmediği iddia olunan olayda; davanın konusunun, kira sözleşmesinin tek taraflı feshinin haksız olduğu iddiasına dayanan maddi tazminata ilişkin olduğunun anlaşıldığı; kamu tüzel kişiliklerinin kamu hizmetinin işleyişi amacıyla 2886 ve 4734 sayılı ihale mevzuatına dayanarak yaptıkları ihale işlemlerinde, ihale aşamasında kalan ve idarenin tek taraflı kamu gücü kullanarak düzenleyici ve belirleyici işlemlerinin, idari işlem niteliğinde olduğu ve 2577 sayılı İYUK 2-1-a maddesi kapsamında idari yargıya konu olacağında kuşku bulunmadığı; ancak davaya konu olayda, ihale aşaması tamamlanmış ve taraflara karşılıklı hak ve yükümlülükler yükleyen kira sözleşmesinin imzalanmış olduğu; Borçlar Kanununun 299. maddesine göre, kira sözleşmesinin, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşme olduğu; Borçlar Kanunu'nun kira sözleşmelerinde, tarafların hak ve yükümlülüklerini düzenleyen 301. maddesindeki "Kiraya veren, kiralananı kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlüdür. Bu hüküm, konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı aleyhine değiştirilemez; diğer kira sözleşmelerinde ise, kiracı aleyhine genel işlem koşulları yoluyla bu hükme aykırı düzenleme yapılamaz." şeklindeki hükmünün, davaya konu olayda taraflar arasındaki soruna ilişkin düzenleme getirdiği; davaya konu olayda, ihale aşaması tamamlandıktan sonra, sözleşme koşullarının yerine getirilmesi sırasında yaşanan sorundan kaynaklanan davanın, taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesi ve olayda uygulama yeri bulunan, Borçlar Kanunu hükümleri dikkate alınarak özel hukuk hükümlerine göre çözülmesinin gerektiği; açıklanan nedenlerle, kamu tüzel kişisi olan davalı İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü ile kantin ve mağaza işletmecisi olan davacı arasındaki, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre yapılan ihale sonucunda düzenlenmiş bulunan kira sözleşmesi yoluyla Borçlar Kanunu'nun 299. maddesinde ifadesini bulan kiracı- kiralayan ilişkisinin kurulduğu; taraflar arasında kira sözleşmesi ve eki şartname hükümlerinin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümünde adli yargının görevli olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle; 2247 sayılı Kanun'un 10. ve 13. maddeleri gereğince, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına, dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine karar vermiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 13. maddesine göre Danıştay Başsavcısının da yazılı düşüncesi istenilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2/1. maddesinde; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları; idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ile Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaların, idari dava türleri olarak sayıldığı; görüldüğü üzere; İdare Hukuku kuralları içinde, kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla, kamu gücü kullanılarak tek yanlı irade beyanıyla tesis edilen idari işlemler, idari eylemler ve idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar sebebiyle açılan davaların görüm ve çözümünün İdari Yargının görev alanında bulunduğu; öte yandan, Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi içtihatlarına göre; ihale sonrası sözleşme imzalanıncaya kadar meydana gelen uyuşmazlıkların idari yargıda, ancak sözleşmenin imzalanmasından sonra ve sözleşme hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların ise özel hukuk hükümlerine göre adli yargıda çözümünün gerektiği; dosyanın incelenmesinden; İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre İstanbul Üniversitesi Avcılar Yerleşkesi Sosyal Yaşam alanında bulunan market, unlu mamuller, butik/hediyelik eşya satış birimi, kuaför salonları faaliyetlerinin yürütülmesi için yapılan ihaleyi kazanan ve ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonra sözleşme hükümlerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmesi fesh edilen davacı tarafından, sözleşmenin feshi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini istemiyle davalı Üniversite Rektörlüğüne karşı, İstanbul 1. İdare Mahkemesi nezdinde davanın açıldığı, bu davada mahkemece, davalı idare tarafından olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılmasının istenilmesi üzerine 13.12.2013 tarihli görevlilik kararıyla görev itirazının reddedildiğinin anlaşıldığı; olayda; davacı tarafından, sözleşmenin haksız olarak fesh edilmesi nedeniyle zarara uğranıldığının ileri sürülmesi karşısında; taraflar arasında söz konusu sözleşmenin imzalanmasından sonra ve sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi/getirilmemesinden kaynaklanan uyuşmazlığın görüm ve çözümünün, Adli Yargı'nın görev alanına girdiği; bu durumda, idari yargının görevine giren bir davanın bulunduğundan söz edilemeyeceğinden, Adli Yargı düzeni içinde karara bağlanan uyuşmazlıkların incelenmesinin ve yargısal denetiminin de yine aynı yargı yerinde yapılması gerektiği hususu da göz önüne alındığında, davanın görüm ve çözümünde Adli Yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle; 2247 sayılı Yasanın 13 üncü maddesi uyarınca yapılan başvurunun kabulünün uygun olacağı yolunda düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Nurdane TOPUZ, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Ayhan AKARSU ve Mehmet AKBULUT’un katılımlarıyla yapılan 13.10.2014 günlü toplantısında;

l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dava dosyası üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı idare vekilinin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nca, 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Davacı ile davalı İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü arasında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre imzalanan kira sözleşmenin feshi nedeniyle davacının uğradığını ileri sürdüğü 50.000-TL zararın tazmini istemiyle açılmıştır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 1. maddesinin birinci fıkrasında, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin, bu Yasa'da yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş; aynı Yasa'nın 4. maddesinde, İhale: bu Yasa'da yazılı usül ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemler şeklinde tanımlanmış ve "İhalenin sözleşmeye bağlanması" başlığını taşıyan 53. maddeden önce yer alan hükümlerde, ihale aşaması düzenlenmiştir.

Kanunun 1. maddesinde sayılan işlerle ilgili olarak yapılacak ihalelerde, idarede kanunilik ilkesi gereğince, idarenin çeşitli usul kurallarına uyması zorunlu olup, bu Yasa kapsamına giren bir işin veya ihtiyacın belirlenmesi, ihale yönteminin tespiti, ihale ilanı ve ihale kararı alınması sürecinden geçilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun kamu hukukunu ilgilendiren bir kanun olması nedeniyle, öğreti ile adli ve idari yargı uygulamasında sözleşme aşamasına kadar kanuna dayanılarak idarece alınan karar ve yapılan işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların idarî yargı yerinde, sözleşme yapıldıktan sonra sözleşme hükümlerinin uygulanması nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıkların ise sözleşme ve özel hukuk hükümlerine göre adlî yargı yerinde görülmesi gerektiği hususu genel kabul görmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Davalı İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünün, Avcılar Yerleşkesi’nde bulunan Sosyal Yaşam Alanı’nda Market, Unlu Mamuller, Butik / Hediyelik Eşya Satış Birimi, Kuaför Salonları (bay-bayan) faaliyetlerinin gösterilmesi amacıyla, Devlet İhale Kanunu’nun ilgili maddesi gereğince yapılacak ihaleler sonucunda kiraya verilmesinin planlandığı; ilgili mevzuat çerçevesinde şartnameler hazırlanarak ihaleye çıkıldığı, hazırlanan şartnamelerde kiraya verilecek alanların hangi şartlarda kiralanacağına ilişkin hususların belirlendiği, daha sonra ihalelerin yapılarak 23.1.2012 tarihinde kira sözleşmelerinin imzalandığı; bilahare davalı idarece alınan 22.4.2013 tarih, 25985 sayılı Fesih Kararıyla; davacı tarafından kiralanan yerlerin kiralarının düzensiz yatırıldığı ya da hiç yatırılmamış olduğu, kira süresi devam ederken kiralamış bulunduğu alanların kapalı tutularak sözleşme şartlarına uyulmadığının tespit edildiği, İdareleri tarafından müteaddit defalar çekilen ihtarname ile durumun bildirildiği ve ödeme yapmamaları durumunda sözleşmenin feshedileceği ihtar edilmiş olduğu halde, davacı tarafından verilen sürede sorumluluğun yerine getirilmediğinden bahisle, anılan alanlara ilişkin şartnamelerin 16.maddesi gereğince sözleşmelerin feshedildiğinin davacıya bildirildiği; bunun üzerine davacı tarafından; fiziki mekanın, ihale şartnamesinde ve kira sözleşmesinde öngörülen işletme için kiraya veren davalı idare tarafından işletme amacına uygun olacak şekilde teslim edilmediği, teslimden sonra, kira ilişkisinden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle, ticari işletmenin karlılık ve verimlilik esaslarına göre çalıştırılmasının mümkün olmadığı gerekçeleri ile kira bedelinin ödenmediği ve sözleşme şartlarına uygun işletmelerin faaliyete geçirilmediğinin iddia edildiği; bu nedenle, idarenin sözleşmelere aykırı davrandığı, kira sözleşmesini haksız ve hukuka aykırı olarak feshettiği ve uğranılan zarara karşılık şimdilik 50.000 TL maddi tazminatın davalı idareden tahsili istemiyle dava açıldığı anlaşılmıştır.

Somut olayda uyuşmazlık konusunun, davacı ile davalı Rektörlük arasında Avcılar Yerleşkesi’nde bulunan Sosyal Yaşam Alanındaki Market, Unlu Mamuller, Butik / Hediyelik Eşya Satış Birimi, Kuaför Salonları faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına yönelik bulunduğu, diğer bir ifadeyle ihale safhası tamamlanıp sözleşme imzalandıktan ve yer teslimi yapılarak sözleşme hükümleri uygulanmaya başladıktan sonra sözleşme hükümlerinin usulüne uygun uygulanıp uygulanmadığı sorunundan kaynaklanmakta olduğu ve bu haliyle davanın özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekeceği açıktır.

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile davalı Rektörlük vekilinin görev itirazının reddine ilişkin İstanbul 1. İdare Mahkemesinin görevlilik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile davalı Rektörlük vekilinin GÖREV İTİRAZININ REDDİNE İLİŞKİN İstanbul 1. İdare Mahkemesinin 13.12.2013 gün ve E:2013/2132 sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 13.10.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

3-ESAS NO : 2014/758

KARAR NO : 2014/892

KARAR TR : 13.10.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Diyarbakır 2. Hava Kuvveti Komutanlığı Lojistik Başkanlığında sivil memur olarak görev yapan davacının, 2. Harekat Başkanlığı Güvenlik Kısım Amirliğindeki Harita ve Kadastro Teknikerliği görevini de vekaleten yürüttüğü nedeniyle kendisine vekalet aylığı ödenmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin Hava Kuvvetleri Komutanlığı 2. Hava Kuvveti Komutanlığının 5.11.2013 gün ve 55904454-9640-12847-13 sayılı işleminin iptali istemiyle açtığı davanın İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : M.U.

Vekili : Av. E.B.

Davalı : Milli Savunma Bakanlığı

Vekili : Av. E.S.

O L A Y : Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının Hava Kuvvetleri Komutanlığı Diyarbakır 2. Hava Kuvveti Komutanlığı Lojistik Başkanlığında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak Harita ve Kadastro Teknikeri olarak görev yaptığını; davacının ifa ettiği bu göreve ek olarak kendisine ilgili komutanlıkça görev yaptığı başkanlık dışında 2. Harekat Başkanlığı Güvenlik Kısım Amirliğindeki Harita ve Kadastro Teknikerliği görevi de verildiğini; davacının da vekaleten ve ikinci görev olarak baktığı bu görevlendirme sebebiyle 31.10.2013 tarihli başvuru dilekçesiyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 174., 175. maddeleri uyarınca kendisine vekalet aylığı ödenmesi talebinde bulunduğunu; ancak bu talebinin 5.11.2013 gün ve 55904454-9640-12847-13 sayılı Hava Kuvvetleri Komutanlığı 2.nci Hava Kuvvetleri Komutanlığınca reddedildiğini ileri sürerek, söz konusu işlemin iptali istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı idare vekili, savunma dilekçesinde davacının asker kişi sayıldığının ve tesis edilen işlemde konu itibariyle askeri hizmete ilişkinlik vasfının bulunduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla davaya bakma görevinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesine ait olduğu nedeniyle davanın görev yönünden reddi gerektiğini savunmuştur.

DİYARBAKIR 2. İDARE MAHKEMESİ : 22.01.2014 gün ve E: 2013/2901 sayı ile, Diyarbakır 2. Hava Kuvveti Komutanlığı Lojistik Başkanlığında sivil memur olarak görev yapan davacının, 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddesinde sayılan asker kişilerden olduğu ve bu nedenle dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiğinin tartışmasız olduğu; dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığına gelince, davacının vekaleten yürüttüğü görev nedeniyle 657 sayılı Kanunun 174. ve 175. maddeleri çerçevesinde vekalet aylığı ödenmesi yolundaki başvurusu üzerine işlem tesis edilirken ve devamında açılan davanın yargısal denetimi sırasında askeri kural ve gerekler yönünden bir değerlendirme yapılmasının gerekmeyeceği gözetildiğinde, dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin bulunduğundan söz etmenin olanaksız olduğu, bu durumda, Anayasa’nın 157. ve 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddelerinde öngörülen “asker kişiyi ilgilendirme” ve “askeri hizmete ilişkin bulunma” koşulları birlikte gerçekleşmediğinden, davanın görüm ve çözümünde Mahkemelerinin (genel idari yargı yeri) görevli bulunduğu gerekçesiyle davalı idarenin görev itirazının reddine karar vermiştir.

Davalı vekilinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması yolunda süresi içinde verdiği dilekçesi üzerine dosya Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığına gönderilmiştir.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞSAVCISI : Davacıya vekalet ücreti ödenmesi hususunda karar verilebilmesi için öncelikle vekaleten görevlendirme işleminin usul ve hukuka uygunluğunun ortaya konulması, diğer bir anlatımla davacının vekalet aylığı alması için gerekli yasal koşulların oluşup oluşmadığının tespit edilmesinin gerekli olduğu, TSK’da görev yapan devlet memuru statüsündeki davacının vekaleten görevlendirmesinin, askeri görev yerlerinin özellikleri göz önüne alınarak askeri gereklere, askeri hizmete göre tesis edildiği hususunun izahtan vareste olduğu, bu nedenle davacının vekaleten görevlendirilmesi işleminin hukuka uygunluğunun tespiti üzerine bu görevlendirme nedeniyle vekalet aylığı ödenmesi işlemine ilişkin karar verilmesi gerektiğinden dava konusu işlemin de askeri hizmete ilişkin olduğunun kabulü gerektiği; buna göre, dava konusu olayda Anayasa’nın 157 nci ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 20 nci maddesinde öngörülen idari işlem/eylemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşulları birlikte gerçekleştiğinden, Anayasa’nın 157, 1602 sayılı Kanunun 20 ve 21. maddelerine göre davanın görüm ve çözümünün Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanına girdiği düşünüldüğünden, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılarak Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi’nin aksi yöndeki görevlilik kararının kaldırılması için dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesinin gerektiği sonucuna ulaşıldığı; bu nedenle 2247 sayılı Kanunun 10, 12 ve 13. maddelere gereğince görev uyuşmazlığının halli için dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Nurdane TOPUZ, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Ayhan AKARSU ve Mehmet AKBULUT’un katılımlarıyla yapılan 13.10.2014 günlü toplantısında;

l-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; davalı vekilinin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nca, 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından, görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Gülşen AKAR PEHLİVAN’ın, davanın çözümünde idari yargı yerinin görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada idari yargı yerinin görevli olduğu yolundaki sözlü, AYİM Savcısı Nihat POLAT’ın davada askeri idari yargı yerinin görevli olduğu yolundaki sözlü ve yazılı açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Diyarbakır 2. Hava Kuvveti Komutanlığı Lojistik Başkanlığında sivil memur olarak görev yapan davacının 2. Harekat Başkanlığı Güvenlik Kısım Amirliğindeki Harita ve Kadastro Teknikerliği görevini de vekaleten yürüttüğü nedeniyle kendisine vekalet aylığı ödenmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin Hava Kuvvetleri Komutanlığı 2. Hava Kuvveti Komutanlığının 5.11.2013 gün ve 55904454-9640-12847-13 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa’nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş;

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinin birinci fıkrasında, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz” denilmiştir.

Buna göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlem veya eylemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılı Yasa’nın değişik 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

Davacının 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddesinde sayılan asker kişilerden olduğu ve bu nedenle dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiği tartışmasızdır.

Dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığına gelince:

İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler; idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görülmesi gerekmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 174. maddesinde, “Vekalet aylıklarının ödenebilmesi için görevin fiilen yapılması şarttır.” hükmüne;

175. maddesinde ise; “Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve vekalet suretiyle atananlara, Harcırah Kanununun geçici görevle başka yere gönderilenlere ilişkin hükümleri uygulanır.

(Ek : 4/7/2001 - KHK- 631/5 md.) Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.

(Değişik: 26/6/1984 - KHK 241/9 md.) 88 inci maddeye göre ikinci görev verilen memurlara, bu görevleri karşılığında aylık ödenebilmesi için boş bir kadroya ait görevin ikinci görev olarak yürütülmesi gerekir. Bu şekilde görevlendirilenlere, görevlendirildikleri kadro derecesinin ilk kademe aylığının üçte ikisi ödenir. Ancak, sağlık grup başkanlığı, baştabip ve baştabip yardımcılığı hizmetlerinin ikinci görev olarak yürütülmesi halinde kadro şartı aranmaz ve bu hizmetleri yürütenlere almakta oldukları aylığın üçte ikisi ikinci görev aylığı olarak ödenir.

(Değişik: 22/8/1989 - KHK - 378/4 md) Açıktan vekil olarak atananlar bu Kanunla memurlara tanınan sosyal haklardan da yararlanırlar ve bunlara ödenecek vekalet aylığının hesabına memuriyet taban aylığı da dahil edilir” hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacının Diyarbakır 2. Hava Kuvveti Komutanlığı Lojistik Başkanlığında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi sivil memur (harita ve kadastro teknikeri) olarak görev yaptığı, 4.7.2011 günlü işlemle mevcut görevine ek olarak 2. Harekat Başkanlığı Güvenlik Kısım Amirliğinde harita ve kadastro teknikerliği görevini de vekaleten yürütmek üzere görevlendirildiği, davacının vekaleten yürüttüğü görev nedeniyle 657 sayılı Kanun’un 174 ve 175. maddeleri çerçevesinde vekalet aylığı ödenmesi yolundaki başvurusunun 5.11.2013 12847-13 sayılı işlemle reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, her ne kadar davacının başka bir birimde vekaleten görevlendirilmesi konusu askeri hizmetin gereklerinden sayılmakta ve bu konudaki uyuşmazlıkların da askeri kural ve gerekler yönünden bir değerlendirmeye tabi tutularak çözümlenmesi gerektiği açık ise de, davacının vekaleten yürüttüğü görev nedeniyle yalnızca vekalet aylığı talep etmesi ve dolayısıyla vekaleten görevlendirilmesine ilişkin işlemin dava konusu yapılmamış olması karşısında davalı idarece vekalet aylığı konusunda işlem tesis edilirken ve devamında açılan davanın yargısal denetimi sırasında askeri kural ve gerekler yönünden bir değerlendirme yapılması gerekmeyeceği gözetildiğinde, dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin bulunduğundan söz etmek olanaksızdır.

Belirtilen duruma göre ve olayda Anayasa’nın 157. ve 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddelerinde öngörülen “asker kişiyi ilgilendirme” ve “askeri hizmete ilişkin bulunma” koşulları birlikte gerçekleşmediğinden, davanın görüm ve çözümünde idari yargı yeri görevli bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısının başvurusunun reddi gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN REDDİNE, 13.10.2014 gününde Üye Mehmet AKBULUT’un KARŞIOYU ve OYÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

KARŞI OY

Dava, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Diyarbakır 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Lojistik Başkanlığında sivil memur statüsünde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak Harita ve Kadastro Teknikeri olarak görev yaparken, ifa ettiği bu göreve ek olarak görev yaptığı başkanlık dışında 2’nci Harekât Başkanlığı Güvenlik Kısım Amirliğindeki Harita ve Kadastro Teknikerliği görevi ile de görevlendirilen davacı tarafından bu ek görevlendirme sebebiyle 657 sayılı Kanunun 174 ve 175’inci maddeleri uyarınca vekâlet aylığı ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20’nci maddesinde;

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.” denildikten sonra aynı Kanunun 20/2’nci fıkrasında sivil memurlar da bu Kanunun uygulanması bakımından asker kişi sayılmıştır.

Buna göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu edilen idari işlem veya eylemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Davacının asker kişi olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Görevli yargı yerinin tespiti yönünden idari işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının tespiti için işlemin konusuna bakılmalıdır. Eğer idari işlem askeri hizmet gerekleri, askeri kurullar, asker kişinin askeri yeterlilik ve yetenekleri, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askeri hizmetin amacı göz önünde bulundurularak tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 174 ve 175’inci maddelerinde bir göreve vekâleten atananlara görevin fiilen yapılması şartıyla vekâlet aylığı ödenebileceği, 86’ncı maddesinde çeşitli nedenlerle geçici olarak görevinden ayrılanların yerine kurum içinden veya kurum dışından veya açıktan vekil atanabileceği belirtildikten sonra, “2’nci görev yasağı” başlıklı 87’nci maddesinde 657 sayılı Kanuna tabi kurumlarda ikinci görev verilmeyeceği, 88’inci maddesinde ise, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan memurlardan istisnai olarak hangilerine ve hangi görevlerin esas görevleri yanında ek görev olarak verilebileceği düzenlenmiştir.

Davacıya kendi atamalı olduğu kadro görevinin yanında bir başka kadro görevinin ikinci görev olarak verildiği anlaşılmaktadır. Davacıya verilen 2’nci Harekât Başkanlığındaki Harita Teknikeri görevi 657 sayılı Kanununun 87 ve 88’inci maddeleri kapsamında bir ikinci görev değildir. Dava konusu uyuşmazlık tamamen askeri hizmet gerekleri dikkate alınarak tesis edilen ek görevlendirme işleminden doğmaktadır. Dava konusu edilen vekâlet ücretinin ödenmesi bakımından görevlendirme işleminin ayrıca dava konusu edilmemiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Davacıya vekâlet ücretinin ödenip ödenmeyeceği hususu davacının görevlendirme işleminin askeri usul ve kurallara, TSK kadro ve teşkilatlanma yapısına ve mevzuata uygun olup olmadığının tespiti sonucunda yapılacak değerlendirmeye göre belirlenerek karara bağlanacaktır. Bu nedenle dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendiren askeri hizmete ilişkin idari işlem niteliğinde olduğu, davanın çözümünde askeri idari yargının görevli olduğu kanaatinde olduğumdan dava konusu uyuşmazlığın çözümünde genel idari yargının görevli olduğunu kabul eden sayın çoğunluğun kararına katılmadım.

 

 

ÜYE

Mehmet AKBULUT

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

4-ESAS NO : 2014/792

KARAR NO : 2014/900

KARAR TR : 13.10.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Davaya konu 273 parselde hissesi bulunan davacının bu hissesinin, 39661 Ada 2 Parsel ve 39662 Ada 1 Parsellere şuyulandırılması sonrasında, 50180 Ada 1 Parselde (eski 273) kalan gecekondu, müştemilat ve ağaçlar için ecrimisil ihbarnamesi gönderilmek suretiyle kamulaştırmasız el atıldığı iddiasına dayalı olarak açılan davanın, imar planı uygulamalarından kaynaklanan tazminat davaları kapsamında, İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacılar: İ.P.

Vekili : Av. D.S.

Davalı : Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. D.Ş.

O L A Y : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davaya konu 50180 Ada 1 parsel sayılı taşınmazın öncesinde 273 parsel olduğunu, bu parselde davacının hissesinin bulunduğunu, 3194 sayılı Kanunun 18. Maddesi uyarınca yapılan parselizasyon çalışmaları sırasında bu hissenin 39661 Ada 2 Parsel ve 39662 Ada 1 Parsele şüyulandırıldığını, davacıya ait ağaç ve eklentilerin ise 50180 Ada 1 Parsel üzerinde kaldığını, ardından Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığınca davacıya ecrimisil ihbarnamesinin gönderildiğini, adı geçen ihbarnamede dava konusu parselde bulunan gecekondunun davalı Belediye Başkanlığı’na ait araziyi işgal etmesi nedeni ile ecrimisil ödenmesi gerektiğinin belirtildiğini, esasen bahsi geçen gecekondu’nun ve ağaçların davacılara ait olduğunu ve imar uygulaması neticesinde 50180 Ada, 1 parselde kaldığını, bu şekilde davacıların arazisine kamulaştırmasız el atıldığını, keza 3194 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre hisseli bir veya birkaç parsel üzerinde kalan yapıların bedelleri ilgili parsel sahibince yapı malikine ödenmedikçe ya da başkaca türlü bir anlaşmaya varılmadıkça veya şüyuu giderilmedikçe, bu yapılan eksi sahiplerince kullanılmasına engel olunamayacağının açıkça düzenlendiğini, yine bu maddedeki yapıların Belediye Başkanlığı tarafından kamulaştırılmadıkça yıkılamayacağının belirtildiğini, hal böyle iken söz konusu ihbarname ile davacıların 50180 Ada 1 parsel üzerinde kalan yapıları kullanmasına engel olunmak sureti ile davacıların taşınmazına kamulaştırmasız el atıldığını, söz konusu yapılarla ilgili bir kamulaştırma işlemi olmadığını, yapıların kaçak olduğuna dair de bir karar bulunmadığını, keza taşınmazlarla ilgili alınan yıkım kararından Mamak Belediye Başkanlığı’nın kararı ile vazgeçildiğini, bu nedenlerle davacıların dava konusu taşınmazları kullanamayarak zarara uğratıldıklarını belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000,00 TL tazminatın davalı taraftan alınarak davacıya verilmesi istemi ile adli yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı vekilinin mahkemeye sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davaya konu işlemin idari işlem olması nedeni ile davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini, dava konusu alanın Mamak Belediye Başkanlığı’nın yetki alanına girmesi, dava konusu alanın Mamak Belediye Başkanlığı Encümeni’nin 24.09.2009 gün ve 1206/1302 sayılı kararı ile Güneydoğu Ankara Kentsel Gelişme Alanı 1. Etap Parselasyon Planı Tadilatı kapsamında kalması nedenleri ile davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmesi gerektiğini, davada fiili el atmanın şartlarının gerçekleşmediğini, davaya konu gecekondunun kaçak yapı niteliğinde olması nedeni ile ecrimisil talebinin hukuka uygun olduğunu, davacının kamulaştırma kapsamında bulunmadığını, imar planının hazırlanmasından itibaren 5 yıllık yasal süre henüz geçmediğinden davacının dava açma hakkının bulunmadığını, bu nedenlerle davanın görev yönünden, husumetten ve esas yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesi : 22.1.2014 gün ve E: 2013/362, K: 2014/22 sayı ile, yapılan yargılamaya, toplanan delillere, taraf vekillerinin karşılıklı beyanlarına ve tüm dosya kapsamına göre, mahkemeleri dosyası ile Ankara 26 Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2013/559 Esas sayılı dosyasında açılan davanın bu davaya konu taşınmaza kamulaştırmasız el atılması ile ilgili olduğu görülmekle, aralarındaki fiili ve hukuki irtibat nedeniyle Ankara 26 Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/559 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar vermiştir.

ANKARA 26. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ : 3.4.2014 gün ve E: 2013/559 sayı ile, Mamak İlçesi, Üreğil Mahallesi sınırları içerisinde bulunan 50180 ada 1 parselde kain taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların bedelinin tespiti ve idareye aidiyetine karar verilmesi istemiyle davacı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilince davalı İ.P.’ya karşı açılan davada, davanın niteliği gereği fiili el atma gerçekleştiği kanaatine varılarak, asıl davacı vekilinin birleşen dosya için yargı yolu itirazı yerinde görülmediğinden reddine, Uyuşmazlık Mahkemesine başvurmasında muhtariyetine karar vermiştir.

Davalı Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı vekilinin, idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması yolunda süresi içinde verdiği dilekçe üzerine, dava dosyasının onaylı bir örneği Danıştay Başsavcılığı'na gönderilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI: Uygulama ve öğreti'de, kamu idarelerinin, kamu hizmetinin yürütümü sırasında, kamu gücü kullanarak tek yanlı irade açıklamalarıyla yapmış oldukları işlemlerin, "idari işlem"; herhangi bir işlem ya da karara dayanmaksızın gerçekleştirdikleri maddi faaliyetleriyle, görevleriyle ilgili hareketsizliklerinin de, "idari eylem" olarak tanımlandığı; bu tanıma göre, idarelerin 3194 sayılı İmar Kanununun 8'inci maddesi uyarınca tek yanlı irade açıklamaları ile tesis ettikleri, genel ve düzenleyici imar planları ile 2981 sayılı Yasanın 13'üncü maddesinin (c) bendi uyarınca tek yanlı irade açıklamaları ile tesis ettikleri, genel ve düzenleyici ıslah imar planları ve bu planlara dayanılarak tesis edilen parselasyon, kamulaştırma, ruhsat gibi bireysel işlemlerin, "idari işlem"; bu imar planı uyarınca yapmak zorunda oldukları program ve uygulamaları bunun için gerekli zamanda gerçekleştirmemeleri; yani, bu konudaki hareketsizliklerinin de, idari eylem niteliği taşıdığı; diğer taraftan, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinde; belediye mallarına karşı suç işleyenlerin, Devlet malına karşı suç işlemiş sayılacağı; 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75. maddesi hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağı; 2886 sayılı Yasanın 75. maddesinde ise; devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malların, gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine fuzuli şagilden, bu Kanunun 9'uncu maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle takdir ve tespit edilecek ecrimisil isteneceği, ecrimisilin talep edilebilmesi için Hâzinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olmasının gerekmediği ve fuzuli şagilin kusurunun aranmayacağı hükmüne yer verildiği; olayda, ecrimisil istenilmesine ilişkin işlemin, davalı idarenin kamu gücünü kullanarak tek yanlı irade açıklamasıyla tesis ettiği idari bir işlemin olduğu, idari işlem ve eylemlerden doğan zararların tazmini taleplerinin de, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 12 ve 13'üncü maddeleri uyarınca, İdari Yargı yerlerinde açılacak tam yargı davalarına konu edilmeleri anılan yasa hükümlerinin gereği olduğundan, davanın tazminat istemine ilişkin olarak açılan ve görev uyuşmazlığı çıkarılması istenilen kısmında İdari Yargının görevli olduğu, bu nedenle davanın ecrimisil ihbarnamesi nedeniyle davacıya ait gecekondu, eklenti ve ağaçların kullanımının engellendiği iddiasıyla fiili el atmaya dayalı olarak 10.000,00 TL. tazminat istemiyle açılan kısmı yönünden 2247 sayılı Yasa'nın 10'uncu maddesi uyarınca olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine, durumun anılan Mahkemeye bildirilmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Nurdane TOPUZ, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Ayhan AKARSU ve Mehmet AKBULUT’un katılımlarıyla yapılan 13.10.2014 günlü toplantısında;

l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dava dosyası örneği üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı vekilinin anılan Yasanın 10/2.maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve dahi 12/1.maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Danıştay Başsavcısı'nca, davalı Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı açısından, davanın taşınmazın bedelinin tazminat olarak hüküm altına alınması istemine ilişkin kısmı yönünden, 10.maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Gülşen AKAR PEHLİVAN’ın, davanın çözümünde idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, davacının 273 parsel sayılı taşınmazdaki hissesinin, 39662 Ada, 1 ve 39661 Ada 2 parsellere şüyulandırılması ve davacının 50180 Ada 1 parsel üzerinde kalan taşınmazlarına yönelik olarak davalı Belediye Başkanlığı tarafından ecrimisil ihbarnamesi gönderilmek sureti ile kullanmalarına engel olunduğu ve bu şekilde taşınmazlara kamulaştırılmasız el atıldığı iddiasına dayalı olarak açılan 10.000,00 TL istemli tazminat davasıdır.

3194 sayılı İmar kanununun “ Amaç” başlığını taşıyan 1. Maddesinde; “Bu Kanun, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlenmiştir

3194 sayılı İmar Kanunu’nun “Planların hazırlanması ve yürürlüğe konulması” başlıklı 8. maddesinde; “Planların hazırlanmasında ve yürürlüğe konulmasında aşağıda belirtilen esaslara uyulur.

a) Bölge planları; sosyo - ekonomik gelişme eğilimlerini, yerleşmelerin gelişme potansiyelini, sektörel hedefleri, faaliyetlerin ve alt yapıların dağılımını belirlemek üzere hazırlanacak bölge planlarını, gerekli gördüğü hallerde Devlet Planlama Teşkilatı yapar veya yaptırır.

b) İmar Planları; Nazım İmar Planı ve Uygulama İmar Planından meydana gelir. Mevcut ise bölge planı ve çevre düzeni plan kararlarına uygunluğu sağlanarak, belediye sınırları içinde kalan yerlerin nazım ve uygulama imar planları ilgili belediyelerce yapılır veya yaptırılır. Belediye meclisince onaylanarak yürürlüğe girer. (Değişik dördüncü cümle: 8/8/2011- KHK-648/21 md.) Bu planlar onay tarihinden itibaren belediye başkanlığınca tespit edilen ilan yerlerinde ve ilgili idarelerin internet sayfalarında bir ay süreyle eş zamanlı olarak ilan edilir. Bir aylık ilan süresi içinde planlara itiraz edilebilir. Belediye başkanlığınca belediye meclisine gönderilen itirazlar ve planları belediye meclisi onbeş gün içinde inceleyerek kesin karara bağlar.

Belediye ve mücavir alan dışında kalan yerlerde yapılacak planlar valilik veya ilgilisince yapılır veya yaptırılır. Valilikçe uygun görüldüğü takdirde onaylanarak yürürlüğe girer. (Değişik üçüncü cümle: 8/8/2011- KHK-648/21 md.) Onay tarihinden itibaren valilikçe tespit edilen ilan yerinde ve ilgili idarelerin internet sayfalarında bir ay süreyle eş zamanlı olarak ilan edilir. Bir aylık ilan süresi içinde planlara itiraz edilebilir. İtirazlar valiliğe yapılır, valilik itirazları ve planları onbeş gün içerisinde inceleyerek kesin karara bağlar.

Onaylanmış planlarda yapılacak değişiklikler de yukarıdaki usullere tabidir.

Kesinleşen imar planlarının bir kopyası, Bakanlığa gönderilir.

İmar planları alenidir. Bu aleniyeti sağlamak ilgili idarelerin görevidir. Belediye Başkanlığı ve mülki amirlikler, imar planının tamamını veya bir kısmını kopyalar veya kitapçıklar haline getirip çoğaltarak tespit edilecek ücret karşılığında isteyenlere verir.

c) (Ek: 3/7/2005 - 5403/25 md.) Tarım arazileri, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda belirtilen izinler alınmadan tarımsal amaç dışında kullanılmak üzere plânlanamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Arazi ve arsa düzenlemesine ilişkin 18. maddesinde; “İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re'sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır.

Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında "düzenleme ortaklık payı" olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırkını geçemez.

(Değişik fıkra: 03/12/2003 - 5006 S.K./1. md.) Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi umumi hizmetlerden ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz.

Düzenleme ortaklık paylarının toplamı, yukarıdaki fıkrada sözü geçen umumi hizmetler için, yeniden ayrılması gereken yerlerin alanları toplamından az olduğu takdirde, eksik kalan miktar belediye veya valilikçe kamulaştırma yolu ile tamamlanır.

Herhangi bir parselden bir miktar sahanın kamulaştırılmasının gerekmesi halinde düzenleme ortaklık payı, kamulaştırmadan arta kalan saha üzerinden ayrılır.

Bu fıkra hükümlerine göre, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaz. Ancak, bu hüküm o parselde imar planı ile yeniden bir düzenleme yapılmasına mani teşkil etmez.

Bu düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenleme ortaklık payı alınanlarından, bu düzenleme sebebiyle ayrıca değerlendirme resmi alınmaz.

Üzerinde bina bulunan hisseli parsellerde, şüyulanma sadece zemine ait olup, şüyuun giderilmesinde bina bedeli ayrıca dikkate alınır.

Düzenleme sırasında, plan ve mevzuata göre muhafazasında mahzur bulunmayan bir yapı, ancak bir imar parseli içinde bırakılabilir. Tamamının veya bir kısmının plan ve mevzuat hükümlerine göre muhafazası mümkün görülemeyen yapılar ise, birden fazla imar parseline de rastlayabilir. Hisseli bir veya birkaç parsel üzerinde kalan yapıların bedelleri, ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmedikçe ve aralarında başka bir anlaşma temin edilmedikçe veya şüyuu giderilmedikçe bu yapıların eski sahipleri tarafından kullanılmasına devam olunur.

Bu maddede belirtilen kamu hizmetlerine ayrılan yerlere rastlayan yapılar, belediye veya valilikçe kamulaştırılmadıkça yıktırılamaz.

Düzenlenmiş arsalarda bulunan yapılara, ilgili parsel sahiplerinin muvafakatleri olmadığı veya plan ve mevzuat hükümlerine göre mahzur bulunduğu takdirde, küçük ölçüdeki zaruri tamirler dışında ilave, değişiklik ve esaslı tamir izni verilemez. Düzenlemeye tabi tutulması gerektiği halde, bu madde hükümlerinin tatbiki mümkün olmayan hallerde imar planı ve yönetmelik hükümlerine göre müstakil inşaata elverişli olan kadastral parsellere plana göre inşaat ruhsatı verilebilir.

Bu maddenin tatbikinde belediye veya valilik, ödeyecekleri kamulaştırma bedeli yerine ilgililerin muvafakati halinde kamulaştırılması gereken yerlerine karşılık, plan ve mevzuat hükümlerine göre yapı yapılması mümkün olan belediye veya valiliğe ait sahalardan yer verebilirler.

Veraset yolu ile intikal eden, bu Kanun hükümlerine göre şüyulandırılan Kat Mülkiyeti Kanunu uygulaması, tarım ve hayvancılık, turizm, sanayi ve depolama amacı için yapılan hisselendirmeler ile cebri icra yolu ile satılanlar hariç imar planı olmayan yerlerde her türlü yapılaşma amacıyla arsa ve parselleri hisselere ayıracak özel parselasyon planları, satış vaadi sözleşmeleri yapılamaz.”

Parselasyon planlarının hazırlanmasına ve tescile dair 19. Maddesinde; “ İmar planlarına göre parselasyon planları yapılıp, belediye ve mücavir alan içinde belediye encümeni, dışında ise il idare kurulunun onayından sonra yürürlüğe girer. Bu planlar bir ay müddetle ilgili idarede asılır. Ayrıca mutat vasıtalarla duyurulur. Bu sürenin sonunda kesinleşir. Tashih edilecek planlar hakkında da bu hüküm uygulanır.

Kesinleşen parselasyon planları tescil edilmek üzere tapu dairesine gönderilir. Bu daireler ilgililerin muvafakati aranmaksızın, sicilleri planlara göre re'sen tanzim ve tesis ederler.

Bir parsel üzerinde birden fazla bina ve tesislerin yapımı gerektiğinde (Kooperatif evleri, siteler, toplu konut inşaatı gibi) imar parselasyon planları ifraza gerek kalmadan bu ihtiyacı karşılayacak şekilde düzenlenir veya değiştirilir ve burada, talep halinde, Kat Mülkiyeti Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir.

Yukarıda yer alan 3194 sayılı İmar Kanununun 18. Maddesindeki düzenlemeye baktığımızda imar uygulamaları ile oluşan parsel sahibine karşı yapı sahibini koruma altına almıştır. Davalı idare, malik olduğu taşınmazlar yönünden el atmanın önlenmesi ve tazminat yönünden genel hükümler çerçevesinde adli yargıda dava açabileceği gibi özel yasalarda belirtildiği şekilde de tazminat talebinde bulunabilir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “ Ecrimisil ve tahliye başlıklı 75. Maddesinde;

“ Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz* malların, gerçek ve tüzelkişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanunun 9 uncu maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle, idareden taşınmaz ve değerleme konusunda işin ehli veya uzmanı üç kişiden oluşan komisyonca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere tespit ve takdir edilecek** ecrimisil istenir. Ecrimisil talep edilebilmesi için, Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olması gerekmez ve fuzuli şagilin kusuru aranmaz.

(Ek cümle: 23/07/2010-6009 S.K/24.md.) Ecrimisile itiraz edilmemesi halinde yüzde yirmi, peşin ödenmesi halinde ise ayrıca yüzde onbeş indirim uygulanır. Ecrimisil fuzuli şagil tarafından rızaen ödenmez ise, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunur…” şeklindeki düzenleme ile Hazineye ait taşınmazlardaki fuzuli şagillerden alınacak ecrimisil ve tahliyeye ilişkin usul açıklanmıştır.

Olayda, davalı idare 2886 sayılı Yasa uyarınca ecrimisil ihbarnamesi göndermek suretiyle, mülkiyet hakkına yapılan müdahaleye karşı ecrimisil talebinde bulunmuştur. Bunun üzerine davacı tarafından 3194 sayılı İmar Kanunun 18. maddesi uygulaması sonucu, tapulu taşınmazı üzerinde bulunan taşınmazın Belediyeye ait parsel üzerinde kalması sonrası adına gönderilen ecrimisil talebi nedeniyle uğramış olduğu zararın tazmini talep edildiğinden; davanın konusunun, davalı idarece 3194 sayılı Kanun uyarınca kamu gücü kullanılarak tek yanlı irade ile yapılan imar uygulaması nedeniyle davacıya ait olan bina, eklenti ve ağaçların davalı idare adına kayıtlı taşınmaz üzerinde kalması ve sonrasında 2886 sayılı Yasa uyarınca ecrimisil istenilmesi nedeniyle uğradığı zararın tazminine ilişkin bulunduğu anlaşılmış olup, davalı idarenin kamu gücünü kullanarak tek yanlı irade açıklamasıyla tesis ettiği idari işlemden doğan zararın tazminine yönelik bulunan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde yer alan "İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları" kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.

Öte yandan, taşınmazın imar planında “dere mutlak koruma alanı” nda kalması nedeniyle taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisinin kısıtlanması nedenine dayalı olarak davacının Asliye Hukuk Mahkemesi nezlinde açtığı tazminat davasında, bu Mahkemece 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6 ncı maddesinin kimi fıkralarının iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusunda; Anayasa Mahkemesi 25.9.2013 tarih ve E: 2013/93, K: 2013/101 sayılı kararında ”… Davacının mülkü üzerinde tasarruf etme hakkının kısıtlanması, idarenin bir eyleminden değil, idari bir işlem niteliğinde olduğu tartışmasız olan imar planından kaynaklanmaktadır. Olayda, idarenin fiili el koyma niteliği taşıyan bir eylemi henüz bulunmamakta, aksine kanunen yapması gereken kamulaştırma işlemlerini yapmamak biçiminde tezahür eden bir eylemsizliği söz konusudur. Öte yandan kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için taşınmaz zilyetliğinin idareye geçmesi ve taşınmazın fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş olması gerekmektedir. Oysa, mahkemede görülen davaya konu olayda olduğu gibi imar kısıtlamaları’nda taşınmaz zilyetliği malikte kalmaya devam etmekte olup, yalnızca malikin ilgili mevzuattan kaynaklanan bazı kısıtlamalara maruz kalması söz konusu olmaktadır. Sonuç olarak, davacının taşınmazının imar planlarında “ dere mutlak koruma alanı” nda bırakılması nedeniyle, tasarruf hakkının kısıtlanmasının kamulaştırmasız el atma sonucu olduğu ve tasarruf hakkının kısıtlanması sebebiyle doğan zararın ancak idari yargıda açılacak bir tam yargı davasına konu edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla bakılmakta olan dava, itiraz başvurusunda bulunan mahkemenin görev alanına girmemektedir. Nitekim, Anayasanın 158. maddesi ile, adli, idari ve askeri yargı merciileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkili kılınan Uyuşmazlık Mahkemesinin istikrar bulmuş içtihatları da bu yöndedir…” gerekçesiyle, Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan itiraz başvurusu, başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle oybirliğiyle reddedilmiştir. Yine taşınmazı imar planında “spor alanı” olarak ayrılan davacının Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı tazminat davasında, davalı idarelerin görev itirazları nedeniyle Danıştay Başsavcılığınca çıkartılan olumlu görev uyuşmazlığında, Uyuşmazlık Mahkemesi’nce olumlu görev uyuşmazlığı talebinin kabulü ile ilgili Asliye Hukuk Mahkemesinin görevlilik kararının kaldırılması yolunda verilen karar nedeniyle, anayasal haklarının ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümünce 18.9.2013 tarihinde verilen kararda (Başvuru No: 2013/1586) “ Mahkemenin gerekçesi ve başvurucunun iddiaları incelendiğinde, iddiaların özünün Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından delillerin değerlendirilmesinde ve hukuk kurallarının yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibariyle yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Yargılama, Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından usul şartlarına ve hukuka uygun olarak gerçekleştirilmiş olup, başvurucu derece mahkemelerinde kendi delillerini ve iddialarını sunma fırsatını bulmuş ve bunlar Uyuşmazlık Mahkemesi’nce gereği gibi değerlendirilmiştir… Açıklanan nedenlerle, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu, Uyuşmazlık Mahkemesi kararının bariz bir şekilde keyfilik de içermediği anlaşıldığından, başvurunun, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin ‘açıkça dayanaktan yoksun olması’ nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir…” gerekçesiyle, davacının başvurusu oybirliğiyle reddedilmiştir. (Resmi Gazete, 30.10.2013, Sayı:28806) Son olarak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.10.2013 tarih ve E.2013/603, K.2013/1503 sayılı kararıyla, imar planındaki kısıtlamalardan kaynaklanan ‘hukuki el atmalardan’ kaynaklanan tazminat istemli davaların idari yargının görevinde olduğu hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile, davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilinin görev itirazının Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesince reddine ilişkin kararın kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Danıştay Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilinin GÖREV İTİRAZININ REDDİNE İLİŞKİN Ankara 26.Asliye Hukuk Mahkemesinin 3.4.2014 gün ve E: 2013/559 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, 13.10.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

5-ESAS NO : 2014/813

KARAR NO : 2014/911

KARAR TR : 13.10.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Araştırma görevlisi olarak görev yaparken, 2547 sayılı Yasanın 35. maddesi kapsamında doktora eğitimi alması amacıyla başka bir Üniversitede görevlendirilen, bu esnada imzaladığı taahhüt ve kefalet senedi Davalı Rektörlüğe aktarılan davacının; mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılması ve doktora öğretimine görevlendirilirken imzalamış olduğu taahhütname ve kefalet senedinin tarafına iade edilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin davalı Rektörlük işleminin iptali istemiyle açtığı davanın, ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : F.Y.

Vekili : Av. H.B.

Davalı : Adıyaman Üniversitesi Rektörlüğü

Vekili : Av. M.F.K.

O L A Y : Davacı vekili müvekkilinin, 2547 Kanunun 35. maddesi uyarınca 2005 yılından itibaren Araştırma Görevlisi kadrosu ile Gaziantep Üniversitesi tarafından doktora öğretimi yapmak amacıyla Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü'ne aktarıldığını; 16.6.2010 tarihinde doktora eğitimini başarıyla tamamlayarak doktor unvanını aldığını; askerlik hizmetini 31.7.2011 tarihinde bitirdiğini; 25.09.2011 tarihinde kadrosunun Kocaeli Üniversitesinden Gaziantep Üniversitesine aktarıldığını; Gaziantep Üniversitesinde Araştırma görevlisi olarak sekiz ay görev yaptıktan sonra kadro olmadığından, kadrosunun mecburi hizmet yükümlülüğü için 24.05.2012 tarihinde Adıyaman Üniversitesine aktarıldığını, halen Adıyaman Üniversitesinde Yardımcı Doçent Doktor olarak görev yapmakta olduğunu; müvekkilinin, 10.10.2013 tarihinde 657 sayılı Kanunun ek 35. maddesi gereğinde mecburi hizmet yükümlülüğüm kaldırılması ve doktora öğretimine görevlendirilirken imzalamış olduğu taahhütname ve kefalet senedinin tarafına iade edilmesi amacıyla Adıyaman Üniversitesi Rektörlüğüne noter aracılığı ile bir ihtarname çektiğini; anılan Rektörlüğünün 05.11.2013 Tarih ve 84776830/3945 sayılı yazısı ile isteminin reddedildiğini; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Ek 35. maddesiyle getirilen düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yurt içinde okutulan öğrencilerle ilgili olarak 2547 sayılı kanunun 35/3 maddesinin ve bir üniversite adına bir diğer üniversitede lisansüstü eğitim gören araştırma görevlileri hakkında yönetmeliğin 4/4 maddesi gereği mecburi hizmet yükümlülüğüne ilişkin hükmün uygulama alanının kalmadığını; emsal Danıştay kararlarının da bu doğrultuda olduğunu ifade ederek; müvekkilinin mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılması isteminin reddine ilişkin kararın iptali istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı idare vekilince birinci savunma dilekçesinde, Uyuşmazlık Mahkemesinin kararları doğrultusunda, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu ileri sürülerek, görev itirazında bulunulmuştur.

ŞANLIURFA İDARE MAHKEMESİ:18.2.2014 gün ve E:2013/3074 sayı ile, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde idari dava türleri sayılmış olup idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından iptal davası açılabileceği, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 5. maddesinin (a) bendinde ise vergi mahkemelerinin görevine giren davalarla ilk derecede Danıştay'da çözümlenecek olanlar dışındaki iptal davalarının idare mahkemelerinde çözümleneceğinin hükme bağlanmış olduğu; idare hukuku ilkelerine göre iptal davalarının, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı açılan davalar olduğu; idari işlemlerin ise, idarenin kamu hukuku alanında tek yanlı olarak tesis ettiği, kesin ve doğrudan uygulanabilir hukuksal işlemler olduğu, idari işlemlerin en belirgin özelliğinin, ilgilinin isteğine bağlı olmaksızın idarenin tek yanlı iradesi ile ilgilinin hukuksal durumunu etkileyebilmesi olduğu; dosyanın incelenmesinden, davalı idare bünyesinde öğretim üyesi olarak görev yapan davacının 2547 sayılı Yasanın 35. maddesi gereğince, lisansüstü eğitim görmek üzere kadrosunun Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsüne nakledildiği, öğrenimini tamamladıktan sonra Gaziantep Üniversitesine döndürüldüğü, buradan da kadrosunun Adıyaman Üniversitesine aktarıldığı, anılan kurumda öğretim elemanı olarak görevli iken mecburi hizmet yükümlülüğün kaldırılması talebiyle davalı idareye başvurduğu, 05.11.2013 tarih ve 3945 sayılı işlemle başvurusunun reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı; uyuşmazlıkta, kamu görevlisi olan davacının mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılması talebinin reddine dair işlemin tek taraflı ve kamu gücü kullanılarak Adıyaman Üniversitesi Rektörlüğü tarafından tesis edilen idari bir işlem olması nedeniyle bu işleme karşı açılan davayı çözümleme görevinin de Mahkemelerine ait bulunduğu gerekçesiyle; görev itirazının reddine ve Mahkemelerinin görevliliğine karar vermiştir.

Davalı idare vekilinin olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması yolunda süresi içerisinde verdiği dilekçesi üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; konunun çözümü için uyuşmazlığın temelini oluşturan işlemin incelenmesinin gerektiği; dava konusu uyuşmazlığın, taraflar arasındaki sözleşmeden diğer bir ifadeyle yüklenme ve kefalet senedinde yer alan borçtan kaynaklandığı; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun öğretim elemanı yetiştirmeye ilişkin 35. maddesinde, “Yükseköğretim kurumları; kendilerinin ve yeni kurulmuş ve kurulacak diğer yükseköğretim kurumlarının ihtiyacı için yurt içinde ve dışında, kalkınma planı ilke ve hedeflerine ve Yükseköğretim Kurulunun belirteceği ihtiyaca ve esaslara göre öğretim elemanı yetiştirirler. (Ek fıkra: 17/08/1983 - 2880/18 md.) Öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla üniversitelerin araştırma görevlisi kadroları, araştırma veya doktora çalışmaları yaptırmak üzere başka bir üniversiteye, Yükseköğretim Kurulunca geçici olarak tahsis edilebilir. Bu şekilde doktora veya tıpta uzmanlık veya sanatta yeterlik payesi alanlar, bu eğitimin sonunda kadrolarıyla birlikte kendi üniversitelerine dönerler. / (Ek fıkra: 17/08/1983 - 2880/18 md.) Yurt içi veya yurt dışında yetiştirilen öğretim elemanları, genel hükümlere göre bağlı oldukları yükseköğretim kurumlarında mecburi hizmetlerini yerine getirmek zorundadırlar. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyenlere, yükseköğretim kurumlarında görev verilmez. Özel kanunlarla getirilen mecburi hizmet çalışmaları bu hüküm dışındadır.” hükmünün yer aldığı; olayda, davacının Kocaeli Üniversitesi SBE'de görevlendirilmeden önce müteselsil yüklenme senedi ve kefalet senedi ile, mecburi hizmet süresi dolmadan hizmetinde bulunduğu Yüksek Öğretim Kurumu ve mecburi hizmetinin devredildiği kurum tarafından görevden çekilmiş sayıldığında mecburi hizmetine tekabül eden ödemelerin tamamının ve % 50 fazlası ile ayrıca bu ödemelere ilişkin sarf tarihinden itibaren hesaplanacak yasal vs. vergi ve kanuni ödemelerle birlikte Adıyaman Üniversitesi emrine nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt etmiş bulunduğu, söz konu yüklenme ve kefalet senedi ile, Üniversiteye karşı mecburi hizmet yükümlülüğü ya da parasal karşılığı taahhüt edilmek suretiyle Üniversite ile araştırma görevlisi arasında, tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerini içeren bir sözleşme ilişkisi kurulduğunun açık olduğu; dolayısıyla, uyuşmazlığın taraflar arasındaki sözleşmeden diğer bir ifadeyle yüklenme ve kefalet senedinde yer alan borçtan kaynaklandığı; sözleşmede yer alan borçtan kaynaklanan uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli bulunduğu gerekçesiyle; 2247 sayılı Kanun'un 10. ve 13. maddeleri gereğince, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına, dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine karar vermiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 13. maddesine göre Danıştay Başsavcısının yazılı düşüncesi istenilmemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Nurdane TOPUZ, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Ayhan AKARSU ve Mehmet AKBULUT’un katılımlarıyla yapılan 13.10.2014 günlü toplantısında;

l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dava dosyası üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı idare vekilinin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nca, 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Gaziantep Üniversitesinde araştırma görevlisi olarak görev yaparken, 2547 sayılı Yasanın 35. maddesi kapsamında doktora eğitimi alması amacıyla Kocaeli Üniversitesinde görevlendirilen, bu esnada imzaladığı taahhüt ve kefalet senedi Davalı Rektörlüğe aktarılan davacının; mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılması ve doktora öğretimine görevlendirilirken imzalamış olduğu taahhütname ve kefalet senedinin tarafına iade edilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin Adıyaman Üniversitesi Rektörlüğünün 05.11.2013 Tarih ve 84776830/3945 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun, “Öğretim elemanı yetiştirme” başlıklı 35. maddesinde “Yükseköğretim kurumları; kendilerinin ve yeni kurulmuş ve kurulacak diğer yükseköğretim kurumlarının ihtiyacı için yurt içinde ve dışında, kalkınma planı ilke ve hedeflerine ve Yükseköğretim Kurulunun belirteceği ihtiyaca ve esaslara göre öğretim elemanı yetiştirirler.

(Ek fıkralar: 17/8/1983-2880/18 md.) Öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla üniversitelerin araştırma görevlisi kadroları, araştırma veya doktora çalışmaları yaptırmak üzere başka bir üniversiteye, Yükseköğretim Kurulunca geçici olarak tahsis edilebilir. Bu şekilde doktora veya tıpta uzmanlık veya sanatta yeterlik payesi alanlar, bu eğitimin sonunda kadrolarıyla birlikte kendi üniversitelerine dönerler.

Yurt içi veya yurt dışında yetiştirilen öğretim elemanları, genel hükümlere göre bağlı oldukları yükseköğretim kurumlarında mecburi hizmetlerini yerine getirmek zorundadırlar. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyenlere, yükseköğretim kurumlarında görev verilmez. Özel kanunlarla getirilen mecburi hizmet çalışmaları bu hüküm dışındadır.” hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacının Gaziantep Üniversitesi’nde araştırma görevlisi olarak görev yapmakta iken, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 35.maddesi uyarınca Kocaeli Üniversitesi’nde görevlendirildiği; Gaziantep Üniversitesine karşı Kamu Personeline Mahsus Yüklenme Senedi ve Muteber İmzalı Müteselsil Kefalet Senedi imzaladığı; daha sonra Adıyaman Üniversitesine atandığı, mecburi hizmet yükümlülüğünün de anılan Üniversiteye devredildiği; bilahare, yerine getirmesi gereken mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılması ve doktora öğretimine görevlendirilirken imzalamış olduğu taahhütname ve kefalet senedinin tarafına iade edilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin Adıyaman Üniversitesi Rektörlüğünün 05.11.2013 Tarih ve 84776830/3945 sayılı kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu duruma göre, taahhüt ve kefalet senedinin davacı ve kefilleri tarafından tek taraflı olarak imzalanarak idareye karşı taahhütte bulunulması karşısında, davacı tarafından mecburi hizmet yükümlülüğünün iptali istemiyle açılan davanın görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile davalı Rektörlük vekilinin görev itirazının reddine ilişkin Şanlıurfa İdare Mahkemesi kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile davalı Rektörlük vekilinin GÖREV İTİRAZININ REDDİNE İLİŞKİN Şanlıurfa İdare Mahkemesinin 18.2.2014 gün ve E:2013/3074 sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 13.10.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

6-ESAS NO : 2014/817

KARAR NO : 2014/914

KARAR TR : 13.10.2014

(Hukuk Bölümü)

K A R A R

Davacılar : İ.A.Mirasçıları; 1- K.A., 2- İ.,A., 3- S.A., 4- B.A., 5- E.A., 6- D.Ş., 7-N.A. (A.A.Mir.), 8-E.D.A. (A.A.Mir.)

Vekili : Av. O.P.

Davalı : Mamak Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. L.D.

O L A Y : Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinin, Mamak Tapu Sicil Müdürlüğü, 39967 ada/parselde kayıtlı arsa üzerindeki 311 no.lu gecekondunun miras yoluyla maliki bulunduğunu; müvekkillerinin murisi İ.A.’ın, imar parselinin altlığını oluşturan kadastro parselini, üzerindeki gecekondu ile birlikte 1996 yılında satın aldığını; gecekondunun yapım tarihinin 1993 yılı olduğunu; imar planlaması sonucu davacıların arsasının bir kısmının, yolda kaldığı için kamulaştırıldığını, bir kısmının konut parseli olarak planlandığını; gecekondunun bulunduğu alanın ise şuyulandırma sonucu park alanı olarak ayrıldığını; davalı İdarenin, park alanında kalan gecekondunun ve ağaçların bedelini ödemeden, 18.11.2013 tarihinde yapıyı yıktığını; bu nedenle, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu uyarınca kamulaştırmasız el koyma hükümlerine göre yapı ile ağaçların bedelinin ödenmesi için işbu davanın açıldığını; konuya ilişkin olarak, Ankara 1.Sulh Hukuk Mahkemesine 2013/94 D.iş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını ifade ederek; fazlaya dair her türlü talep ve dava haklarının saklı kalması kaydıyla 4.000,00TL yapı ve müştemilat bedeli, 1.000,00 TL ağaç bedeli olmak üzere toplam 5.000,00 TL tazminat ile, 467,00 TL tespit masrafı olmak üzere 5.467,00 TL’nin yıkım tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsili istemiyle adli yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı vekili, süresinde verdiği cevap dilekçesinde, davacının yapısının kaçak yapı olması, kamulaştırma işlemlerinin bulunmaması ve aynı zamanda bu yapı hakkında 3194 sayılı İmar Kanunun 32. maddesinin uygulanması yönünde bir idari kararın (Belediye Encümenin 16/05/2013 tarihli ve 925/929 sayılı kararı) bulunması sebebiyle, davacının zararının tazminine yönelik açtığı bu davanın idari mercilerinde tam yargı davası olarak açılması gerektiğinden bahisle görev itirazında bulunmuştur.

ANKARA 21.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ:29.5.2014 gün ve E:2014/98 sayı ile, dava konusu dikkate alınarak davalı vekilinin görev itirazının reddine karar vermiştir.

Davalı vekilinin, idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması yolundaki süresi içinde verdiği dilekçesi üzerine, dava dosyasının onaylı örneği Danıştay Başsavcılığı'na gönderilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI; Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de, tam yargı davalarının, idarenin eylem ve işlemlerinden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış olduğu; idari işlem ve eylemlerden doğan zararların tazmini taleplerinin, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12 ve 13'üncü maddeleri uyarınca, idari Yargı yerlerinde açılacak tam yargı davalarına konu edilmelerinin, anılan yasa hükümlerinin gereği olduğu; uygulama ve öğreti'de, kamu idarelerinin, kamu hizmetinin yürütümü sırasında, kamu gücü kullanarak tek yanlı irade açıklamalarıyla yapmış oldukları işlemlerin, "idari işlem"; herhangi bir işlem ya da karara dayanmaksızın gerçekleştirdikleri maddi faaliyetleriyle, görevleriyle ilgili hareketsizliklerinin de, "idari eylem" olarak tanımlandığı; bu tanıma göre, idarelerin 3194 sayılı İmar Kanununun 8'inci maddesi uyarınca tek yanlı irade açıklamaları ile tesis ettikleri, genel ve düzenleyici imar planları ile 2981 sayılı Yasanın 13'üncü maddesinin (c) bendi uyarınca tek yanlı irade açıklamaları ile tesis ettikleri, genel ve düzenleyici ıslah imar planları ve bu planlara dayanılarak tesis edilen parselasyon, kamulaştırma, ruhsat gibi bireysel işlemlerin, "idari işlem"; bu imar planı uyarınca yapmak zorunda oldukları program ve uygulamaları bunun için gerekli zamanda gerçekleştirmemeleri; yani, bu konudaki hareketsizliklerinin de, idari eylem niteliği taşıdığı; 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesinde; "Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığının ilgili idarece tespiti, fenni mesulce (...) tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur.

Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshası da muhtara bırakılır.

Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mühürün kaldırılmasını ister.

Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir.

Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykm veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kumlu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir." hükmüne yer verilmiş olduğu; dosyanın incelenmesinden, davanın imar planında park alanında kalan davacılara ait ruhsatsız yapının Mamak Belediye Encümeninin 16.05.2013 günlü, 925/929 sayılı kararı ile 3194 sayılı İmar Kanununun 32. Maddesi uyarınca yıktırılmasına karar verilmesi nedeniyle Ankara 1.Sulh Hukuk Mahkemesine yaptırılan tespit uyarınca belirlenen bina, müştemilat ve ağaçların bedelinin yasal faizi ile birlikte tazminen ödenmesine karar verilmesi istemiyle açıldığının anlaşıldığı; bu durumda, İmar Kanununun 8 ve 32. Maddelerinin uygulanması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan davanın 2577 sayılı Kanunun 2. maddesinin 1-b bendi hükmü gereğince idari yargı yerinde görülmesinin gerektiğinden bahisle; 2247 sayılı Yasanın 10'uncu maddesi uyarınca olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 13. maddesine göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın yazılı düşüncesi istenilmemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Nurdane TOPUZ, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Ayhan AKARSU ve Mehmet AKBULUT’un katılımlarıyla yapılan 13.10.2014 günlü toplantısında;

l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dava dosyası üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı idarenin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Danıştay Başsavcısı'nca, 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Ankara İli, Mamak İlçesi, Ege Mahallesi, Doğukent Caddesi, No:311 adresinde bulunan ve imar planında park alanında kalan ruhsatsız yapının 3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesi uyarınca yıktırılmasına ilişkin Mamak Belediye Encümeninin 16.05.2013 günlü, 925/929 sayılı kararı nedeniyle; bina, müştemilat ve ağaçların bedelinin, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ve yasal faizi ile birlikte tazminen ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de, tam yargı davaları, idarenin eylem ve işlemlerinden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

İdari işlem ve eylemlerden doğan zararların tazmini taleplerinin, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12 ve 13'üncü maddeleri uyarınca, idari Yargı yerlerinde açılacak tam yargı davalarına konu edilmeleri, anılan yasa hükümlerinin gereğidir.

Uygulama ve öğretide, kamu idarelerinin, kamu hizmetinin yürütümü sırasında, kamu gücü kullanarak tek yanlı irade açıklamalarıyla yapmış oldukları işlemler, "idari işlem"; herhangi bir işlem ya da karara dayanmaksızın gerçekleştirdikleri maddi faaliyetleriyle, görevleriyle ilgili hareketsizlikleri de, "idari eylem" olarak tanımlanmaktadır.

Bu tanıma göre, idarelerin 3194 sayılı İmar Kanununun 8. maddesi uyarınca tek yanlı irade açıklamaları ile tesis ettikleri, genel ve düzenleyici imar planları ile 2981 sayılı Yasanın 13. maddesinin (c) bendi uyarınca tek yanlı irade açıklamaları ile tesis ettikleri, genel ve düzenleyici ıslah imar planları ve bu planlara dayanılarak tesis edilen parselasyon, kamulaştırma, ruhsat gibi bireysel işlemler, "idari işlem"; bu imar planı uyarınca yapmak zorunda oldukları program ve uygulamaları bunun için gerekli zamanda gerçekleştirmemeleri; yani, bu konudaki hareketsizlikleri de, idari eylem niteliği taşımaktadır.

Öte yandan, 3194 sayılı imar Kanununun “Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak başlanan yapılar” başlıklı 32.maddesinde; “ Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce (...) tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur.

Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshasıda muhtara bırakılır.

Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mühürün kaldırılmasını ister.

Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir.

Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir.." hükmüne yer verilmiştir.

Davaya ilişkin olarak davalı İdarece verilen cevap dilekçesinde; davacının dava konusu Ege Mahallesi Doğukent Caddesi No:311 Mamak/Ankara adresinde bulunan gecekondusu ile ilgili olarak 2981 sayılı yasa uyarınca süresinde ve usulüne uygun olarak yapılmış İmar Affı Başvurusunun bulunmadığı; ayrıca, dava konusu gecekondunun 1993 yılında yapılmış olduğu; davacının, 1996 yılında gecekondunun bulunduğu 15 numaralı parselden satın almış olduğu hisse üzerine inşa ettiği gecekondusunun yapı ruhsatı bulunmadığı gibi, gecekondunun 1993 yılında yapılmış olduğu ve 2981 sayılı Yasa uyarınca yapılmış bir imar affı başvurusu da bulunmadığının tespit edildiği; davacının bu hissesinin imar uygulaması sonucunda imarın 39967 ada 1 numaralı parsele şuyulandırıldığı; dolayısıyla, davacının Yasada belirtilen tarihten sonra yapılan, imar affı başvurusu ve kullanım izni olmayan kaçak ve ruhsatsız yapı niteliğindeki gecekondusu nedeniyle korunması gereken yasal bir hakkının bulunmadığı; Belediye Encümenin 16/05/2013 tarihli ve 925/929 sayılı kararıyla imar mevzuatına uygun hale getirilmesi mümkün olmayan, kaçak ve ruhsatsız yapı ve ruhsatsız yapı niteliğindeki gecekondunun yıkılmasına karar verilmiş olduğu; davacı söz konusu kararın iptali için Ankara 17. İdare Mahkemesinin 2013/949 E. sayılı dosyası üzerinden iptal davası açmış olduğu; İdare Mahkemesinin, 07/10/2013 tarihli ve 2013/949 E., sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması talebini reddetmiş olduğu; davacının vaki itirazının ise Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 13/11/2013 tarihli ve 2013/5477 E., sayılı kararı ile reddedilmiş olduğu; İdarelerince usul ve yasalara uygun olarak yıkım işlemlerinin gerçekleştirildiği; Belediyelerinin ilgili Müdürlükleri tarafından mahallinde yapılan incelemede, dava konusu gecekondunun kadastral 15 numaralı parsel üzerinde bulunduğu, davacıya tapulu hissesi karşılığında 39967 ada 1 numaralı parselden yer verildiği, yine anılan imar uygulaması neticesinde bir defaya mahsus olmak üzere imar adası hissedarlarının paylarından %35 oranında Düzenleme Ortaklık Payı kesilerek imar adası sınırları içinde park alanı oluşturulduğu, davacıya ait gecekondunun da park alanı üzerinde kaldığının tespit edildiği; 3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesine göre, binanın durumunu gösterir 08/04/2013 tarihli ve 001826 sayılı tespit zaptı tanzim edilerek yapının mühürlendiği; yapı hakkında İmar Kanununun 32. ve 42. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının bildirildiği; Yapı tatil zaptının bir nüshasının da yapı yerine asıldığı ve bir nüshasının mahalle muhtarlığına tebliğ edildiği; 09/05/2013 tarihinde yapılan incelemede gecekondunun yıkılmadığı, aykırılıkların giderilmediğinin tespit edildiği ve konunun Belediye Encümenine havale edildiği; Belediye Encümenin 16/05/2013 tarihli ve 925/929 sayılı kararıyla, imar mevzuatına uygun hale getirilmesi mümkün olmayan, kaçak ve ruhsatsız yapı niteliğindeki gecekondunun yıkılmasına karar verilmiş olduğu; bu nedenlerle; dava konusu kaçak ve ruhsatsız gecekondunun kamulaştırılmasında hukuki yarar bulunmadığından, İdarelerince kamulaştırma işlemlerine başlanılmadığı, gecekondu için kamulaştırma kararı alınmadığından, kaçak ve ruhsatsız yapı için de davacıya herhangi bir bedel ödenmesinin söz konusu olmadığı; imar mevzuatı hükümleri gereğini ruhsatsız ve ruhsata aykırı yapıların, belediyece yıktırılacağı; davacının kaçak ve ruhsatsız gecekondusu nedeniyle korunması gereken yasal bir hakkı bulunmadığından, gecekondunun İmar Kanunu uyarınca bedelsiz olarak yıkılmasına dair işlemin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

Bu durumda, her ne kadar davacı tarafından Ankara 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nde açılan tespit dosyasında bedel tespiti yaptırılmış ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla bu bedelin bir kısmı dava konusu edilmiş ise de, ortada idarenin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında bir işleminin bulunmadığı, davanın anılan Yasanın 14. maddesinde işaret edilen bedel arttırma davası niteliğinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Olayda, imar uygulaması sonucu 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca yıkım işlemi tesis edildiği, davacıya ait tapulu hissenin başka imar parselinden karşılandığı anlaşılmış olup, belirtilen duruma göre, tapulu alan üzerinde ruhsatsız olarak yapılan yapılar için yapı maliyet bedeli ödenip ödenmeyeceğine, dolayısıyla imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde yer alan "İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları" kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenle, Danıştay Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile davalı İdare vekilinin görev itirazının, Ankara 21.Asliye Hukuk Mahkemesince reddine ilişkin kararın kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Danıştay Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile davalı idare vekilinin GÖREV İTİRAZININ REDDİNE İLİŞKİN Ankara 21.Asliye Hukuk Mahkemesinin 29.5.2014 gün ve E:2014/98 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, 13.10.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

7-ESAS NO : 2014/881

KARAR NO : 2014/928

KARAR TR : 13.10.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Sivil memur olan davacının, kurumlar arası naklen atanması yolundaki istemine, davalı idarece muvafakat verilmemesi işleminin iptali istemiyle açılan davanın, ASKERİ İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesinin gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : C.Ö.

Davalı : Milli Savunma Bakanlığı

Vekili : Av. E.G.

O L A Y : Milli Savunma Bakanlığı Karapınar Atış Poligon Grup Başkanlığı’nda 1997 yılında göreve başlayıp, 2007 yılında ARGE ve Teknoloji Dairesi Başkanlığı NBC Şube Müdürlüğü’ne atanan ve halen burada çalışan, Sivil Memur ( kimya mühendisi) olarak görev yapan davacının, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı bünyesindeki bir kadroya naklen atanması için muvafakat verilmesi istemi; adı geçenin hizmetine ihtiyaç duyulduğu ve personel temininde güçlük çekildiği gerekçesiyle 25.7.2013 tarih, …(4058) sayılı davalı idare işlemiyle reddedilmiş; bu husus M.S.B.lığının 25.7.2013 tarih MTİY:73717828-1210-13/per.D.Svl.Me. Ş. sayılı yazısıyla davacıya tebliğ edilmiştir.

Davacı, nakline muvafakat verilmesi halinde, yaptığı görevin görev tanımında belirtilen eğitim koşulları dolayısıyla idarece personel temini ya da atama yoluna gidilerek yerine personel temin edilmesinin mümkün olduğunu; muvafakat vermesi halinde, atanacağı görev yeri nedeniyle mesleki açıdan ilerleme fırsatı bulunduğunu, çalışma ve çabalarının, halen görev yaptığı kadroda değerlendirilmesinin söz konusu olmadığını; mesleki eğitimi, uzmanlık alanı dikkate alındığında, halen görev yaptığı kadroda istihdamını gerektiren bir zorunluluk bulunmadığını; muvafakat halinde atanacağı kadrodaki görevi itibariyle; özlük hakları, sosyal haklar ve statü yönünden daha üstün haklara ulaşma imkân ve potansiyeline kavuşacağını ifade ederek; davalı idarenin hakkında tesis ettiği, Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı’na naklen atanmasına muvafakat edilmemesine / vermemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle genel idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı idarece, birinci savunma dilekçesinde, davanın çözümünde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevli olduğu ileri sürülerek, görev itirazında bulunulmuştur.

Ankara 6. İdare Mahkemesi: 21.03.2014 gün ve 2013/1893 Esas sayılı kararı ile, 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde; İdari dava türlerinin, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı açılan iptal davaları; idari işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları; kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı açılan davalar olarak sayılmış; idari yargının idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimini yapmakla görevli olduğunun kurala bağlanmış olduğu; Anayasa’nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağının belirtildiği; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 20.maddesinde ise; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, Türk Milleti adına, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapacağı, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurların asker kişi sayılacağı, davacının 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddesinde sayılan kişilerden olduğu ve bu nedenle dava konusu asker kişiyi ilgilendirdiği açık olmakla birlikte davacı hakkında tesis edilen işlemin görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerektiğini, İdarelerce tesis edilen idari işlemin; askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş olması halinde bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemlerin; idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yetenekleri, tutum ve davranışları, askeri geçmişi, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler dikkate alınarak yapılan işlemler olduğunu, dava dosyasının incelenmesinden; 07/05/2009 tarihinden bu yana Milli Savunma Bakanlığı Plan Yönetim ve Koordinasyon Şube Müdürlüğü'nde sivil memur (kimya mühendisi) olarak görev yapan davacının, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na naklen atanmasına muvafakat verilmesi talebinin dava konusu işlemle reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığını, Uyuşmazlık konusu olayda; Anayasanın 157.maddesi ve 1602 sayılı Yasanın 20. maddelerinde öngörülen "asker kişiyi ilgilendirme" ve "askeri hizmete ilişkin bulunma" koşullarının birlikte gerçekleşmediğini, bu nedenle davanın görüm ve çözümünde genel idari yargı yerlerinin görevli olduğunu belirterek, davalı vekilinin görev itirazının reddine, davaya bakmakla Mahkemelerinin görevli olduğuna karar vermiştir.

Davalı idare vekilince süresinde verilen dilekçe ile, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle başvuruda bulunulması üzerine, başvuru dilekçesiyle birlikte dava dosyası Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanının, Anayasanın 157. maddesindeki düzenlemeye paralel olarak, 1602 sayılı AYİM Kanununun 20. maddesinde, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile sivil memurlardır. ” şeklinde ve 21.maddesinde de; “20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde çözümlenir ve karara bağlanır. " şeklinde düzenlenmiş bulunduğu; davacının, Türk Silahlı Kuvvetlerinde sivil memur olarak 1602 sayılı Kanunun 20/2. maddesine göre asker kişi sıfatını taşıdığı; keza, davanın sebebini teşkil eden işlemin askeri hizmete ilişkin bir idari işlem olduğunda da tereddüt bulunmadığı; dolayısıyla, Anayasanın 157, 1602 sayılı Kanunun 20 ve 21. maddelerine göre, mevzu davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanı içerisinde olduğunun anlaşıldığı; Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin görevlilik kararında, kararın gerekçesi olarak, “dava konusu olayda Anayasa’nın 157. ve 1602 sayılı kanunun 20. maddelerinde öngörülen ‘asker kişiyi ilgilendirme’ ve ‘askeri hizmete ilişkin bulunma’ koşulları birlikte gerçekleşmediğinden, davanın görüm ve çözümünde genel idari yargı yeri görevli bulunmaktadır” denilmiş ise de; TSK’da 657 sayılı Kanuna tabi olarak görev yapan sivil memurların bir başka kuruma naklen atanmasına muvafakat verilmesi işleminin askeri hizmete ilişkin olduğu ve bu kapsamda da bu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiği hususunun, yerleşik uygulamayla da sabit olduğu gerekçesiyle; 2247 sayılı Kanunun 10, 12 ve 13. maddeleri gereğince Ankara 6.İdare Mahkemesi’nin 21.03.2014 tarih ve 2013/1893 Esas sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, mevzu davada ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNİN GÖREVLİ OLDUĞUNA KARAR VERİLMESİ talebiyle olumlu görev uyuşmazlığı çıkarmış olup, görev konusunun incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesi’nden istemiştir.

Mahkememizin istikrar kazanan kararları dikkate alınarak, 2247 sayılı Yasa’nın 13. Maddesi gereğince Danıştay Başsavcılığı’nın görüşüne başvurma gereği duyulmamıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Nurdane TOPUZ, Alaittin Ali ÖĞÜŞ, Ayhan AKARSU, Mehmet AKBULUT ’un katılımlarıyla yapılan 13.10.2014 günlü toplantısında:

l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dava dosyası üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı idarenin anılan Yasa’nın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine AYİM Başsavcılığı’nca, 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Birgül YİĞİT’in, davanın çözümünde askeri idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Savcısı Nihat Polat’ın davada askeri idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü ve yazılı açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Milli Savunma Bakanlığı bünyesinde görev yapmakta olan davacı sivil memurun Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na naklen atama talebine davalı idarece muvafakat verilmemesi işleminin iptali isteminden ibarettir.

Anayasa’nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 20.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Yasa’nın 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılı Yasa’nın değişik 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

Anılan Yasa’nın değişik 21. maddesinin birinci fıkrasında “20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır.” denilmiştir.

İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler; idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görülmesi gerekmektedir.

Olayda; davacının Milli Savunma Bakanlığı Karapınar Atış Poligon Grup Başkanlığı’nda 1997 yılında göreve başladığı, 2007 yılında ARGE ve Teknoloji Dairesi Başkanlığı NBC Şube Müdürlüğü’nce atandığı ve halen burada sivil memur (kimya mühendisi) olarak görev yaptığı; Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı bünyesindeki bir kadroya naklen atanması için muvafakat verilmesi isteminin, davacının hizmetine ihtiyaç duyulduğu ve personel temininde güçlük çekildiği gerekçesiyle reddedilmesi üzerine, tesis edilen bu işlemin iptali istemi ile dava açıldığı anlaşılmaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı 74.maddesinde; “ (Değişik: 30/5/1974 - KHK/12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.)

Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. Kazanılmış hak derecelerinin altındaki derecelere atanabilmeleri için ise atanacakları kadro derecesi ile kazanılmış hak dereceleri arasındaki farkın 3 dereceden çok olmaması ve memurların isteği de şarttır.

Aşağı dereceye atananların 68 inci maddede yazılı süre kaydı aranmaksızın eski derecelerine tekrar atanmaları caizdir.

Kazanılmış hak derecelerinden aşağı derecelere atananların aylık derece ve kademeleri genel hükümlere göre tespit edilmekle beraber, atandıkları bu derecelerde geçirdikleri süreler (kesenek ve karşılık farklarının kendileri tarafından her ay T.C. Emekli Sandığına gönderilmesini kabul etmeleri şartiyle) emeklilik yönünden eski derecelerinde değerlendirilir.

13/12/1960 tarihli ve 160 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi kapsamına giren kurumlarla bu Kanuna tabi kurumlar arasındaki nakillerde de yukarıdaki hükümler uygulanır. Aynı kanunun 4 üncü maddesi kapsamına giren kurumlarda çalışıp 657 sayılı Kanuna tabi olmayan personelden, hizmete giriş dereceleri 36 ncı madde ile tespit edilen giriş derecelerinin üzerinde olanların ilk ilerleme ve yükselmeleri için kanuni bekleme sürelerine yukarıda yazılı dereceler arasındaki sürelere tekabül eden süre kadar ilave edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, 26.02.2010 gün, 27505 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1.maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin amacı; Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarının Karargâhları ile bağlı birlik, kurum ve kuruluşlarında görevli Devlet memurlarının yer değiştirme suretiyle atanmalarının usul ve esaslarını belirlemektir.’’ hükmü; Yer Değiştirme Suretiyle Atamanın temel ilkelerini düzenleyen 5.maddesinde; “(1) Yer değiştirme suretiyle atamalarda esas alınacak temel ilkeler şunlardır;

a) Bu Yönetmelik kapsamındaki Devlet memurları için hizmet alanlarındaki görevin sürekliliği esastır.

b) Yer değiştirme sureti ile atamalarda, atanmak istenilen hizmet bölgesi ve alanındaki kadro imkânları ile ayrılmak istenen yerdeki hizmet ihtiyacı öncelikle dikkate alınır.

c) Kurumun hizmet ihtiyacı nedeniyle hizmet bölgelerindeki zorunlu çalışma sürelerine bakılmaksızın belirli bir süre görev yapmak üzere sürekli görevle atama yapılabilir.

ç) Hizmet ihtiyacı nedeniyle yapılacak atamalarda, görevin özelliğine göre hizmet bölgeleri ve alanları arasında memurların adil ve dengeli dağılımının sağlanması esastır.

d) Atama isteklerinin değerlendirilmesinde birlik komutanı veya kurum amirlerinin görüşleri de dikkate alınır.

e) Atanacak memurun asaletinin onaylanmış olması gerekir. ‘’ hükmü yer almaktadır.

Buna göre, davalı idarede Devlet Memurları Kanununa tabi memur olan davacının, 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddesinde sayılan –sivil memur- asker kişilerden olduğu ve bu nedenle dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiği tartışmasızdır.

Öte yandan, kurumlar arası naklen atanma isteği hakkında işlem tesis edilirken, idarece; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri ve hizmet gerekleri göz önüne alınarak değerlendirildiği ve bu işlemin yargısal denetimi sırasında da bu hususların dikkate alınacağı açık olduğundan, davacı hakkında tesis edilen idari işlem askeri hizmete ilişkin bulunmaktadır.

Belirtilen durumlara göre ve olayda Anayasa’nın 157. ve 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddelerinde öngörülen, idari işlemin asker kişi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşulları birlikte gerçekleştiğinden, davanın görüm ve çözümü Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevine girmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığı’nın başvurusunun kabulü ile Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin görevlilik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ASKERİ İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile Ankara 6.İdare Mahkemesi’nin 21.03.2014 gün ve 2013/1893 Esas sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 13.10.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

8-ESAS NO : 2014/894

KARAR NO : 2014/933

KARAR TR : 13.10.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Yüzüncü Yıl Üniversitesi adına, 2547 sayılı Kanun’un 35.maddesi uyarınca Öğretim Üyesi Yetiştirme Programı (ÖYP) kapsamında Orta Doğu Teknik Üniversitesinde (ODTÜ) doktora eğitimi almış ve bunun karşılığında, kefalet senedi ile mecburi hizmet yükümlüğüne girmiş olan davacı tarafından, bu senedin iptaline ilişkin davalı idareye yaptığı başvurunun reddi üzerine, bu işlemin iptali istemi ile açılan davanın ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : Yrd. Doç. Dr. E.K.

Davalı : Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğü / VAN

Vekili : Av. H.K.

O L A Y : Davacı dava dilekçesinde özetle; Yüzüncü Yıl Üniversitesinde araştırma görevlisi olarak görev yapan davacının, Yüzüncü Yıl Üniversitesi adına Orta Doğu Teknik Üniversitesi (ODTÜ) Fen Bilimleri Enstitüsünde doktora eğitimini tamamladığını, halen Yüzüncü Yıl Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Kimya Bölümünde Araştırma Görevlisi Dr. olarak görev yaptığını, davalı Rektörlük tarafından kendisine taahhüt ve kefalet senedi imzalattırıldığını, davacının davalı rektörlüğe bir dilekçe ile mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılması ve doktora eğitimi öncesinde/döneminde imzalamış olduğu taahhüt ve kefalet senedinin iptal edilmesi talebinde bulunduğunu, ancak bu talebin davalı idare tarafından reddedildiğini belirterek, Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğünün 17.04.2012 tarih ve B30.2.YYÜ.0.70.71.00/251-2340 sayılı mecburi hizmet ve tazminat yükümlülüğünün kaldırılmasına yönelik talebinin reddi kararının iptal edilerek, mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılmasına ve d