17 Haziran 2014 SALI

Resmî Gazete

Sayı : 29033 (Mükerrer)

UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARLARI

I- 2247 SAYILI KANUN’UN 14. MADDESİ GEREĞİNCE VERİLEN
(OLUMSUZ GÖREV UYUŞMAZLIĞI) KARARLAR

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

1-ESAS NO : 2014/16

KARAR NO : 2014/16

KARAR TR : 05.05.2014

(Ceza Bölümü)

ÖZET : Sahil Güvenlik Personeli olan asker kişi sanıklar hakkında, askeri hizmete ilişkin olarak gerçekleşen “emre itaatsizlikte ısrar" suçu nedeniyle açılan kamu davasının 353 sayılı Kanunun 9. maddesi uyarınca ASKERİ YARGI yerinde görülmesinin gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : K.H.

Sanıklar : 1- S.B., 2- E.G., 3- S.D., 4- Ö.A.

O L A Y : 13.4.2011 günü, Mersin TCSG-89 Komutanlığı Harekat Şube Müdürü SG Yb. H.T. tarafından TCSG-89 Komutanlığı gemisinin sahil güvenlik maksadıyla görevlendirildiği, görevin gemi komutanı SG Kd.Yzb. Ç.T. tarafından 13.04.2011 gün ve 22/11 sayılı komutan seyir emri ile yazılı ve sözlü olarak TCSG-89 Komutanlığı emrinde görevli sanıklar SG Tls.Kd.Üçvş. S.D., SG Eln.Kd.Üçvş. E.G., Dz.Topçu Kd. Üçvş. Ö.A., SG Sey. Astsb.Çvş. S.B.ve diğer gemi personeline bildirildiği, ayrıca görev için seyre çıkılacağını sanıklar Ö.A. ile E.G.’e söylediği, S.B.ile S.D.’ya ikinci çarkçı olan Tğm. F.A.’ün emri ilettiği, sanıklar S.D.ile E.G.’ün gemi komutanına tek vardiya yerine çift vardiya yapılması konusunda teklifte bulundukları, gemi komutanı Ç.T.’ın da onlara daha güvenli olması açısından tek vardiya yapılacağını söylediği, E.G.’ün ısrarla iki vardiya yapılmasını istediği, ayrıca diğer arkadaşlarının da bu husustan rahatsız olduklarını söylediği, iki vardiya yapılması konusundaki sözlerinde ısrarcı olduğu, ancak Ç.T.’ın emri doğrultusunda ve söylediği şekilde 13.04.2011 günü saat 18.30 sıralarında geminin seyir için limandan ayrıldığı, sanık E.G.’ün en kıdemli astsubay olması nedeniyle güverte astsubayı olarak geminin aşağı kısmında,diğerlerinin ise geminin sevk ve idare edildiği kısım olan köprü üstünde görevlendirildikleri, seyre çıktıktan bir süre sonra aralıklarla sanıklar S.B., Ö.A. ve S.D.’nın Tğm. F.A.’ün yanına gelerek izin almak suretiyle geminin aşağı kısmına indikleri, bir süre sonra S.D.’nın tek olarak F.A.’ün yanına geldiği ve ona “biz yukarıya çıkmayacağız” dediği ve tekrar aşağı indiği, gemi komutanı Ç.T.’ın köprü üstüne çıktığında ikinci çarkçı ve dümenci uzman çavuşun orada olduklarını gördüğü, diğerlerinin nerede olduğunu sorduğunda, aşağı indiklerini, karar aldıklarını, yukarı çıkmayacaklarını belirttiklerinin söylenmesi üzerine, Tğm. F.A.’e bu durumu jurnale kaydetmesini söylediği ve konuşmak için E.G.’ü yanına yukarıya çağırdığı, yanına gelen E.G.’e diğerlerini de çağırmasını söylediği ancak E.G.’ün çağıramayacağını söylediği, Ç.T.’ın diğerlerini çağırmasını birkaç kez daha söylemesine rağmen, E.G.’ün çağırmadığı ve kafasını direklere vurmaya başladığı, sinir krizi geçirdiği, bu şekilde bir seyir yapılamayacağından dolayı gemi komutanının harekat eğitim şube müdürünü arayarak göreve son verilip tekrar limana dönüldüğü, bu şekilde yazılı ve sözlü emir doğrultusunda seyir sırasında görev yerlerinde bulunması gereken sanıkların yerlerini terk etmek ve çağrılmalarına rağmen görev yerlerine dönmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri ileri sürülerek, sanıklar S.B., Ö.A. ve S.D.’nın eylemlerine uyan Askeri Ceza Kanunu’nun 87/1. (hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar cümlesi) maddesi uyarınca, sanık E.G.’ün eylemine uyan aynı Kanun’un 87/1. (ikinci cümlesi) uyarınca cezalandırılmaları istemiyle 6.Mekanize Piyade Tümen Komutanlığı Askeri Savcılığı’nın 14.11.2011 gün ve E: 2011/914,K:2011/402 sayılı iddianamesiyle kamu davası açılmıştır.

6.MEKANİZE PİYADE TÜMEN KOMUTANLIĞI ASKERİ MAHKEMESİ: 4.7.2012 gün ve E:2012/618, K:2012/263 sayıyla; sanıkların suç tarihinde yerine getirmekte olduğu görevin, kaçakçılığın önlenmesi bu kapsamda deniz araçlarının aranması ve kontrolleriyle sahillerimizin, liman ve körfezlerimizin güvenliğinin sağlanması olup, bu görevin de sahil güvenlik personelinin idari görevleri arasında sayıldığı, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’nun 21/d maddesinde düzenlenen ve sahil güvenlik komutanlığı personelinin idari ve adli hizmet ve görevlerine giren suçların adli yargı mercilerinde görüleceği yönündeki açık düzenleme dikkate alındığında, aynı Kanun’un 4/1-b maddesinde yer alan kaçakçılığın men ve takibi ile ilgili görevinin askeri bir hizmet ve görev olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, sanıkların olay günü ifa ettikleri görevin sahil güvenlik personelinin idari görevleri arasında yer aldığı, bu nedenlerle asker kişi olan sanıkları, askeri hizmete ilişkin olmayan suç nedeniyle, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’nun 4/1-b ve 21/d maddelerinde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında, olay anındaki görevin idari (mülki) görev kapsamında olduğu anlaşıldığından, haklarında açılan kamu davasında yargılama görevinin adli yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, kararın Askeri Savcılık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay 3.Dairesi, 2.7.2013 gün ve E:2013/920,K:2013/909 sayılı kararı ile temyiz isteminin süre yönünden reddine karar vermiş, Askeri Yargıtay Başsavcılığı’nca yapılan itiraz, Askeri Yargıtay Daireler Kurulu’nun 3.10.2013 gün ve E:2013/101,K:2013/92 sayılı kararı ile reddedilmiş, bu şekilde kesinleşen karar ve dava dosyası, Mersin 1. Sulh Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.

MERSİN 1. SULH CEZA MAHKEMESİ: 24.1.2014 gün ve E:2013/765, K:2014/42 sayıyla; iddianameye konu eylemin, adli veya idari görev sırasında üçüncü kişilerle görevi gereği ilişkilerinden kaynaklanmamış olup, tamamen gemi komutanı ile Astsubay olan sanıkların vardiya usulü nedeni ile anlaşamamaları ve komutanın emri gereği yürütülmesi gereken vardiya sırasında görev yerlerini terk etmeleri ve çağrıya rağmen görev yerlerine dönmemelerine ilişkin olarak gerçekleştiği, askeri düzen ve işlerin yürütülmesine ilişkin ceza hükmünün idari görev sırasında ihlal edilmesinin idari görevin özü ile doğrudan ilişkili olmadığı dikkate alındığında yüklenen eylem nedeniyle sanıkları yargılama görevinin askeri yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, kararın temyiz edilmeyerek kesinleşmesi üzerine, dava dosyası, aynı Mahkemece, Mahkememize gönderilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler; Ahmet KARADAVUT, Davut TELLİ, Şuayip ŞEN, Haluk ZEYBEL, Mehmet AVCIOĞLU, Zafer YAĞLIOĞLU’nun katılımlarıyla yapılan 05.05.2014 günlü toplantısında;

I-İLK İNCELEME: Yapılan incelemede, usule ilişkin işlemlerde 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş Ve İşleyişi Hakkında Kanun'da belirtilen süre ve biçim yönünden bir eksiklik görülmediği, askeri ve adli yargı yerleri arasında Yasa'nın 14. maddesinde öngörüldüğü biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu anlaşıldığından, esasın incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim G. Fatma BÜYÜKEREN’in, davanın çözümünde askeri yargı yerinin görevli olduğu yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN’ın askeri yargı, Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcısı Tuna ÖZKAN’ın davanın çözümünün askeri yargı yerinin görev alanına girdiğine ilişkin yazılı ve sözlü açıklamaları dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Anayasanın “askeri yargı” yı düzenleyen 145 nci maddesinde asker kişilerin “askeri mahallerde” işledikleri suçlara bakmanın askeri mahkemelerin görevinde olduğu belirtilmişken; 12.9.2010 tarihinde yapılan halkoylaması sonucu kabul edilip, 23.9.2010 gün ve 27708 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5982 sayılı Yasa’nın 15. maddesi ile yapılan değişiklik ile maddenin birinci fıkrasında, “Askeri yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.

Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz” denilmek suretiyle “askeri mahallerde” unsuru madde metninden çıkarılmıştır.

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu Ve Yargılama Usulü Kanunu'nun "Askeri Mahkemelerin Görevleri" başlığı altında düzenlenen İkinci Bölümünde yer alan "Genel Görev" başlıklı 9. maddesinde; "Askeri Mahkemeler Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler" denilmekte iken, maddenin “….askeri mahallerde….” ibaresi Anayasa Mahkemesi’nin 26.6.2012 tarih ve 28335 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 15.3.2012 gün ve E:2011/30, K:2012/36 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

"Askeri suç" ise, öğretide ve uygulamada;

a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar,

b) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu'nda kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar,

c) Türk Ceza Kanunu'na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun Üçüncü Bap Beşinci Fasılda, “Askeri itaat ve inkıyadı bozan suçlar” üst başlığı altında “İtaatsizlikte ısrar edenlerin cezası” başlığı altında düzenlenen 87. maddesinde, “hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar”, aynı Kanun’un 12. maddesinde, “Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malüm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir.” denilmiş;

211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 6. maddesinde, “Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla,amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.”, 7. maddesinde, “Vazife: Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır.”, 8. maddesinde, “Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle,yazı ile ve sair surette ifadesidir.” 9. maddesinde, “Amir: Makam ve memuriyet itibariyle emretmek salahiyetini haiz kimsedir. Bunun emri altındakilere maiyet denir.” hükmü yer almıştır.

20.06.1975 gün ve E:1975/6, K:1975/4 sayılı Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararının incelenmesinde, Askeri Ceza Kanunu dışında diğer hiç bir ceza Kanunu ile cezalandırılmayan askeri suçlardan, yalnız askerler tarafından işlenebilen suçların, hem failinin yalnızca asker olması, hem de suçun tüm unsurları ve cezalarının yalnız Askeri Ceza Kanununda yer alması nedenleriyle bu tür suçların "sırf askeri suç" olduğu, unsurlarının tamamı veya bir kısmı Türk Ceza Kanunu'nda yer alan askeri suçlardan hangilerinin "sırf askeri suç" olabileceği konusunda ise, göz önünde tutulması gereken ölçünün askeri menfaat ve gereklerin korunması olduğu, bütün askeri suçların bu hususu sağlamaya yönelik olmakla beraber, Askeri Ceza Kanununun 3 ncü bap 5 nci faslında yer alan ve "askeri itaat ve inkıyadı bozan" suçlar başlığı altında düzenlenmiş bulunan askeri suçlarda, askeri menfaat ve gereklerin özellikle ve doğrudan doğruya korunması amacının güdüldüğü açıklanarak, unsurlarının tamamı veya bir kısmı Türk Ceza Kanununda yer alsa bile askeri suçlardan askeri itaat ve inkıyadı bozan suçları "sırf askeri suç" niteliğinde kabul etmek gerektiğinin belirtildiği;

Anayasa Mahkemesinin 28.04.1998 tarih ve 23326 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 25.10.1994 gün ve E:1994/2, K:1994/76 sayılı kararında da, öğretide ve yerleşik uygulamada askerî suçların "sırf askerî suçlar ve benzer askerî suçlar" diye ikiye ayrıldığı, sırf askerî suçların bir asker kişi tarafından askerî bir hizmet veya görevin ihlâli sureti ile işlenip de bu sıfatı taşımayan kimseler tarafından işlenmesine olanak bulunmayan ve genel ceza yasasında ne kısmen ne de tamamen öngörülmeyen suçlar olduğunun, sözü edilen suç tipinin belirleyici öğelerinin, failin asker kişi olmasında, suçun unsurlarının yalnız Askeri Ceza Yasası'nda yer almasında ve başka bir yasada suç olarak öngörülmemiş bulunmasında ve suçu oluşturan eylemin askerî bir hizmet ve görevin ihlâline yol açmasında toplandığının, benzer askerî suçların ise, asker olmayan kimseler tarafından da işlenmesine olanak bulunup, askerî bir yararı korumak amacını güden, bütün veya bir kısım unsurları ile genel ceza yasalarında öngörülen ve askerî ceza yasaları tarafından ayrıca belirtilen veya yapılan gönderme dolayısıyla bu yasaların uygulama alanı içine alınan suçlar olup, askerî suç benzerlerinin faillerinin de kural olarak asker kişiler olduğu, askerî suç benzeri olan suçların asker olmayan kişilerce işlenmesi durumunda, suçun askerî suç sayılabilmesi, ancak o suçun yasalarda açıkça belirtilmiş bulunmasına bağlı ve temel öğelerinin, askerî bir yararı korumak amacı gütmesi ve Askeri Ceza Yasası'nda öngörülmüş veya bu Yasa'nın genel ceza yasasına açık göndermede bulunmuş olması biçiminde gösterilebileceği, bu durumda askerî suç kavramı içinde yer alan sırf askerî suçlar ile askerî suç benzerlerinde, askerî yarar ve gereklerin korunmasının asıl olduğu, hem asker hem de asker olmayan kişiler tarafından işlenebilen bu askerî suç türünün özelliğinin de kuşkusuz askerî bir yararı korumak amacını gütmesi olduğunun, asker veya asker olmayan herhangi bir kişi tarafından işlenen suçun, askeri bir yararı ihlal etmediği, dolayısıyla askeri nitelikten yoksun bulunduğunun belirgin olması halinde ise, suçun Askeri Ceza Yasası’nda açıkça yer almış olmasının onun askeri suç sayılmasına yetmeyeceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, dosya içinde mevcut 13.4.2011 gün ve TCSG 89 Komutanı SG Kd.Yzb.Ç.T.imzalı “KOMUTAN SEYİR EMRİ: 22/11” sayılı emir yazısından, olay tarihinde yerine getirilecek olan görevin, planlı SG görevi seyri icra etmek olduğunun, Mersin limanı SG iskelesinden avara edilerek planlı SG görevi icra edilip seyir hitamında Mersin limanı SG iskelesine kıçtankara olunacağının ve seyir süresince vardiya düzeninin ne şekilde olacağının da açıkça belirtildiği anlaşılmaktadır.

2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’nun “Amaç” başlığı altında düzenlenen 1.maddesinde, “ Bu Kanunun amacı, Türkiye Cumhuriyetinin bütün sahillerinde, iç suları olan Marmara Denizi, İstanbul ve Çanakkale boğazlarında, liman ve körfezlerinde, karasularında, münhasır ekonomik bölgesi ile ulusal ve uluslararası hukuk kuralları uyarınca egemenlik ve denetimi altında bulunan deniz alanlarında, kanunlarla kendisine verilen görevlerin uygulanması ve yetkilerin kullanılması maksadıyla Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilâtını kurmak, görev ve yetkilerini düzenlemektir.” denilmiş;

“Yargılama” başlıklı 21.maddesinin birinci fıkrası (c) bendinde, Sahil Güvenlik Komutanlığı personelinin, askeri suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlarından dolayı haklarında 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununa göre işlem yapılacağı belirtilmiştir.

Sanıklara yüklenen “emre itaatsizlikte ısrar” suçunun da askeri suçlardan "sırf askeri suç" niteliğinde olduğu kuşkusuzdur.

Olumsuz görev uyuşmazlığına konu kamu davasında, askeri yargı yerince verilen görevsizlik kararında, olay anındaki görevin idari (mülki) görev kapsamında olduğu anlaşıldığından, asker kişi sanıkları yüklenen eylemler nedeniyle yargılama görevinin adli yargı yerine ait olduğu gerekçesine yer verilmiş ise de, adli yargı yerince verilen görevsizlik kararının, iddianamede ve dosya içinde bulunan mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden anlaşıldığı üzere, ast konumundaki sanıkların gemi komutanı olan Yzb. Ç.T.’ın, geminin sevk ve idaresine ilişkin olarak tüm gemi personelinin vardiya sırasında önceden belirlenmiş olan görev yerlerinde bulunmalarına dair verdiği hizmet emrinin askeri hizmete ilişkin bir emir olduğu, geminin mülki görev için limandan ayrılmasının bu durumu etkilemeyeceğinin anlaşıldığı açıklanarak, eylemin asker kişinin asker kişiye karşı, askeri hizmete ilişkin emre itaatsizlikte ısrar şeklinde gerçekleştiği değerlendirilerek verildiği gözetildiğinde, Mersin 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nce verilen görevsizlik kararı hukuka uygun bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, asker kişi sanıklar hakkında askeri suç olan “emre itaatsizlikte ısrar” suçu nedeniyle açılan kamu davasının, 353 sayılı Kanun’un 9. maddesi uyarınca askeri yargı yerinde görülmesi ve 6. Mekanize Piyade Tümen Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nce verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ASKERİ YARGI yerinin görevli olduğuna, bu nedenle 6. Mekanize Piyade Tümen Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 4.7.2012 gün ve E:2012/618, K:2012/263 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 05.05.2014 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

2-ESAS NO : 2014/17

KARAR NO : 2014/17

KARAR TR : 05.05.2014

(Ceza Bölümü)

ÖZET : Asker kişi sanıklar hakkında, sivil kişi mağdura karşı işlendiği ileri sürülen “kasten yaralama" suçuna uygun eylemleri nedeniyle açılan kamu davasının, suçun askeri suç olmaması, asker kişiye karşı veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlendiğinin de ileri sürülmemesi nedeniyle ADLİ YARGI yerinde görülmesinin gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : K.H.

Katılan : E.A.

Sanıklar : 1- M.Ö., 2- İ.S.

O L A Y : İstanbul/Selimiye 1.Ordu K. 2. Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğünde, nöbetçi astsubay olarak görevli olduğu 24 Aralık 2009 günü, sanık Tnk.Kd.Bçvş. İ.S.’ün, Bilecik 2 . Jandarma Eğitim Tugayı 4 . Jandarma Eğitim Taburu 11 . Jandarma Eğitim Bölük Komutanlığı emrinde görevliyken firar eden, İstanbul İlinde polislerce yakalanıp 1. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince tutuklanarak, 1.Ordu K. 2. Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğüne teslim edilen mağdur J.Er E.A.’in giriş işlemleri sırasında görevli gardiyanlarca kendisine anlatılan cezaevi emir ve talimatlarına uymayacağını söylemesi, gardiyan çavuşun ikazlarına rağmen askeri tek tip elbiseyi giymemesi üzerine, durum kendisine bildirildiğinde, mağdurun bulunduğu görüş odasına gelerek kendisine askeri cezaevinde kuralların olduğunu, askeri cezaevinde bulunan bütün tutuklu ve hükümlülerin tek tip elbise giydiklerini, bu nedenle elbiseleri giymesini söylediği, ancak mağdurun elbiseyi giymeyi reddetmesi üzerine, astı konumunda bulunan mağdurun göğsüne yumruk ve diz kapaklarının altına birkaç kez tekme ile vurduğu, tekme darbeleri neticesi mağdurun diz kapaklarının alt bölgesinin kanadığı, böylece, sanık İ.S.’ün asta müessir fiil suçunu işlediği, 25 Aralık 2009 günü, saat 09.00 sıralarında, İstanbul/Selimiye 1.Ordu K. 2. Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürü olarak görevli sanık P.Kd.Alb. M.Ö.’in mağduru bulunduğu koğuştan infaz astsubayı odasına çağırarak, askeri elbiseleri giymesi ve askeri cezaevi kurallarına uyması konusunda kendisine nasihatlarda bulunduğu, mağdurun laik düzeni kabul etmediğini, komutanım diyerek itaat etmeyeceğini söylemesi üzerine sanık M.Ö.’in sinirlenerek astı konumunda bulunan mağdurun yüzüne yumruk ve tokatla vurduğu, bacaklarına tekme attığı, böylece, astı konumunda bulunan mağdura karşı asta müessir fiil suçunu işlediği ileri sürülerek, sanıkların eylemlerine uyan Askeri Ceza Kanunu’nun 117/1.maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle 1. Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığı’nın 18.5.2010 gün ve E:2010/163,K:2010/315 sayılı iddianamesiyle kamu davası açılmıştır.

1. ORDU KOMUTANLIĞI ASKERİ MAHKEMESİ: 14.3.2012 gün ve E:2012/23, K:2012/49 sayıyla; mağdurun suç tarihlerinde askerliğe elverişli olmaması nedeniyle sanıkların eylemlerinin Türk Ceza Kanununda düzenlenmiş bulunan kasten yaralama suçunu oluşturacağı ve sanıkların askeri mahkemede yargılanmalarını gerektiren her hangi bir neden bulunmadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, kararın temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay 1.Dairesi 28.11.2012 gün ve E:2012/1349, K:2012/1242 sayılı kararı ile hükmün onanmasına karar vermiş, bu şekilde kesinleşen karar ve dava dosyası, İstanbul Anadolu 27. Sulh Ceza Mahkemesi’ne gönderilmiştir.

İSTANBUL ANADOLU 27. SULH CEZA MAHKEMESİ: 26.6.2013 gün ve E:2013/23, K:2013/955 sayıyla; Olayın oluş şekli, suç tarihinde davaya katılanın asker kişi olması nedeniyle sanıkları yargılama görevinin askeri yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, dava dosyası, aynı Mahkemece, Mahkememize gönderilmiştir.

Mahkememize gönderilen dava dosyasında, Uyuşmazlık Mahkemesi’nce 30.12.2013 gün ve E:2013/34, K:2013/37 sayılı karar ile adli yargı yerince verilen görevsizlik kararı kesinleşmeden dava dosyası Mahkememize gönderildiğinden, 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun’un 1 ve 14. maddesinde belirtilen koşullar oluşmadığından, aynı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yöntemine uygun bulunmayan başvurunun reddine karar verilip dosyanın Mahkemesine gönderilmesinden sonra, dosyadaki eksiklik giderilip, adli yargı yerince verilen görevsizlik kararı kesinleştirilerek dava dosyası, aynı Mahkemece, Mahkememize gönderilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler; Ahmet KARADAVUT, Davut TELLİ, Şuayip ŞEN, Haluk ZEYBEL, Yavuz ÇOLAK, Zafer YAĞLIOĞLU’nun katılımlarıyla yapılan 05.05.2014 günlü toplantısında;

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim G. Fatma BÜYÜKEREN’in, davanın çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN’ın adli yargı, Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcısı Tuna ÖZKAN’ın davanın çözümünün adli yargı yerinin görev alanına girdiğine ilişkin yazılı ve sözlü açıklamaları dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz” denilmek suretiyle “askeri mahallerde” unsuru madde metninden çıkarılmıştır.

"Askeri suç" ise, öğretide ve uygulamada;

a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar,

b) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu'nda kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar,

c) Türk Ceza Kanunu'na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.

Dosya içinde bulunan, Ağrı Askerlik Şubesi Başkanlığının 26.12.2011 gün ve AS.Ş.:1190-4900-11 /ASAL İşl.Ks. sayılı yazısı ekinde gönderilen GATA Komutanlığının 7.6.2010 gün ve 2233 sayılı sağlık kurulu raporunun incelenmesinde, E.A.’de “antisosyal kişilik bozukluğu” teşhis edildiği, suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişli olmadığının bildirildiği, aynı Komutanlığın 27.1.2012 gün ve SAĞ.KRL.:8050.82. 112/(2712)1661-1072 sayılı ek raporunda da, J.Er E.A.’in tıbbi dosyası ile ilgili yazı ekinde gönderilen belgelerin incelenmesi sonucunda, 24.12.2009 ve 25.12.2009 tarihlerinden önce infaz edilmiş iki adet hapis ve bir adet para cezasının bulunması nedeniyle bu tarihte geçerli olan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişsizlik durumunun suç tarihlerini (24.12.2009-25.12.2009) kapsadığının bildirildiği anlaşılmıştır.

Sağlık Kurulu Raporunun kapsam ve hukuki sonuçlarına göre, davaya katılan E.A.’in suç tarihinde "asker kişi" sıfatı kendiliğinden kalkmış sayılacağından, 353 sayılı Yasa'nın 9. maddesi anlamında "asker kişi" olarak kabul edilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu durumda, suç tarihinde askerliğe elverişli olmayan, asker kişi sıfatı kendiliğinden kalkan ve sivil kişi olarak nitelendirileceği anlaşılan katılana karşı, sanıklar tarafından gerçekleştirilen eylemlerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen “kasten yaralama” suçu kapsamında kaldığı, Askeri Ceza Kanunu’nda bu eyleme ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, bu nedenle yüklenen eylemin “askeri suç” olmadığı sonucuna varılmıştır.

Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 9. maddesinde yer alan “askeri mahal” kavramının Anayasa’da yapılan yeni düzenleme ile kaldırıldığı ve Anayasa Mahkemesi’nin bahsedilen kararı ile Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline de karar verildiği anlaşıldığından, artık asker kişilerin askeri mahalde işledikleri askeri suç olmayan bu tür suçlara ait davaların askeri yargı yerinde görülmeyeceği de kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle, askeri suç olmayan, asker kişiye karşı veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işlendiği de ileri sürülmeyen eylemler nedeniyle sanıklar hakkında açılan davanın adli yargı yerinde görülmesi ve İstanbul Anadolu 27. Sulh Ceza Mahke-mesi’nin görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGI yerinin görevli olduğuna, bu nedenle İstanbul Anadolu 27. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 26.6.2013 gün ve E:2013/23, K:2013/955 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 05.05.2014 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

3-ESAS NO : 2014/18

KARAR NO : 2014/18

KARAR TR : 05.05.2014

(Ceza Bölümü)

ÖZET : Jandarma personeli olan sanık hakkında, mülki görevleri sırasında işlediği ileri sürülen “emre itaatsizlikte ısrar etmek” suçu nedeniyle açılan kamu davasının ADLİ YARGI yerinde görülmesinin gerek-tiği hk.

K A R A R

Davacı : K.H.

Mağdur : M.D.

Sanık : H.D.

O L A Y : İnebolu M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumundan Bolu, İstanbul ve Tekirdağ/Vize Kapalı Ceza İnfaz Kurumlarına 25.04.2012 tarihinde yapılacak olan hükümlü sevkinde devriye komutan yardımcısı olarak görevli sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. H.D.’ın, devriye komutanı mağdur J.Kd.Bçvş. M.D. ile birlikte, sevk olacak hükümlüleri cezaevinden alıp ring aracına yerleştirdikten sonra, mağdurun sanığa, “Hasan sen de askerlerle birlikte arkaya bineceksin” dediği, bunun üzerine sanığın “mahkumların eşyalarının bir kısmını aracın arkasına aldık, zaten yer kalmadı, asker sayısı da kalabalık, ben ön tarafta gideyim komutanım” demesi üzerine, mağdurun “ben emir veriyorum, arkaya geçeceksin” şeklinde cevap verdiği, bunun üzerine sanığın “geçmiyorum, Eskişehir sevkinde T. uzman ile D. uzman ring aracının arkasında gitmiyor da ben niye gideceğim” dediği, mağdurun “gitmezsen tutanağını tutarım” demesi üzerine sanığın “tutarsanız ben de savunmamı yazarım” şeklinde karşılık verdiği, böylece, sanığın, İl dışına yapılan sevk ve nakil devriyesi özel talimatının 13’üncü maddesinde yer alan “Devriye komutanı aracın ön kısmında (şoför mahallinde), diğer rütbeli personel devriye erleri ile birlikte arka tarafta bulunacaktır. Devriye komutanı ile arkadaki rütbeli personel telefon ve telsizle sürekli olarak haberleşecektir” hükmüne istinaden, mağdur tarafından verilmiş olan hizmete ilişkin emri yerine getirmediği ileri sürülerek, eylemine uyan Askeri Ceza Kanunu’nun 87/1. maddesi ikinci cümlesi uyarınca cezalandırılması istemiyle Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Savcılığı’nın 3.8.2012 gün ve E:2012/706, K:2012/330 sayılı iddianamesiyle kamu davası açılmıştır.

JANDARMA GENEL KOMUTANLIĞI ASKERİ MAHKEMESİ: 30.10.2012 gün ve E:2012/856, K:2012/326 sayıyla; sanığa yüklenen eylemin; jandarmanın mülki görev alanına giren hükümlü sevkinde devriye komutan yardımcısı olarak, mağdurun vermiş olduğu emri yerine getirmek istememesinin, askeri hizmetle bir ilgisinin bulunmadığı, bu eylemi nedeniyle askeri hizmette herhangi bir aksaklık meydana gelmediği, asker kişi aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak da işlenmediği, askeri suç kapsamına girmeyen jandarmanın mülki hizmetinden doğan ve mülki hizmete başlanıldığı sırada işlendiği, bu nedenle yüklenen suça ait davaya bakma görevinin adli yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, temyiz edilmeyen karar kesinleşerek, dava dosyası, İnebolu Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderilmiştir.

İNEBOLU ASLİYE CEZA MAHKEMESİ: 25.2.2013 gün ve E:2013/56, K:2013/26 sayıyla; sanığın olay sırasında İnebolu M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu’ndan Bolu İstanbul ve Tekirdağ/Vize Kapalı Ceza İnfaz Kurumlarına yapılacak olan hükümlü sevkinde devriye komutan yardımcısı olarak görevlendirildiği, bu görev jandarmanın askerlik görevi ile ilgili olmayıp mülki görevlerinden olan tutuklu ve hükümlülerin sevk ve nakilleri ile ilgili ise de, sanığın eyleminin, Jandarma Genel Komutanlığının "Cezaevi Sevk ve Nakil Hizmetleri ile ilgili Özel Talimatlar" konulu emrinin ekinde bulunan İI dışına yapılan sevk ve nakil devriyesi özel talimatın 13. maddesinde düzenlenen;"Devriye Komutanı aracın önünde, diğer rütbeli personel devriye erleriyle birlikte arkada olacaktır. Devriye komutam ile aracın arkasında oturan rütbeli personel telefon ve telsiz ile sürekli olarak haberleşecektir "şeklindeki emre aykırılık teşkil ettiği, sanığın, ilgili yönerge gereğince emir komuta zinciri doğrultusunda askeri bir göreve ilişkin verilen emre uyması ve aracın arka kısmında oturması gerektiği yönünde amirinin verdiği emre aykırı davrandığı, eylemin bu haliyle, hükümlülerin sevk ve nakilleriyle muhafazalarını sağlama şeklindeki mülki ya da adli bir görevle ilgili bulunmayıp, hizmetin gereği nedeniyle kendisine amiri tarafından ilgili yönerge doğrultusunda verilen emre uymayacağını söylemek şeklinde gerçekleştiği açıklanarak, yargılama görevinin askeri yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle İnebolu Ağır Ceza Mahkemesine itiraz yolu açık olmak üzere görevsizlik kararı vermiş, dava dosyası, İnebolu Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, Mahkememize gönderilmiştir.

Mahkememize gönderilen dava dosyasında, Uyuşmazlık Mahkemesi’nce 3.2.2014 gün ve E:2014/4, K:2014/4 sayılı karar ile adli yargı yerince verilen görevsizlik kararı kesinleşmeden dava dosyası Mahkememize gönderildiğinden, 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun’un 1 ve 14. maddesinde belirtilen koşullar oluşmadığından, aynı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yöntemine uygun bulunmayan başvurunun reddine karar verilip dosyanın Mahkemesine gönderilmesinden sonra, dosyadaki eksiklik giderilip, adli yargı yerince verilen görevsizlik kararı kesinleştirilerek dava dosyası, İnebolu Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, Mahkememize gönderilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler; Ahmet KARADAVUT, Davut TELLİ, Şuayip ŞEN, Haluk ZEYBEL, Yusuf Tamer ÇETİN, Mehmet AVCIOĞLU’nun katılımlarıyla yapılan 05.05.2014 günlü toplantısında;

Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz” denilmek suretiyle “askeri mahallerde” unsuru madde metninden çıkarılmıştır.

"Askeri suç" ise, öğretide ve uygulamada;

a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar,

b) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu'nda kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar,

c) Türk Ceza Kanunu'na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.

Ancak, sanık Jandarma Personeli olduğuna göre, Jandarmanın hangi nitelikteki görevler ile görevlendirildiğine ilişkin yasal düzenlemenin göz önünde tutulması, suça konu olayın meydana geldiği sırada yerine getirilmekte olan görevin, Yasa'da belirtilen görevlerden hangisine uygun olduğunun incelenmesi, görevli yargı yerinin buna göre belirlenmesi gerekmektedir.

2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev Ve Yetkileri Kanunu’nun 7. maddesinde, Jandarmanın sorumluluk alanlarında genel olarak görevleri:

a) Mülki görevleri;

Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak,

b) Adli görevleri;

İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek,

c) Askeri görevleri;

Askeri kanun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığı'nca verilen görevleri yapmak,

d) Diğer görevleri;

Yukarıda belirtilen görevler dışında kalan ve diğer kanun ve nizam hükümlerinin icrası ile bunlara dayalı emir ve kararlarla Jandarmaya verilen görevleri yapmak, şeklinde sayılmıştır.

Jandarma Teşkilatı Görev Ve Yetkileri Yönetmeliğinin, “Mülki Görevlerin Esasları” başlığı altında düzenlenen 45. maddesinde, “Jandarma:

a.Halkın can, ırz ve malını korur.

b…….

………..

h.Ceza infaz kurumlarının ve tutukevlerinin dış korumalarını sağlayıcı önlemleri alır. Tutuklu ve hükümlülerin sevk ve nakilleriyle muhafazalarını sağlar” denilmektedir.

Dosyanın incelenmesinde, dosya içinde mevcut Kastamonu İl Jandarma Komutanlığının 7.4.2011 gün ve ASYŞ.:9120-18045-11 sayılı yazısına ekli “il dışına yapılan sevk ve nakil devriyesi özel talimatı”ndan, sanığın olay sırasında, İnebolu M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda yatmakta olan bir kısım hükümlü ve tutukluların Ümraniye, Bolu, Vize ve Tekirdağ Ceza İnfaz Kurumlarına nakil ile görevlendirilen devriye personeli içerisinde bulunduğu anlaşılmış olup, bu görevin de jandarmanın askerlik görevi ile ilgili olmayıp mülki görevlerinden olan tutuklu ve hükümlülerin sevk ve nakilleri ile ilgili olduğu, olay sırasında devriye komutanı astsubayın vermiş olduğu emrin mülki görevin yerine getiriliş şekline dahil olması nedeniyle sanığa yüklenen eylemin mülki göreve ilişkin emre itaatsizlik şeklinde gerçekleştiği açıktır.

2803 sayılı Kanun’un 15 ve Yönetmeliğin 186. maddelerine göre jandarma personelinin ancak askeri hizmete ilişkin eylemlerinden dolayı askeri yargıya tabi bulundukları kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle, asker kişi sanığın mülki görevleri sırasında işlediği ileri sürülen suç nedeniyle hakkında açılan kamu davasının adli yargı yerinde görülmesi ve İnebolu Asliye Ceza Mahkemesi’nin görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGI yerinin görevli olduğuna, bu nedenle İnebolu Asliye Ceza Mahkemesi’nin 25.2.2013 gün ve E:2013/56, K:2013/26 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 05.05.2014 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

I- 2247 SAYILI KANUN’UN 24. MADDESİ GEREĞİNCE VERİLEN (HÜKÜM UYUŞMAZLIĞI) KARARLAR

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

1-ESAS NO : 2013/665

KARAR NO: 2014/501

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Emekli Sandığı İştirakçisi olan davacının geçirdiği kalp rahatsızlığı nedeni ile tedavisinde kullanılmak üzere kendisine reçete edilerek hastane dışında temin edilen tıbbi malzeme bedellerinin, davacıya eksik ödenmesi nedeni ile açılan tazminat davaları neticesinde, Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 04.12.2008 gün ve 2008/1984 Esas, 2008/7517 Karar sayılı, davanın esas yönünden reddine ilişkin kararı ile Ankara 17.İş Mahkemesi’nin 28.09.2011 gün ve 2010/449 Esas, 2011/571 Karar sayılı davanın esas yönünden kabulüne ilişkin kararı arasında oluşan hüküm uyuşmazlığının; Ankara Bölge İdare Mahkemesi kararının esas yönünden 4905 sayılı Kanun’un 4.maddesi, değişik 5434 sayılı Yasa’nın 139.maddesi, 29/04/2006 gün ve 26153 sayılı RG.de yayımlanan 2006 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği’nin Sağlık Kurumları Tarafından Temini Zorunlu Tıbbi Sarf Malzemelerine ilişkin talimatının 20. maddesi, 06.09.2003 tarih ve 25221 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Emekli ve Malullük Aylığı Bağlanmış Olanlarla, Bunların Kanunen Bakmakla Yükümlü Bulundukları Aile Fertleri, Dul ve Yetim Aylığı Alanların Muayene İle Tedavileri Hakkında Yönetmelik’in 30. maddesi ile Anayasamızın 2, 5 ve 56.maddelerine aykırı olması nedeni ile hukuka uygun bulunmadığından kaldırılması gerektiği; Ankara 17.İş Mahkemesi kararının ise, 5510 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girmesinden önce 5434 sayılı Yasa uyarınca Emekli Sandığı iştirakçisi olan davacı yönünden Sosyal Güvenlik Kurumu’nca tesis edilen işlem ve yapacağı muamelelerin “idari işlem” ve “idari eylem” niteliğini korumaya devam ettiği gözetildiğinde 2577 sayılı Yasa 2/1-b maddesi kapsamında olan davada görevli olmaması nedeni ile kaldırılması gerektiği sonucuna varılmakla, Mahkememizce 2247 sayılı Yasa’nın 24.maddesi gereğince olayın esasına uygun şekilde yeni bir hüküm kurulmak suretiyle; davacının eksik ödenen tazminat bedelinin tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmesi gerektiği hk.

K A R A R

Hüküm Uyuşmazlığının Giderilmesi İsteminde Bulunan (Davalı): Sosyal Güvenlik Kurumu Bşk.

Vekili : Av. M.Ş.

Karşı Taraf (Davacı) : R.D.

Vekili : Av. M.T.G.

A-İSTEM:

Davalı vekili 30.11.2012 tarihli hüküm uyuşmazlığının giderilmesi istemli dilekçesinde özetle; Ankara 17. İş Mahkemesi’nin 28.09.2011 gün ve 2010/449 Esas 2011/571 Karar sayılı kararı ile Ankara Bölge İdare Mahkemesi 04.12.2008 tarih 2008/1984 Esas, 2008/7517 Karar sayılı kararı arasında aynı taraflar arasında aynı talebe ilişkin farklı kararlar verilmesi nedeni ile adli ve idari yargı mercileri arasında hüküm uyuşmazlığının çıktığını, hüküm uyuşmazlığının Ankara 17. İş Mahkemesi kararının kaldırılması sureti ile giderilmesine karar verilmesini talep ettiğini beyan etmiştir.

B .HÜKÜM UYUŞMAZLIĞINA KONU KARARLAR

1.İDARİ YARGIDA

Davacı vekili Ankara 15. İdare Mahkemesi’ne verdiği 06.04.2007 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacının annesinin tedavisinde kullanılmak üzere hastanede bulunmayan tıbbi malzemelerin davacı tarafından haricen temin edildiğini ve bedel olarak 4636,06 TL ödendiğini, yapılan bu ödemenin davalı kurumdan talep edildiğini ancak 1364,92 TL’lik kısmın kendisine ödenmediğini, bu nedenle bakiye kalan 1364,52 TL‘nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili her ne karar dava dilekçesinde, davacının annesinin tedavisinde kullanılan masraflardan bahsetmiş ise de; dilekçenin tamamı bir bütün halinde değerlendirildiğinde, davacı vekilinin müvekkili R.D.’nin tedavisinde kullanılan tıbbi malzeme bedelini talep ettiği, dilekçenin olaylar başlıklı kısmının ilk paragrafında maddi hata sonucu “davacının annesinin “ ibaresinin kullanıldığı kanaatine ulaşılmıştır.

a-Ankara 15. İdare Mahkemesi 16.01.2008 gün ve 2007/1378 Esas, 2008/48 Karar sayılı kararı ile; “ 5434 sayılı yasanın geçici 139. maddesi gereğince istisnaları kanunda belirtilmek sureti ile muayene ve tedavi giderlerinin Emekli Sandığı tarafından karşılanacağının ilke olarak belirlendiğini, anılan yasada başka bir koşul ya da sınırlandırma bulunmadığı, Maliye Bakanlığı tarafından yayınlanan bütçe uygulama talimatlarında söz konusu ödemelere yer verilmemesinin talimatların yasa hükümlerine aykırı olamayacağı kuralı karşısında yapılan işleme dayanak oluşturmasının mümkün olmadığı, bu nedenle davanın kabulü ile 1364,92 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine” hükmettiği anlaşılmıştır. Verilen bu karara karşı davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından süresinde itiraz yoluna başvurulmuştur.

b-Ankara Bölge İdare Mahkemesi 04.12.2008 gün ve 2008/1984 Esas, 2008/7517 Karar sayılı kararı ile; “5434 sayılı yasanın 139. Maddesinin 4. Bendinden kullanılması sağlık rapor ile zorunlu görülen protez, ortez ve tıbbi araç ve gereçlerin %10 nun hak sahipleri tarafından ödeneceği, ancak ödenecek tutarın Yasa’nın 19. maddesinde öngörülen aylıklardan fazla olamayacağı, aynı maddenin 6. Bendinde de muayene, tetkik, tahlil ve tedavilerin usul şekil ve şartları ile fiyatlarının bu hususlarda ilgili kurum ve kuruluşlara ve Sandığın ödeme ve tahsilat işlemini yapacak bankalara verilecek görevlerin ve bunlarla ilgili esasların TC Emekli Sandığı tarafından hazırlanacak ve Maliye Bakanlığı’nca onaylanacak yönetmelikle gösterileceğinin düzenlendiğini, bu madde gereğince TC Emekli Sandığı tarafından “Emekli ve Malulluk Aylığı Bağlanmış Olanlar ile Bunların Kanunen Kakmakla Yükümlü Bulundukları Aile fertleri, Dul ve Yetim Aylığı Alanların Muayene ve Tedavileri hakkında Yönetmelik” in hazırlandığı, Maliye Bakanlığı tarafından 06.09.2003 tarih ve 25221 sayılı resmi gazetede yayınlandığı, bu yönetmeliğin 30. maddesinde “Sağlık Kurulu Raporu ile gerekli görülen çeşitli ortez, tıbbi cihaz ve malzemelerin bedellerinin Sandıkça tespit edileceği ve bu malzemelerin bedellerinin hak sahibine kullanıldığı ve teslim edildiği tarih esas alınarak ödeneceğinin; çeşitli ortez, tıbbi cihaz ve malzemeleri için Sandıkça saptanan fiyatların azami fiyat olduğu, daha düşük fiyattan alındığının tespiti halinde bu fiyatların ödeneceğinin” öngörüldüğü, Yine 2006 yılı Mali Yılı Bütçe uygulama talimatının Sağlık Kurumları tarafından temini zorunlu Tıbbi Sarf Malzemeleri başlıklı 20.2. maddesinde reçete ile temin edilemeyecek ve tıbbi sarf malzemeleri belirtildikten sonra bu liste dışında kalan ve reçete edilmek sureti ile hasta tarafından hastane dışından temin edilen tıbbi malzeme bedellerinin Sağlık Kurulunca belgelendirilmek kaydıyla Sosyal Güvenlik Kuruluşlarınca belirlenen protokol fiyatı üzerinden, protokol fiyatı yok ise yapılacak piyasa araştırması sonucu bulunacak en düşük bedel üzerinden ödeneceğinin belirlendiğin, bu düzenlemeler karşısında davalı idarenin işleminde mevzuata aykırı bir durumun olmadığı” gerekçesiyle, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 16.01.2008 gün 2007/1378 Esas 2008/48 Karar sayılı kararının bozulmasına, açılan davanın reddine karar verilmiş, davacı tarafından karara karşı karar düzeltme yoluna başvurulmuş ise de Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 01.04.2009 gün 2009/1367 Esas, 2009/2325 Karar sayılı kararı ile talebin reddine karar verdiği, bu şekilde mahkeme kararının kesinleştiği anlaşılmıştır.

2. ADLİ YARGIDA

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davacının Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardiyoloji Anabilim dalında konulan teşhis neticesinde gördüğü tedavi nedeni ile gerekli, tıbbı malzemelerin hastanede bulunmaması gerekçe gösterilerek dışarıdan temin edildiğini ve davacının tedavisinde kullanıldığını, davacı bu malzemeler için 18.08.2006 tarih ve 008137 numaralı faturadan da anlaşılacağı üzere 4636,06 TL ödeme yaptığını, bu faturanın 3721,14 TL’lik kısmının ödendiğini; ancak 1350,00 TL bakiye alacağın nedensiz olarak ödenmediğini, davacının tedavide zorunlu görülen tıbbi malzemeleri Emekli Sandığı tarafından duyurulan birim fiyatlar üzerinden temin ettiğini, bu nedenle 1350,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

a-Ankara 17. İş Mahkemesi 28.09.2011 gün ve 2010/449 Esas, 2011/571 Karar sayılı kararında; dosya kapsamında aldırılan 11.07.2011 tarihli bilirkişi raporunun olayı aydınlatmaya yeter mahiyette görüldüğü belirtildikten sonra, bu raporda belirtildiği şekilde Ankara Ticaret Odası’nın Oda Muamelat Yönetmeliği’nin 35 ve devamı maddeleri gereğince fiyat ve R.iç tespitinde yetkili olduğunu, Ankara Ticaret Odası’nın 11.06.2008 tarihli yazısında ilgili tıbbi malzemenin farklı M.ve tesciller üzerinde yapılmış bir protokoller ile belirlenmiş ve fatura tarihinde geçerli ödemeye esas fiyatları ile Emekli Sandığı tarafından düzenlenen protokollerin döviz kur değerlerine göre düzenlemeli halini gönderdiği, bu kapsamda davacı tarafından alınan tıbbi malzemelerin piyasa değerinin KDV dahil 4661,00 TL olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verdiği anlaşılmış, kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Ankara 17. İş Mahkemesinin 31.10.2011 tarih 2010/449 Esas 2011/571 Karar sayılı ek kararı ile miktar yönünden kesin olan temyiz talebinin reddine karar verilmiş ve karar bu şekilde kesinleşmiştir.

C –DANIŞTAY BAŞSAVCILIĞI’NIN GÖRÜŞÜ

“İdari ve adli yargı kararları arasında oluştuğu ileri sürülen hüküm uyuşmazlığının çözümü için; öncelikle hüküm uyuşmazlığının oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun’un 2592 sayılı Kanun ile değişik 24'üncü maddesinin birinci fıkrasında, “1 nci maddede gösterilen yargı mercilerinden en az ikisi tarafından, görevle ilgili olmaksızın kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş aynı konuya ve sebebe ilişkin, taraflarından en az biri aynı olan ve kararlar arasındaki çelişki yüzünden hakkın yerine getirilmesi olanaksız bulunan hallerde hüküm uyuşmazlığının varlığı kabul edilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan hükme göre, hüküm uyuşmazlığının varlığı için:

Uyuşmazlık yaratan hükümlerin, adli, idari veya askeri yargı mercilerinden en az ikisi tarafından verilmesi,

Konu, dava sebebi ve taraflardan en az birinin aynı olması,

Her iki kararın da kesinleşmiş olması,

Kararlarda davanın esasının hükme bağlanması,

Kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması,

Koşullarının birlikte gerçekleşmesi aranmaktadır.

Hüküm uyuşmazlığı bulunduğu ileri sürülen kararların incelenmesinden ortada, adli ve idari yargı yerlerince verilmiş ve yasa yollarına başvurularak kesinleşmiş kararlar oldukları; her iki kararda da davanın esasının hükme bağlandığı anlaşılmıştır.

Davacının, sağlık gideri olarak eksik ödenen kısmın ödenmesi talebinin reddine ilişkin idari yargıda verilen karara karşılık; adli yargıda davanın kabulü ile malzeme bedelinin ödenmesine karar verildiği anlaşılmakla, anılan kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksız hale geldiği; bu duruma göre, söz konusu adli ve idari yargı kararları arasında hüküm uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Esasa ilişkin incelemede ise;

Anayasamızın 2. maddesinde; Devletimizin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmış, 5. maddesinde; Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hâk ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak görevine yer verilmiştir.

Yine Anayasamızın "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler" hükmüne, dördüncü fıkrasında; "Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir" hükmüne yer verilmiş, "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60. maddesinin birinci fıkrasında; "Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir" hükmüne, ikinci fıkrasında; "Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar" hükmüne yer verilmiş, "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde; "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir" hükmüne yer verilmiştir.

Anayasanın 65.maddesinde yer verilen, Devletin, Anayasa ile belirlenen görevlerini mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği yolundaki hüküm, en önemli sosyal haklardan biri olan ve doğrudan insan yaşamını ilgilendiren sağlık hakkına ulaşılmasına ve bu haktan en iyi biçimde yararlanılmasına engel oluşturacak biçimde yorumlanmamalı ve hakkın özünü zedelememelidir.

5434 sayılı "Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu"nun geçici 139. maddesinin birinci fıkrasında, niteliği bentler halinde sayılan kimselerin; kânunla düzenlenecek genel sağlık sigortası kapsamına alınacakları tarihe kadar, hastalanmaları halinde resmî veya özel sağlık kurum veya kuruluşlarında yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslara göre muayene ve tedavi ettirilecekleri, üçüncü fıkrasında; muayene ve tedavinin ilgililerin; hekime muayene ettirilmesi, hekimin göstereceği lüzum üzerine; teşhis için gereken klinik ve laboratuar muayenelerinin yaptırılması, gerekirse sağlık müessesesine yatırılması ve tedavi süresince gerekli ilaç ve iyileştirme vasıtalarının sağlanması hallerini kapsadığı belirtildikten sora, dördüncü fıkrasında; "Kullanılması sağlık raporu ile gerekli görülen protez, ortez ve tıbbi araç ve gereç bedellerinin % 10'u hak sahipleri tarafından ödenir. Ancak ödenecek miktar bu Kanunun ek 19 uncu maddesindeki aylıklardan fazla olamaz (bu Kanunun 64 üncü maddesinin ve 3/11/1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanuna göre aylık bağlananlar hakkında bu hüküm uygulanmaz.)" hükmüne, altıncı fıkrasında; muayene, tetkik, tahlil ve tedavilerin usul, şekil ve şartlan ile fiyatları, bu hususlarda ilgili kurum ve kuruluşlara ve Sandığın ödeme ve tahsilat işlemini yapacak bankalara verilecek görevler ve bunlarla ilgili esasların Sandıkça hazırlanıp Maliye Bakanlığınca onaylanacak yönetmelikle tespit olunacağı yolundaki hükme, onbirinci fıkrasında ise; "Bu madde gereğince sağlanacak iyileştirme vasıtalarından, topluma uyumu kolaylaştıracak her türlü ortopedik ve diğer yardımcı araç ve gereçlerin standartlara uygunluğu sağlanır." hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre istisnaları belirtilerek muayene ve tedavi giderlerinin Sandık tarafından karşılanacağının ilke olarak belirlendiği ve anılan Kanun'da başkaca bir koşul ve sınırlama bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen hususların değerlendirilmesinden; hastanın muayenesini ye tetkiklerini yapmak suretiyle hastalığı teşhis eden doktor tarafından hastalığın tedavisinde kullanılması uygun görülen ve kullanılması hastanın tercihine bırakılmayan (aksi yöndeki uygulama tıbbi gerekliliklere ve tıbbi etik kurallarına uygun değildir) ve hasta tarafından bedeli mukabilinde piyasadan temin edilen tıbbi malzemenin bedelinin ödenmeyerek Hastanın sağlık hizmetine erişim hakkının engellenmesinin veya ağır bir maddi yük altında bırakılmasının sağlıklı yaşam hakkına ve sosyal devlet ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, sağlık kurulu raporu ile davacının tedavisinde kullanılması zorunlu görülen tıbbi malzemelerin dosyadaki bilgi ve belgelere göre 4.636,06 TL'ye alındığı, yine dosyada ve idareye yapılan başvuruda markası ve özellikleri belirtilen malzemelerin bu fiyattan daha az bir fiyatla piyasadan temin edileceği yönünde idarece yapılmış bir tespit de bulunmadığından bu miktarın tamamının ödenmesi gerekmekte olup, eksik ödenen kısmın idareye başvuru olup, bu yönde verilen davanın kabulüne ilişkin olan adli yargı kararında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.” şeklindeki gerekçesi ile Ankara 17. İş Mahkemesi’nin 28.9.2011 gün ve E:2010/449, K:2011/571 sayılı kararı ile Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 4.12.2008 gün ve E:2008/1984 K:2008/7517 sayılı kararları arasında hüküm uyuşmazlığı bulunduğu, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 4.12.2008 gün ve E:2008/1984, K:2008/7517 sayılı kararının kaldırılması ile Ankara 17. İş Mahkemesi’nin 28.9.2011 gün ve E:2010/449 K:2011/571 sayılı kararının kabulü sureti ile hüküm uyuşmazlığının giderilmesine karar verilmesi gerektiği yolunda görüş bildirmiştir.

D-YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI’NIN GÖRÜŞÜ

“2247 sayılı Kanun’un 24. maddesinde belirtilen hüküm uyuşmazlığının oluşabilmesi için, yargı mercilerinden en az ikisi tarafından, görevle ilgili olmaksızın kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş, aynı konuya ve sebebe ilişkin, taraflarından en az biri aynı olan ve kararlar arasındaki çelişki yüzünden hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması gerekmektedir.

Hüküm Uyuşmazlığına konu Ankara 17. İş Mahkemesinin 28/09/2011 gün ve 2010/449 E, 2011/571 K sayılı kararı ve Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 04/12/2008 gün ve 2008/1984 E, 2008/7517 K sayılı kararlarında, davanın taraflarının, konusu, sebebinin aynı olduğu, esasa ilişkin kesinleşmiş kararlardan idari yargı yerinde verilen karar göre davacının tedavi amaçlı giderlerini kapsayan fatura bedelinin idarenin belirlediği kapsam ve fiyat dışında kalan kısmının ödenmeyeceğinin hüküm altına alınmasına karşılık, adli yargı yerinde kurulan hükümde ise tam tersine bir yorum ve gerekçe ile ödenmesi gerektiği hakkında karar verildiği, iki karar arasındaki çelişki nedeniyle bir hakkın yerine getirilmesinin olanaksız hale gelme koşulunun da gerçekleştiği, bu hali ile karar arasında hüküm uyuşmazlığı bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davanın esasının incelenmesinde ise;

Davacının tedavi ve tedavi giderlerinin fatura edildiği tarihte yürürlükte bulunan 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunun geçici 139. Maddesinin davaya konu olayla ilgili bölümü " .. (Ek fıkra: 29/07/1998 - 4375/3 md.) Yukarıdaki (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerden; Sağlık Bakanlığı (Türk Silahlı Kuvvetlerinden emekli personel ile dul ve yetimleri için Milli Savunma Bakanlığı) tarafından yetkili kılman tam teşekküllü hastanelerin sağlık kurullarınca düzenlenen ve Sağlık Bakanlığı’nca (Türk Silahlı Kuvvetlerinden emekli personel ile dul ve yetimleri için Milli Savunma Bakanlığı’nca) onaylanan raporlara göre yurtiçinde tedavilerinin mümkün olmadığı anlaşılanlar, yurtdışında tedavi ettirilirler. Bunların harcırah ve tedavi giderleri T. C. Emekli Sandığı tarafından ödenir. Tedavi müddeti iki yılı geçemez. Bu müddet içinde acil haller hariç üzere raporda gösterilen hastalıktan başka yapılan tedavi giderleri ödenmez ve bu tedavi için müddet uzatılamaz. Tedavi süresi altı avı geçtiği takdirde ilgili yabancı sağlık kurumundan alınan ve tedavinin devamı zaruretini gösteren rapor, sağlık ateş eliği veya misyon şefliğince T.C. Emekli Sandığı’na ve ilgisine göre Sağlık Bakanlığı veya Milli Savunma Bakanlığı’na gönderilir. Bu işlem her altı ayda bir tekrarlanır.

Muayene ve tedavi ilgililerin:

Hekime muayene ettirilmesi, hekimin göstereceği lüzum üzerine; teşhis için gereken klinik ve laboratuar muayenehanelerinin yaptırılması,

Gerekirse sağlık müessesesine yatırılması,

Tedavi süresince gerekli ilaç ve iyileştirme vasıtalarının sağlanması, hallerini kapsar../

(Değişik fıkra: 25/06/2003 - 4905 S.K/4. md.) Muayene, tetkik, tahlil ve tedavilerin usul, şekil ve şartları ile fiyatları, bu hususlarda ilgili kurum ve kuruluşlara ve Sandığın ödeme ve tahsilat işlemini yapacak bankalara verilecek görevler ve bunlarla ilgili esaslar Sandıkça hazırlanıp Maliye Bakanlığınca onaylanacak yönetmelikle tespit olunur, //hükmünü içermekte olup, davacının tedavi ve tedavi amaçlı kullanılan araçların ücretinin tedavi yardımı kapsamında SGK tarafından sağlanacağını hüküm altına almaktadır.

Yasa uyarınca çıkarılan tedavi tarihinde geçerli olan Resmi Gazete Tarihi: 29/04/2006 gün ve 26153 sayılı RG.de yayımlanan, 2006 Mali Yılı tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliğinin 20/2. Maddesi, 3. Ve 4. Fıkraları "Hastane tarafından temin edilerek hastaya kullanılan veya reçete edilmek suretiyle hastane dışından temin edilen ortopedik sarf malzemeleri T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü internet adresinde yayımlanan liste kapsamındaki birim fiyatlar üzerinden ödenir./ Yukarıda belirtilen Ek-5A Listesi dışında kalan malzemeler ile ortopedik sarf malzemeler dışında kalan ve reçete edilmek suretiyle hasta tarafından hastane dışından temin edilen tıbbi malzeme bedelleri de, sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmek kaydıyla sosyal güvenlik kuruluşlarınca belirlenen protokol fiyatı üzerinden, protokol fiyatı yok ise yapılacak piyasa araştırması sonucu bulunacak en düşük bedel üzerinden ödenir." hükmü ile, hastaya reçete edilen tıbbi malzemenin ödeme.şartları belirlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, 5434 sayılı Yasa kapsamında olup, devlet hastanesi yada Üniversite Hastanelerinde tedavi hizmeti alan iştirakçinin ya da bakmakla yükümlü oldukları yakınlarının tedavileri sırasında hastanede temin edilemeyip rapor kapsamında reçete edilen tıbbi malzemelerin bedelinin ödeneceği hüküm altına alınmaktadır. Bu Kanun hükümlerine rağmen idarenin belirlediği ödeme protokolünü esas alarak eksik ödemede bulunması hukuka uygun görülmemektedir. Zira Yasa hükümlerinin uygulanması konusunda düzenlenecek talimat ve protokollerinde yasaya aykırı olması düşünülemez.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri çerçevesinde, aralarında hüküm uyuşmazlığı bulunan kararlar incelendiğinde, adli yargı yerinde açılan davada, yapılan bilirkişi incelemesi ve hükme esas alman 11/07/2011 günlü bilirkişi raporunda, yasal mevzuat irdelenmiş ve fatura kapsamındaki tıbbi malzeme, Ankara Ticaret Odası belirlemesi ve kur değerlemesi sonucu, fatura bedelinin kullanılan tıbbi malzeme için uygun olduğu sonucu ortaya çıkarılmıştır. Bu rapor ve ilgili mevzuat kapsamında gerekçelendirilen adli yargı kararının kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.” şeklindeki gerekçesi ile Ankara 17. İş Mahkemesinin 28/09/2011 gün ve 2010/449 E, 2011/571 K sayılı kararı ve Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 04/12/2008 gün ve 2008/1984 E, 2008/7517 K sayılı kararları arasında hüküm uyuşmazlığı bulunduğu ve Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 04/12/2008 gün ve 2008/1984 E, 2008/7517 K sayılı kararının kaldırılarak, hukuka uygun olan Ankara 17. İş Mahkemesinin 28/09/2011 gün ve 2010/449 E, 2011/571 K sayılı kararının kabul edilmesi yolu ile hüküm uyuşmazlığının çözülmesi gerektiği yolunda görüş bildirmiştir.

E-USULE İLİŞKİN İNCELEME:

2247 sayılı Yasa’nın 24. Maddesi kapsamında usuli incelemeye geçilmeden önce, hangi kararlar arasında hüküm uyuşmazlığı incelemesi yapılması gerektiği husus bir ön sorun olarak ele alınmalıdır.

Ankara 15. İdare Mahkemesi 16.01.2008 gün 2007/1378 Esas 2008/48 Karar sayılı kararı ile verilen davanın kabulüne ilişkin karar Ankara Bölge İdare Mahkemesi 04.12.2008 tarih 2008/1984 Esas 2008/7517 karar sayılı kararı ile bozulmuş ve Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2577 sayılı Yasa’nın 45/4 fıkrası gereğince, dosyayı esastan inceleyerek davanın reddine karar vermiş ve davacı vekilinin karar düzeltme talebi reddedilmek sureti ile kesinleşmiştir. Ankara Bölge İdare Mahkemesi, Ankara 15. İdare Mahkemesi kararını kaldırmak sureti ile dosyanın esası hakkında yeni bir karar verdiğine ve bu karar kesinleştiğine göre, Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 04.12.2008 tarih 2008/1984 Esas 2008/7517 Karar sayılı kararı ile Ankara 17. İş Mahkemesi’nin 28.09.2011 gün ve 2010/449 Esas, 2011/571 Karar sayılı kararı arasında hüküm uyuşmazlığı bulunup bulunmadığı hususunun incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu ön sorunun çözümünden sonra, idari ve adli yargı kararları arasında oluştuğu ileri sürülen hüküm uyuşmazlığının çözümü için, öncelikle hüküm uyuşmazlığının oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Anılan hükme göre, hüküm uyuşmazlığının varlığı için:

a-Uyuşmazlık yaratan hükümlerin, adli, idari veya askeri yargı mercilerinden en az ikisi tarafından verilmesi,

b-Konu, dava sebebi ve taraflardan en az birinin aynı olması,

c-Her iki kararın da kesinleşmiş olması,

d-Kararlarda davanın esasının hükme bağlanması,

e-Kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması,

Koşullarının birlikte gerçekleşmesi aranmaktadır.

Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 04.12.2008 tarih 2008/1984 Esas, 2008/7517 Karar sayılı kararında; davacı R.D.tarafından, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı aleyhine, davacının tedavisinde kullanılan tıbbi malzemelerin bedeli olarak davacıya eksik ödenen 1364,92 TL’nin davalıdan tahsili istemi ile açıldığı; davacının sebebini, davalı idareye ödeme istemi ile yapılan 07.02.2007 tarihli müracaata rağmen davacıya ödeme yapılamaması şeklindeki işlemin oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Ankara 17.İş Mahkemesi’nin 28.09.2011 gün ve 2010/449 Esas 2011/571 Karar kararında; davacı R.D.tarafından, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı aleyhine, davacının tedavisinde kullanılan tıbbi malzemelerin bedeli olarak davacıya eksik 1350,00 TL’nin davalıdan tahsili istemi ile açıldığı; davacının sebebini, davalı idareye ödeme istemi ile yapılan 07.02.2007 tarihli müracaata rağmen davacıya ödeme yapılamaması şeklindeki işlemin oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca, Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin kararında, davalı idare tarafından, davacının tedavisinde kullanılan malzeme bedelinin bir kısmının ödenmesine ilişkin kararın hukuka uygun olduğuna hükmedildiği, bu şekilde, davalı idarenin davacıya ödemesi gereken bir tazminat bulunmadığı sonucunun ortaya çıktığı, Ankara 17. İş Mahkemesi kararında ise; davacının eksik ödeme iddiasının haklı olduğuna hükmedildiği ve davalı idarenin davacıya 1350,00 TL tazminat ödemesi gerektiği sonucunun ortaya çıktığı anlaşılmıştır. Görüldüğü üzere; her iki davada verilen kararlar nedeni ile davalının, davacının tedavisinde kullanılan tıbbi malzeme bedelini tamamı ile ödeme yükümü altına girip girmeyeceği hususunda tereddüt ortaya çıkmış ve gerek davacı gerekse davalı açısından hakkın yerine getirilmesi olanaksız hale gelmiştir.

Bu nedenlerle dava konusu olayda, 2247 sayılı 24. maddesinde öngörülen koşulların tamamı gerçekleşmiş olup; Ankara 17.İş Mahkemesi’nin 28.09.2011 gün ve 2010/449 Esas, 2011/571 Karar sayılı kararı ile Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 04.12.2008 tarih 2008/1984 Esas, 2008/7517 Karar sayılı kararı arasında hüküm uyuşmazlığı bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen nedenlerle,

1- Ankara 17.İş Mahkemesi’nin 28.09.2011 gün ve 2010/449 Esas, 2011/571 Karar sayılı kararı ile Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 04.12.2008 tarih 2008/1984 Esas, 2008/7517 Karar sayılı kararı arasında 2247 sayılı Yasa’nın 24. maddesi koşullarının oluştuğu,

2- 2247 sayılı Yasanın 25. maddesi hükümleri uyarınca;

a) idari yargılama usulü Yasası gözetilerek Uyuşmazlık Mahkemesine yapılan başvuruya ait dilekçe ve eklerinin 30 gün içinde yanıt verilmek üzere R.D.’ye bildirilmesi, anılan davalı tarafından verilen yanıtın karşı tarafa tebliği suretiyle dosyanın tekemmülünün sağlanması,

b) Usulü işlemler tamamlandıktan ve esas hakkındaki rapor yazıldıktan sonra Başkanlıkça belirlenecek günde işin esasının görüşülmesine 27.01.2014 günü OYBİRLİĞİ İLE KARAR VERİLMİŞTİR.

Bunun üzerine Uyuşmazlık Mahkemesi’ne yapılan başvuruya ait dilekçe karşı tarafa (R.D.vekili Av.T.G.’na) tebliğ edilmiştir.

Karşı taraf vekilinin Mahkememize ibraz ettiği cevap dilekçesinde,18.03.2014 gün ve 2010/449 sayılı cevabı ile hüküm uyuşmazlığının giderilmesi koşullarının mevcut olmadığını belirterek, mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda Ankara 17. İş Mahkemesi’nin 28.09.2011 gün ve 2010/449 Esas, 2011/571 Karar sayılı ilamı gereğince 1364,92 TL’nin Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan alınarak müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

F- ESASIN İNCELENMESİ

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Sıddık YILDIZ, Nurdane TOPUZ, Ayhan AKARSU ve Mehmet AKBULUT’un katılımlarıyla yapılan ve 2247 sayılı Yasa’nın 25. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sözlü açıklama için önceden belirlenen 5.5.2014 günlü toplantısında;

Başvuru dilekçesi ve ekleri, uyuşmazlığa konu edilen kararlara ilişkin dava dosyaları, ilgili Başsavcıların düşünce yazıları, ek düşünce yazıları, dayanılan Yasa ve Yönetmelik kuralları, 2247 sayılı Yasa’nın 25. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sözlü açıklama için önceden belirlenen 05.05.2014 gününde, istemde bulunan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili Av. M.Ş.ile R.D. vekili Av. M. T.G.’nun sözlü açıklamaları dinlendikten ve Raportör-Hakim Birgül YİĞİT’in hazırladığı rapor okunup incelendikten; Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün hukuka aykırı olması nedeni ile Ankara Bölge İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve görevli olmaması nedeni ile Ankara 17. İş Mahkemesi kararının kaldırılması ile 2247 sayılı Kanun’un 24. maddesi gereğince Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından olayın esasına yönelik karar verilmesi gerektiği yönündeki açıklamaları da alındıktan sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

1- Kararlarının Esas Yönünden Değerlendirilmesi

Davacının, rahatsızlanarak 14.08.2006 tarihinde Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi’ne müracaat ettiği,18.08.2006 tarihinde ameliyata alındığı ve tedavisi sırasında VDDR Pace Multiprogramlı Kalp Pili, VDDR Elektrod ve Peel Away İntroder Set kullanıldığı, söz konusu tıbbi malzemelerin davacıya 18.08.2008 tarihinde reçete edildiği, davacının acil durum nedeni ile aynı gün T. Medikal Ürünleri Pazarlama Sanayi ve Tic. Ltd. Şti’nden temin ettiği, üç ürüne toplam 4636,00 TL ödeme yaptığı, söz konusu tıbbi malzemelerin davacının tedavisinde kullanıldığının Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Kardiyoloji Anabilim Dalı Başkanlığı’nın 28.09.2006 tarihli heyet raporundan anlaşıldığı, davacının tıbbi malzeme bedelinin ödenmesi istemi ile davalı kuruma yaptığı müracaat üzerinde, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın 22.01.2007 tarihli fatura ile davacıya 3271,14 TL ödeme yaptığı, davacının eksik ödenen meblağ için 07.02.2007 tarihinde davalı kuruma müracaat ettiği ancak eksik ödendiğini iddia ettiği miktarı alamadığı, bunun üzerine ilk olarak idari yargıda tazminat davası açtığı,

Ankara 15. İdare Mahkemesi 16.01.2008 gün ve 2007/1378 Esas, 2008/48 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne ve 1364,92 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine hükmedildiği ancak davalı vekilinin itirazı üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi 04.12.2008 tarih 2008/1984 Esas 2008/7517 karar sayılı kararı davalı idarenin işleminde mevzuata aykırı bir durumun olmadığı gerekçesiyle, Ankara 15. İdare mahkemesinin 16.01.2008 gün 2007/1378 Esas 2008/48 Karar sayılı kararının bozulmasına, açılan davanın reddine karar verildiği ve verilen kararın bu şekilde kesinleştiği,

Davacının yine aynı isteme adli yargıda dava açtığı, Ankara 17. İş Mahkemesi ‘nin 28.09.2011 gün ve 2010/449 Esas, 2011/571 Karar sayılı kararı ile davacı tarafından alınan tıbbi malzemelerin piyasa değerinin KDV dahil 4661,00 TL olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verdiği, kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Ankara 17. İş Mahkemesinin 31.10.2011 tarih 2010/449 Esas, 2011/571 Karar sayılı ek kararı ile miktar yönünden kesin olan temyiz talebinin reddine karar verdiği ve kararın bu şekilde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Gerek Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 04.12.2008 gün ve 2008/1984 Esas, 2008/7517 Karar sayılı kararı ve gerekse Ankara 17. İş Mahkemesi’nin 28.09.2011 gün ve 2010/449 Esas, 2011/571 Karar sayılı kararı incelendiğinde her ikisinin de aynı olaya ilişkin aynı taraflar arasındaki uyuşmazlıkta farklı kararlar verdiği, Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin davanın reddine ilişkin gerekçesinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan işlemin yasal mevzuata uygun olduğu belirtilmesine karşın, Ankara 17. İş Mahkemesi kararı gerekçesinde, dava konusu edilen tıbbi malzemelerin piyasa değerinin davacı tarafça ödenen miktarın da üzerinde bulunduğunun, bu nedenle Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından 5434 sayılı yasanın 19. maddesi gereğince yapılan masrafın davacıya ödenmesi gerektiğinin, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun işleminin bu anlamda yasal mevzuata aykırı olduğunun açıklandığı görülmüştür.

Ayrıca dosya içinde bulunan 40.960.039.0 sicil numarası ile davacı adına düzenlenmiş bulunan Seri:5, No:1125680 numaralı sağlık karnesinin incelenmesinden; davacının tedavi tarihi itibari ile 5510 sayılı Yasa’nın 108. Maddesi dolayısıyla, emekli sandığı iştirakçi olduğu ve 11.07.2011 tarihli Bilirkişi Av. A.O.B.’a ait bilirkişi raporu içeriği ile 28.09.2006 tarihli Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardioloji Anabilim Dalı Gerekli Raporu içeriğinden davacının emekli olduğu hususları tespit edilmiştir.

Bu açıklamalar karşısında uyuşmazlığın Sosyal Güvenlik Kurumu’nun işleminin yasal mevzuata uygun olup olmadığı noktasından kaynaklandığı anlaşılmış olup, kararların dayandığı yasal mevzuat ve yapılan işlemlerin bu mevzuata uygunluğunun ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.

4905 S.K./4. md ile değişik 5434 sayılı yasanın Geçici 139. Maddesinde;

(Ek fıkra: 25/08/1999 - 4447/25 md.) Kullanılması resmi sağlık kurulu raporu ile gerekli görülen protez, ortez ve tıbbi araç ve gereç bedellerinin %10'u hak sahipleri tarafından ödenir. Ancak ödenecek miktar bu Kanunun ek 19 uncu maddesindeki aylıklardan fazla olamaz (bu Kanunun 64 üncü maddesinin ve 03/11/1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanuna göre aylık bağlananlar hakkında bu hüküm uygulanmaz.)

(Değişik fıkra: 25/06/2003 - 4905 S.K./4. md.) Muayene, tetkik, tahlil ve tedavilerin usul, şekil ve şartları ile fiyatları, bu hususlarda ilgili kurum ve kuruluşlara ve Sandığın ödeme ve tahsilat işlemini yapacak bankalara verilecek görevler ve bunlarla ilgili esaslar Sandıkça hazırlanıp Maliye Bakanlığınca onaylanacak yönetmelikle tespit olunur.

06.09.2003 tarih ve 25221 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Emekli Ve Malullük Aylığı Bağlanmış Olanlarla, Bunların Kanunen Bakmakla Yükümlü Bulundukları Aile Fertleri, Dul Ve Yetim Aylığı Alanların Muayene İle Tedavileri Hakkında Yönetmelik’in 30. Maddesinde; ( Değişik madde: 22/05/2007- 26529 S.R.G Yön/7.md.); “Çeşitli ortez, tıbbi malzeme ve cihazlar için ödenecek bedeller ve buna ilişkin usul ve esaslar Kurumca belirlenir.” denilmek sureti ile tıbbi malzemelerin fiyatlarının belirlenmesi görevi Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş,

29/04/2006 gün ve 26153 sayılı RG.de yayımlanan 2006 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği’nin “Organ Protez ve Ortezlerinin Temini ve Birim fiyatları” başlıklı 20.1.Maddesinde; “Hasta tarafından edinilen ve bu listede yer alan protez ve ortezlere ait fatura tutarlarının, belirtilen miktarlardan az olması halinde, faturada yer alan tutar üzerinden ödeme yapılacaktır.”

29/04/2006 gün ve 26153 sayılı RG.de yayımlanan 2006 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği’nin Sağlık Kurumları Tarafından Temini Zorunlu Tıbbi Sarf Malzemelerine ilişkin talimatının 20.2.maddesinde;

Bu Tebliğ eki (EK-5/A) listesinde belirtilen “Sağlık Kurumları Tarafından Temini Zorunlu Yatan Hastalara Reçete Edilemeyecek ve Faturalarda Gösterilecek Tıbbi Sarf Malzemeleri” hiçbir şekilde reçete edilmeyecek ve dışarıdan temin ettirilmeyecektir. Tedaviyi yapan sağlık kurumları tarafından temin edilerek hastalara kullanılan sarf malzemeleri Tebliğin 21.1 inci maddesinde belirtilen esaslara göre ve (EK-5/A) Listesinde belirlenen birim fiyatları aşmayacak şekilde fatura edilir ve hastanın kurumundan tahsil edilir.

………………….

Yukarıda belirtilen Ek-5A Listesi dışında kalan malzemeler ile ortopedik sarf malzemeler dışında kalan ve reçete edilmek suretiyle hasta tarafından hastane dışından temin edilen tıbbi malzeme bedelleri de, sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmek kaydıyla sosyal güvenlik kuruluşlarınca belirlenen protokol fiyatı üzerinden, protokol fiyatı yok ise yapılacak piyasa araştırması sonucu bulunacak en düşük bedel üzerinden ödenir.” şeklindeki düzenlemeler ile reçete edilmek sureti ile hasta tarafından temin edilen tebliğin 5/A ve 5/B numaralı eklerinde belirtilmeyen tıbbi malzeme bedellerinin iadesinde, sosyal güvenlik kuruluşlarınca belirlenen protokol birim fiyatların uygulanacağı düzenlenmiştir.

29/04/2006 gün ve 26153 sayılı RG.de yayımlanan 2006 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği’nin Klopidogrel Kullanım İlkeleri başlıklı 12.7.15. maddesinde; “a) Koroner artere stent uygulanacak hastalarda kardiyoloji, iç hastalıkları veya kalp damar cerrahisi uzman hekimleri tarafından rapor aranmaksızın bir defaya mahsus olmak üzere 24 saat öncesinden başlanabilir. İlaç salınımsız stent takılan hastalarda hastanın taburcu olmasından itibaren rapor aranmaksızın 4 haftalık doz bu hekimler tarafından reçete edilebilir. Diğer (ilaç salınımlı) stentlerde ise stent uygulama tarihinden itibaren 6 ayı geçmeyecek şekilde bu hekimlerden birinin bir defaya mahsus olmak üzere hazırladığı sağlık kurulu raporu ile diğer hekimler tarafından da reçete edilebilir.

b) Akut koroner sendrom tanısıyla hastaneye yatırılan veya müşahedeye alınan hastalarda EKG değişikliği veya troponin pozitifliği saptanmış ve belgelenmiş olan ST yükselmesiz miyokard enfarktüsü veya anstabil anginalı hastalar ile ST yükselmeli miyokard enfarktüsü hastalarında kardiyoloji, iç hastalıkları, kalp damar cerrahisi veya acil tıp uzman hekimleri tarafından rapor aranmaksızın bir defaya mahsus olmak üzere kullanılabilir. Bu durumlarda hasta taburcu olduktan sonra 4 haftayı geçmemek üzere bu hekimlerden birinin hazırladığı sağlık kurulu raporu ile diğer hekimler tarafından da reçete edilebilir.

c) Kalp kapak biyoprotezi bulunanlarda, koroner arter hastalığı, tıkayıcı periferik arter hastalığı veya serebral iskemik olay (iskemik inme) saptanan ve belgelenen hastalarda; gastrointestinel entolerans veya diğer tıbbi nedenlerden dolayı asetilsalisilik asit ve diğer antiagregan ilaçların kullanılamadığı durumlarda gerekçenin belirtilmesi halinde kardiyoloji, iç hastalıkları, nöroloji, kalp damar cerrahisi veya acil tıp uzman hekimlerinden birinin hazırladığı ve 12 ayı geçmemek üzere kullanım süresinin belirtildiği sağlık kurulu raporu ile diğer hekimler tarafından da yazılabilir. Burada bahsedilen durumlarda rapor süresi dolduğunda durumun devam ettiği belgelendiği taktirde hastaya tekrardan rapor çıkarılabilir.

d) Girişimsel periferik veya serebral işlemler sonucu, intrakraniyal de dahil olmak üzere tüm intravasküler (intraarteriyel veya intravenöz) stent, stentgraft, kaplı stent veya tüm intravasküler cihaz (koil, trispan, onyx veya benzeri) yerleştirilen hastalarda kardiyoloji, iç hastalıkları, nöroloji, kalp damar cerrahisi uzman hekimleri veya girişimsel radyoloji işlemini yapan radyolog tarafından rapor aranmaksızın bir defaya mahsus olmak üzere 24 saat öncesinden başlanabilir. Bu işlemler ile ilaç salınımsız stent takılan hastalarda hastanın taburcu olmasından itibaren rapor aranmaksızın 4 haftalık doz bu hekimler tarafından reçete edilebilir. Diğer (ilaç salınımlı) stent takılan hastalarda girişimsel uygulama tarihinden itibaren 6 ayı geçmeyecek şekilde bu hekimlerden birinin hazırladığı sağlık kurulu raporu ile diğer hekimler tarafından da reçete edilebilir.” şeklindeki düzenleme ile kalp rahatsızlığı geçiren hastalarda kullanılacak tıbbi malzemelere ilişkin bedellerinin temininde izlenecek usul belirlenmiştir.

Dava dosyası bu yasal mevzuat çerçevesinde değerlendirildiğinde; davacıya reçete edilen tıbbi malzemelerin 2006 mali yılı bütçe uygulama talimatı Tedavi Yardımına ilişkin uygulama Tebliği’nin Sağlık Kurumları Tarafından Temini Zorunlu Tıbbi Sarf Malzemelerine ilişkin talimatının EK 5A ya da Ek 5/B listesinde belirtilen malzemelerden olmadığı, bu itibarla Tedavi Yardımına ilişkin uygulama Tebliği’nin Klopidogrel Kullanım İlkeleri başlıklı 12.7.15. maddesinde belirtilen reçete ile temini mümkün tıbbi malzemeler arasında kabul edilmesi gerektiği, dava konusu tıbbi malzemelerin bu şekilde davacının doktoru tarafından reçete edilmek sureti ile hastane dışından temin edildiği, davacının daha sonra söz konusu malzemelerin tedavisi sırasında kullanıldığına ilişkin 28.09.2006 tarihli heyet raporu ile davalı kuruma müracaat ettiği ve davacıya, Emekli Sandığı tarafından saptanan fiyat tarifesine göre 3271,14 TL ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Ankara 17. İş Mahkemesi tarafından yapılan yargılamada “ kullanılan tıbbi malzeme sarf bedeli”ni Ankara Ticaret Odası’nın 11.06.2008 tarihli yazısı ile gönderilen 16.08.2006 tarihli ekli döviz kur değerlerine göre düzenlemeli emekli sandığı protokollerinin birer örneğini esas alarak hesaplama yapan” bilirkişi raporuna göre karar verildiği, gerekçe olarak da “Odalar Muamelat Yönetmeliğinin 35. maddesi gereğince odaların faaliyet gösterdikleri alanlara ilişkin mal ve hizmetlerin fiyat tespitini yapmaya yetkili olmaları”nın belirtildiği anlaşılmaktadır. Bölge İdare Mahkemesi ise davacıya yapılan ödemenin ilgili mevzuat çerçevesinde davacı tarafından belirlenen protokol fiyatı üzerinden yapıldığı gerekçesi ile işlemin hukuka uygun olduğu davacının isteminin reddine ilişkin karar verdiği anlaşılmaktadır. Görüldüğü üzere; Bölge İdare Mahkemesi, kararında dava konusu işlemi 4905 S.K./4. md ile değişik 5434 sayılı Yasa ve 29/04/2006 gün ve 26153 sayılı RG.de yayımlanan 2006 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği kapsamında değerlendirmiş ve davacıya ödenen tıbbi malzeme bedelinin yasal mevzuata uygun olduğuna karar vermiş, Ankara 17. İş Mahkemesi ise, davaya konu tıbbi malzemelerin piyasa fiyatlarını tespit etmiş ve davacıya yapılan ödemenin eksik olduğuna hükmetmiştir. Kararlar arasında oluşan uyuşmazlığın temel nedeni; her iki mahkemece tıbbi malzeme bedellerinin tespiti sırasında farklı birim fiyatlarının kullanılmasıdır. Uyuşmazlığın çözümü açısından, hangi birim fiyatlarının esas alınması gerektiğinin tespiti önem taşımaktadır.

Yukarıda da belirtildiği üzere; 06.09.2003 tarih ve 25221 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Emekli ve Malullük Aylığı Bağlanmış Olanlarla, Bunların Kanunen Bakmakla Yükümlü Bulundukları Aile Fertleri, Dul ve Yetim Aylığı Alanların Muayene İle Tedavileri Hakkında Yönetmelik’in 30. maddesinde; tıbbi malzemelere ilişkin protokol fiyatlarını belirleme görevinin Sosyal Güvenlik Kurumuna verildiği, Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sırasında bu protokol fiyatlarına ilişkin bir araştırma yapılmadığı, dava konusu tıbbi malzemelerin fiyatının hesaplanmasında esas alınan ölçütler konusunda SGK’ndan bilgi istendiği; gelen 02.01.2008 tarih ve 801 numaralı yazı cevabında, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından fiyat tespiti yapılırken gümrük giriş beyannamesinin dikkate alındığının belirtildiği, Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nce de bu bilgi dahilinde, SGK tarafından belirlenen protokol fiyatları araştırılmaksızın ve bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan hesaplamanın hukuka uygun olduğuna karar verildiği; oysa Ankara 17. İş Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sırasında, Ankara Ticaret Odası’ndan dava konusu tıbbi malzemelere ilişkin Emekli Sandığı protokollerinin istendiği ve bu protokoller ile birlikte dosyanın Bilirkişiye tevdi edildiği, aldırılan 11.07.2011 tarihli bilirkişi raporunda; Ankara Ticaret Odası tarafından 11.06.2008 tarihli yazı ile gönderilen 16.08.2006 tarihli ekli döviz kur değerlerine göre düzenlemeli Emekli Sandığı protokollerinin, T. Ltd. Şti tarafından düzenlenen 18.08.2006 tarihli ve A-008117 numaralı fatura içeriği tıbbi sarf ürünler ile ilgili olarak. yapılan araştırmalar sonucunda, farklı M.ve temsilcileri üzerinden yapılmış protokoller ile belirlendiğini ve fatura tarihinde geçerli ödemeye esas fiyatlar olduğunu belirterek; bu protokollerde VDDR Pace kalp pili 3.763.03 TL, VDDR Elektrod 344.00 USD, Peel-Away Introducer Set 31.65 EURO olarak belirlendiğini, buna göre 18.08.2006 tarihindeki kur üzerinden VDDR Pace kalp pili 3.763.03 I L, VDDR Elektrod 494.74 TL ve Peel-Away Introducer Set 31.65 x 1.8511= 58.59 TL olduğunu, sonuç olarak davalı kurum tarafından 1.350.00 TL eksik ödeme yapıldığını belirttiği, Ankara 17. İş Mahkemesi’nin de bu araştırmalar neticesinde elde edilen sonuç doğrultusunda davanın kabulüne karar verdiği anlaşılmıştır.

Görüldüğü üzere, Ankara 17. İş Mahkemesi’nce, 29/04/2006 gün ve 26153 sayılı RG.de yayımlanan 2006 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği’nin Sağlık Kurumları Tarafından Temini Zorunlu Tıbbi Sarf Malzemelerine ilişkin talimatının 20.2.maddesinde belirtildiği şekilde piyasa araştırması yapılarak belirlenen fiyat üzerinden karar verilmiştir. Zira Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından Talimatın 20.2. maddesine uygun şekilde belirlenen bir protokol dosyaya ibraz edilmediği gibi, 02.01.2008 tarih ve 801 numaralı yazısı ile fiyat tespitinin tıbbi malzemelerin gümrük giriş beyannamesi dikkate alınarak hesaplandığı bildirilmiştir ki, bu belirleme talimatın 20.2. maddesi ile belirlenen usule tamamen aykırıdır. Bu durumda hukuka aykırı şekilde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından belirlenen fiyatlandırma dikkate alınarak verilen Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 04.12.2008 gün ve 2008/1984 Esas, 2008/7517 Karar sayılı kararı hukuka uygun bulunmamıştır.

Ayrıca, Mahkememizce davalı kuruma yazılan 14.03.2014 tarihli müzekkere ile 2006 yılı davaya konu tıbbi malzemelerin protokol fiyatlarının olup olmadığı konusunda bilgi istendiği ve gelen 15.04.2014 tarihli yazı cevabında devredilen Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü’ne ait kalp pili ve aksesuarlarına ilişkin protokol fiyat listelerinin gönderildiği, yapılan incelemede davalıya reçete edilen tıbbi malzemelere ilişkin reçete tarihine esas dönem itibari ile birebir malzeme ve fiyat protokollerinin yer almadığı görülmüştür. Bu yazı cevabı ve 02.01.2008 tarih ve 801 numaralı yazı cevabı birlikte değerlendirildiğinde davacıya reçete edilen tıbbi malzemelere ilişkin tedavi tarihini de kapsar şekilde bir protokol fiyatının bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Her ne kadar gelen yazı cevabında; ekte gönderilen fiyat listesinde bulunamayan tıbbi malzemeler yönünden malzeme kodları gönderilerek bilgi istenmesi gerektiği belirtilmiş ise de; davacı Remzi Demirci’ye ilişkin düzenlenen 18.8.2006 tarihli reçetede malzeme kodlarının belirtilmediği, bu reçete ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın 02.01.2008 tarih ve 801 numaralı yazı cevabı birlikte değerlendirildiğinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na tekrar müzekkere yazılmasına gerek olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

Kaldı ki; Anayasamızın 2. maddesinde; Devletimizin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmış, 5. maddesinde; Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hâk ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak görevine yer verilmiştir.

Buradan hareketle; kalp rahatsızlığı nedeni ile 14.08.2006 tarihinde Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine müracaat eden davacıdan, dava konusu tıbbi malzemelerin 18.08.2006 tarihinde ameliyatta kullanılmak üzere acilen temin edilmesinin istenmesi ve aynı gün gerçekleştirilen ameliyat sırasında söz konusu istenen tıbbi malzemelerin kullanılması, durumun 28.09.2006 gün ve 35444 numaralı Ege Üniversitesi Kardiyoloji Anabilim dalı kullanıldı raporu ile tespit edilmesi karşısında, dava konusu tıbbi malzemelerin hastanede bulunmaması ya da tedavinin aciliyeti gereği fiyat araştırması yapılmaksızın hemen temin edilmesinden doğan zarardan davacının sorumlu tutulması Anayasa ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere de aykırı düşmektedir.

2- Mahkemelerin Görevleri Yönünden Değerlendirilmesi

31.5.2006 tarih ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 506, 1479, 2925, 2926 ve 5434 sayılı Kanunlar kapsamındaki hizmet akdine göre ücretle çalışanlar (Sosyal Sigortalılar), kendi hesabına çalışanlar (Bağ-Kur’lular), tarımda kendi adına ve hesabına çalışanlar (Tarım Bağ-Kur’luları), tarım işlerinde ücretle çalışanlar, (Tarım sigortalıları), devlet memurları ve diğer kamu görevlilerini (Emekli Sandığı İştirakçileri), geçici maddelerle korunan haklar dışında, sosyal güvenlik ve sağlık hizmetleri yönünden yeni bir sisteme tabi tutmuş, beş farklı emeklilik rejimini aktüeryal olarak hak ve hükümlülükler yönünden tek bir sosyal güvenlik sistemi altında toplamıştır. 5510 sayılı Kanun’un iptali amacıyla açılan davada Anayasa Mahkemesi, 15.12.2006 tarih ve E: 2006/111, K: 2006/112 sayılı kararıyla, anılan Kanun’un birçok maddesi ile birlikte, bu Kanun’un yürürlük tarihinden önce 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapmakta olan memurlar ve diğer kamu görevlilerini diğer sigortalılarla aynı sisteme tabi kılan (başta 4/c maddesi) hükümlerin iptaline karar vermiş; bu karardan sonra kabul edilen 17.04.2008 tarih ve 5754 sayılı Kanunla 5510 sayılı Kanunda düzenlemeler yapılmış ve anılan Kanuna eklenen Geçici 1 nci ve Geçici 4 ncü maddelerle, 5754 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 1 Ekim 2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanunun 4 ncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında olanlar (memurlar ile diğer kamu görevlileri) ile bunların dul ve yetimleri hakkında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı hüküm altına alınmıştır. 5754 sayılı Kanunun kimi hükümlerinin iptali istemiyle açılan dava Anayasa Mahkemesi’nin 30.3.2011 tarih ve E: 2008/56, K:2011/58 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanun’un 101 nci maddesinde yer alan “…bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar İş Mahkemelerinde görülür.” bölümünün iptali istemiyle yapılan itiraz başvurusunda Anayasa Mahkemesi, 22.12.2011 tarih ve E: 2010/65, K: 2011/169 sayılı kararıyla (RG. 25.1.2012, Sayı: 28184) davayı redle sonuçlandırmakla birlikte; söz konusu kararın Mahkememiz önündeki uyuşmazlığa ışık tutacak şekilde şu gerekçeye dayandırmıştır: “…5754 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce memur ve diğer kamu görevlisi olarak çalışmakta olanlar, evvelce olduğu gibi 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olacaklar ve bunların emeklileri bakımından da aynı Kanun hükümleri uygulanmaya devam edecek; ancak 5754 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra memur ve diğer kamu görevlileri olarak çalışmaya başlayanlar ise 5510 sayılı Kanunun 4/c maddesi uyarınca, bu Kanun hükümlerine tabi sigortalı sayılacak ve haklarında 5434 sayılı Kanun değil, 5510 sayılı Kanun’un öngördüğü kural ve esaslar uygulanacak; ihtilaf halinde de adli yargı görevli bulunacaktır. 5754 sayılı Kanun’un yürürlüğüyle birlikte, artık Sosyal Sigortacılık esasına göre faaliyet gösteren ve yaptığı, tesis ettiği işlem ve muameleler idari işlem sayılamayacak bir sosyal güvenlik kurumunun varlığından söz etmek gerekli bulunmaktadır. 5754 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce iştirakçisi sıfatıyla çalışmakta olan memurlar ve diğer kamu görevlileri ile emekli sıfatıyla 5434 sayılı Kanun’a göre emekli, dul ve yetim aylığı almakta olanlar ve ayrıca memurlar ve diğer kamu görevlilerinden ileride emekliliğe hak kazanacaklar yönünden ise Sosyal Güvenlik Kurumu’nun tesis edeceği işlem ve yapacağı muameleler idari işlem niteliğini korumaya devam edecek, bunlara ilişkin ihtilaflarda da evvelce olduğu gibi idari yargı görevli olmaya devam edecektir… Bu bakımdan 5510 sayılı Kanunun yürürlüğünden sonra, prim esasına dayalı yani sistemin içeriği ve Kanun kapsamındaki iş ve işlemlerin niteliği göz önünde bulundurulduğunda, itiraz konusu kuralla, yargılamanın bütünlüğü ve uzman mahkeme olması nedeniyle Kanun hükümlerinin uygulanması ile ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde iş mahkemelerinin görevlendirilmesinde Anayasa’ya aykırılık görülmemiştir.

Ancak, yukarıda açıklandığı üzere 5754 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce statüde bulanan memurlar ve diğer kamu görevlileri ile ilgili sosyal güvenlik mevzuatının uygulanmasından doğan idari işlem ve idari eylem niteliğindeki uyuşmazlıklarda idari yargının görevinin devam edeceği açıktır…”

Yukarıda sözü edilen mevzuat hükümlerinin ve Anayasa Mahkemesi kararının birlikte değerlendirilmesinden, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce memur ve diğer kamu görevlisi olarak çalışmakta olanlar, daha önce olduğu üzere 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olacakları gibi bunların emeklilikleri bakımından da aynı Kanun hükümlerinin uygulanmaya devam edileceği; ancak, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra memur ve diğer kamu görevlisi olarak çalışmaya başlayanların ise 5510 sayılı Kanunun 4/c maddesi uyarınca, bu Kanun hükümlerine tabi sigortalı sayılacağı ve haklarında 5434 sayılı Kanunun değil 5510 sayılı Kanun’un öngördüğü kural ve esasların uygulanacağı dolayısıyla ihtilafların da adli yargı yerinde çözümleneceği açıktır.

Kaldı ki; T.C. Anayasası’nın 158.maddesindeki “…diğer mahkemelerle, Anayasa Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlıklarında Anayasa Mahkemesi’nin kararı esas alınır ” hükmü uyarınca Anayasa Mahkemesi kararının bu uyuşmazlığın çözümünde esas alınacağı tartışmasızdır.

Ayrıca 5510 sayılı Yasa’nın 108. maddesi’nde; “Bu Kanun’un;

a) Geçici 20 nci maddesinin son fıkrası 1/1/2008 tarihinde,

b) 72 nci ve 73 üncü maddeleri, geçici 6 ncı maddesinin yedinci fıkrasının (b) bendi, geçici 7 nci maddesinin son fıkrası, geçici 9 uncu maddesinin bir ilâ dördüncü fıkraları ile geçici 17 nci maddesi, geçici 20 nci maddesinin onikinci fıkrası 30/4/2008 tarihinde,

c) 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (3) ilâ (8) ve (10) numaralı alt bentleri ile (f) bendinde sayılanlar için genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanmasına ilişkin olarak; 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (1), (2), (8), (9), (10), (16), (17), (20), (22), (23), (24), (25), (26) ve (27) numaralı bentleri, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 74, 75, 77, 78, 79 uncu maddeleri, 80 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ve ikinci fıkrası, 82 nci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 87 ilâ 89 uncu maddeleri, 97 nci maddesinin son fıkrası, geçici 1 inci maddesinin son fıkrası, geçici 3 üncü maddesi, geçici 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrası, geçici 11 inci maddesinin ikinci fıkrası, geçici 12 inci maddesi hükümleri 1/7/2008 tarihinde,

d) Diğer hükümleri 2008 yılı Ekim ayı başında yürürlüğe girer “ denildiğine göre davacının gerek devlet memuru olarak görev başladığı ve gerekse tedavi gördüğü tarihler itibari ile 5434 sayılı Yasa Kapsamında Emekli Sandığı iştirakçisi sıfatı ile hareket ettiğinde şüphe bulunmamaktadır.

Dosya kapsamında bulunan 40.960.039.0 sicil numarası ile davacı adına düzenlenmiş Seri:5, No:1125680 numaralı sağlık karnesinin incelenmesinden; davacının tedavi tarihi itibari ile 5510 sayılı Yasa’nın 108. maddesi dolayısıyla, 5434 sayılı Yasa gereği emekli sandığı emeklisi olduğu ve 11.07.2011 tarihli Bilirkişi Av. A.O.B.’a ait bilirkişi raporu içeriği ile 28.09.2006 tarihli Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardioloji Anabilim Dalı Gerekli Raporu içeriğinden davacının emekli olduğu hususları tespit edilmiştir.

G-SONUÇ

Bu durumda adli yargı yerince verilen kararın sonucu hukuka uygunluk arzetse de mahkemelerin görevine ilişkin olarak yapılan açıklamalardan hareketle Ankara 17. İş Mahkemesi kararının kaldırılması gerektiği izahtan varestedir. Ankara 15. İdare Mahkemesi kararını bozan ve davanın esastan reddine karar veren Ankara Bölge idare Mahkemesi davada görevli ise de, belirtilen nedenlerle bu mahkemece verilen kararda hukuki isabet bulunmadığından, bu kararın da kaldırılması gerekmektedir. Bu saptama uyarınca, her iki kararın da kaldırılması zorunluluğu gözetilerek, “hakkın yerine getirilmesi fiilen mümkün olamayacağından 2247 sayılı Kanun’un 25. maddesindeki “ Hukuk alanındaki hüküm uyuşmazlıklarında Uyuşmazlık Mahkemesi Danıştay Yargılama Usulünün bu kanuna aykırı olmayan hükümlerini uygulama sureti ile anlaşmazlığın esasını da karara bağlar “ şeklindeki amir hüküm uyarınca, uyuşmazlığın esası hakkında hüküm tesisi yoluna gidilmesi ve davacı lehine eksik ödenen tedavi malzemesi bedeline hükmedilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, davacının Ankara 17. İş Mahkemesi’ne verdiği bila tarihli dava dilekçesindeki talep miktarı ile sınırlı kalınmak sureti ile aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

H-KARAR

1-Ankara 17.İş Mahkemesi’nin 28.09.2011 gün ve 2010/449 Esas, 2011/571 Karar sayılı kararı ile Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 04.12.2008 gün ve 2008/1984 Esas, 2008/7517 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2-Davacının eksik ödenen tıbbi malzeme bedelinin davalıdan alınarak tahsiline yönelik talebinin kabulü ile bilirkişi raporuyla eksik ödendiği saptanan 1350,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan alınarak davacıya ödenmesine,

3-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 2.bölümünün 20.fıkrası uyarınca saptanan 1.100,00 TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

4-Yargılama giderlerinin 2577 sayılı Kanunun 31.maddesi gereğince davalı kurum üzerinde bırakılmasına,

5.5.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

II- 2247 SAYILI KANUN’UN 27. MADDESİ GEREĞİNCE VERİLEN (BAŞVURU RED) KARARLAR

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

1-ESAS NO : 2014/520

KARAR NO: 2014/558

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : 1- Hukuk uyuşmazlıklarında, adli yargı yerince görevsizlik kararı verildikten sonra, dava dosyası gönderilmekle idari yargı yerinde dava açılmış sayılmayacağı;

2- 2247 sayılı Yasada öngörülen koşulları taşımayan BAŞVURUNUN, aynı Yasanın 27. maddesi uyarınca REDDİ gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : Vize Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğü

Davalı : E.G.

O L A Y : 39… plaka sayılı araç sürücüsü davalı E.G.’in üçüncü kez alkollü araç kullandığından bahisle, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 48/5 (üçüncü kez) ve 118/7(birinci kez). maddeleri uyarınca cezalandırılması için Vize Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğü Trafik Büro Amirliğince 9.6.2013 gün ve I-720183 seri-sıra numaralı Trafik Suç Tutanağı düzenlenmiştir.

Davacı, davalı hakkında tutulan Trafik Suç Tutanağından bahisle, davalının sürücü belgesinin geri alınması için adli yargı yerine başvuruda bulunmuştur.

VİZE SULH CEZA MAHKEMESİ: 24.10.2013 gün ve D.İş: 2013/135 sayı ile, Uyuşmazlık Mahkemesinin benzer kararlarını emsal göstererek yüze karşı verilen idari para cezaları ile geçici olarak sürücü belgesinin geri alınması karşı yapılan itirazların çözümlen-mesinin idari yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş, verilen karar itiraz edilmeden kesinleşmiştir.

Davalının istemi üzerine, dava dosyası 24.12.2013 gün ve D.İş:2013/135 sayılı yazı ile Edirne İdare Mahkemesine gönderilmiştir.

EDİRNE İDARE MAHKEMESİ: 12.2.2014 gün ve E:2013/1288 sayı ile, olayda idari yargı yerinin görev alanına giren bir davanın bulunmadığı, incelemenin ve bu konuda karar verme görevinin adli yargı yerine ait olduğu gerekçesiyle 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun’un 19. maddesi uyarınca görevli yargı yerinin belirtilmesi için Uyuşmazlık Mahkemesi'ne başvurulmasına ve işin incelenmesinin Uyuşmazlık Mahkemesi’nin karar vermesine değin ertelenmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Sıddık YILDIZ, Nurdane TOPUZ, Ayhan AKARSU ve Mehmet AKBULUT’un katılımlarıyla yapılan 5.5.2014 günlü toplantısında; Raportör-Hakim Gülten Fatma BÜYÜKEREN’in, 2247 sayılı Yasa’da öngörülen koşulları taşımayan başvurunun reddi gerektiği yolundaki raporu ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada başvurunun reddi gerektiğine ilişkin sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre;

Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Kurulunun 11.7.1988 günlü, E:1988/1, K:1988/1 sayılı İlke Kararında, “2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanunun bütünüyle incelenip değerlendirilmesinden, bu Kanunun uygulanması yönünden 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, ‘ceza uyuşmazlıkları’ ibaresinden, savcının ya da şahsi davacının talebi ile başlayan yargılaması sonunda sanığın mahkumiyetine ya da beraatine hükmedilebilecek davalarda, askeri ve adli ceza mahkemeleri arasında çıkan görev ve hüküm uyuşmazlıklarının anlaşılması, bunun dışında kalan tüm görev uyuşmazlıklarının ‘hukuk uyuşmazlığı’ sayılması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Uygulanması idari organlara bırakılan cezalar, adli nitelikte olmadığından, bunlar hakkında yapılan itirazlar ya da açılan davalar ‘ceza davası’ olarak nitelendirilemezler. İdari niteliklerinden dolayı bu davalara ilişkin görev ve hüküm uyuşmazlıklarının Uyuşmazlık Mahkemesinin Hukuk Bölümünde incelenip çözümlenmesi gerektiği…” açıkça belirtilmiştir. Bu durum göz önüne alındığında, olay bölümünde yazılı başvuru konusu görev uyuşmazlığının Hukuk Bölümünde incelenmesi gerektiği kuşkusuzdur.

2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun’un 14. maddesinde, “Olumsuz görev uyuşmazlığının bulunduğunun ileri sürülebilmesi için adli, idari veya askeri yargı mercilerinden en az ikisinin tarafları, konusu ve sebebi aynı olan davada kendilerini görevsiz görmeleri ve bu yolda verdikleri kararların kesin veya kesinleşmiş olması gerekir.

Bu uyuşmazlığın giderilmesi istemi, ancak davanın taraflarınca ve ceza davalarında ise ayrıca ilgili makamlarca ileri sürülebilir”, 19.maddesinde, “Adli, idari, askeri yargı mercilerinden birisinin kesin veya kesinleşmiş görevsizlik kararı üzerine kendisine gelen bir davayı incelemeye başlayan veya incelemekte olan bir yargı mercii davada görevsizlik kararı veren merciin görevli olduğu kanısına varırsa, gerekçeli bir karar ile görevli merciin belirtilmesi için Uyuşmazlık Mahkemesine başvurur ve elindeki işin incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesinin karar vermesine değin erteler.

(Değişik ikinci fıkra: 23/7/2008 – 5791/9 md.) Yargı merciince, önceki görevsizlik kararına ilişkin dava dosyası da temin edilerek, gerekçeli başvuru kararı ile birlikte dava dosyaları Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilir” denilmiştir. Aynı Yasanın 27. maddesinde ise, Uyuşmazlık Mahkemesinin, uyuşmazlık çıkarmaya veya görev uyuşmazlıklarına ilişkin istemleri önce şekil ve süre açısından inceleyeceği; yöntemine uymayan veya süresi içinde ileri sürülmemiş istemleri reddedeceği kuralına yer verilmiştir.

Öte yandan; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Görevsizlik veya yetkisizlik kararı üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 20.maddesinin 1.fıkrasında; “ (1) Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi hâlinde, taraflardan birinin, bu karar verildiği anda kesin ise bu tarihten, süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak, dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmesi gerekir. Aksi takdirde, bu mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.” hükmüne yer verilmiş; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 'İdari davaların açılması' başlıklı 3. maddesinde; idari davaların, Danıştay, idare mahkemesi ve vergi mahkemesi başkanlıklarına hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle açılması öngörülmüş; aynı Kanunun 9. maddesinde; çözümlenmesi Danıştay’ın idare ve vergi mahkemelerinin görevlerine girdiği halde adli ve askeri yargı yerlerine açılmış bulunan davaların görev noktasından reddi halinde bu husustaki kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemelerde dava açılabileceği hükme bağlanmış; Yasanın “İlk inceleme üzerine verilecek karar” başlıklı 15.maddesinin 1.fıkrasının (a) bendinde; “ 1. (Değişik bent: 05/04/1990 - 3622/6 md.) Danıştay veya idare ve vergi mahkemelerince yukarıdaki maddenin 3 üncü fıkrasında yazılı hususlarda kanuna aykırılık görülürse, 14 üncü maddenin; a) 3/a bendine göre adli ve askeri yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine; idari yargının görevli olduğu konularda ise görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın görev veya yetki yönünden reddedilerek dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesine, (…) karar verilir” denilmiştir.

Dosyanın, 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca incelenmesinden:

Hukuk uyuşmazlıklarında, görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın görev veya yetki yönünden reddedilerek dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesi, ancak aynı yargı düzeni içinde yer alan mahkemeler arasında olanaklı olup; bu hususa ilişkin 6100 sayılı H.M.K’nın 20. (1086 sayılı H.U.M.K.’nun 27.) maddesiyle 2577 sayılı İ.Y.U.K.’ nun 15. maddesinin 1. fıkrası (a) bendinin ikinci cümlesinde yer alan “görev” kuralları, aynı yargı düzeni içindeki mahkemelerin işbölümü esasına ilişkin düzenlemelerdir. Oysa yargı yolunu değiştiren görevsizlik kararı verilmesi durumunda, görevli olduğundan bahisle farklı bir yargı düzeninde yer alan mahkemeye dava dosyasının gönderilebilmesine olanak tanıyan bir düzenleme bulunmamaktadır.

Göreve ilişkin kararın, işbölümü esasına göre veya yargı yolu bakımından verilmiş olması farklı sonuçlar doğurmaktadır. Şöyle ki; işbölümü esasına göre verilen görevsizlik kararı sonucu dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesi durumunda, dava başvuru tarihi itibariyle görevli mahkemede açılmış sayılmaktadır. Yargı yolunu değiştiren görevsizlik kararı verilmesi durumunda ise, görevli olduğu işaret edilen yargı yerine, bu yargı yerinin uyguladığı usul kurallarına uygun olarak yeniden dava açılması zorunlu bulunmaktadır.

Olayda, idare mahkemesine hitaben yazılmış dilekçeyle açılmış bir dava bulunmadan, davalının talebi üzerine, Vize Sulh Ceza Mahkemesi'nce yazı ekinde dava dosyası Edirne İdare Mahkemesine gönderilmiş ve idari yargı yerince, kendisine gelen adli yargı yerine ait dava dosyası üzerinden inceleme yapılarak Uyuşmazlık Mahkemesine başvuruda bulunul-muş olup, yukarıda yapılan açıklamalara göre, İ.Y.U.K.’nun 3 ve 9. maddelerinde öngörülen şekilde usulüne uygun olarak idari yargı yerine açılmış bir dava bulunduğundan söz etmek olanaksızdır.

2247 sayılı Yasa’nın 19. maddesine göre, adli, idari, askeri yargı mercilerinden birisinin kesin veya kesinleşmiş görevsizlik kararı üzerine kendisine gelen bir davayı incelemeye başlayan veya incelemekte olan bir yargı merciince, davada görevsizlik kararı veren merciin görevli olduğu kanısına varırsa, önceki görevsizlik kararına ilişkin dava dosyası da temin edilerek, dava dosyalarının gerekçeli başvuru kararı ile birlikte görevli merciin belirtilmesi için Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesi ve elindeki işin incelenmesinin Uyuşmazlık Mahkemesinin karar vermesine değin ertelenmesine karar verilmesi gerek-mektedir. Ancak, başvuru koşullarının incelenebilmesi için öncelikle, yargı yerinde usulüne göre açılmış bir dava bulunması gerektiği tartışmasızdır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Dairesinin 14.10.2008 tarihli Mesutoğlu –Türkiye kararında (Başvuru No: 36533/04); asliye hukuk mahkemesine açılan tazminat davasında bu mahkemece davanın görev yönünden reddine, başvuranların kararın kesinleşmesinden itibaren 10 gün içinde dava açmaları halinde dava dosyasının yetkili idare mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, davacıların öngörülen sürede başvurmaları üzerine yine bu mahkemece dava dosyasının ilgili idare mahkemesine gönderildiği, İdare Mahkemesince de mahkemelerine İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre davacılar tarafından açılan bir davanın mevcut olmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddedildiği, temyiz edilen bu kararın Danıştay’ca onandığı, davacıların adil yargılanma haklarının ihlali iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM’ne) başvurdukları, AİHM 2. Dairesince yapılan incelemede ise davanın somutunda İdari Yargılama Usulü Kanununun 9 uncu maddesinin uygulamasının çok katı biçimde ve aşırı şekilci gerçekleşmesi nedeniyle, başvuranların mahkemeye erişim haklarının ve dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6/1 nci maddesinin ihlal edildiği sonucuna varıldığı görülmektedir. Mahkememizce konuya ilişkin idari yargı içtihatları üzerinde yapılan araştırmada; Danıştay 6. Dairesi uygulamasında AİHM’nin temas edilen kararına işaretle, Asliye Hukuk Mahkemesinin görevsizlik kararı sonrası davacının 30 günlük süre içerisinde başvurarak dosyanın görevli idare mahkemesine gönderilmesini talep etmesi halinde, Asliye Hukuk Mahkemesine yaptığı başvuru tarihinin görevli İdare Mahkemesine başvurma tarihi olarak kabulü gerektiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. (Dnş. 6. D.nin 27.9.2012 tarih ve E.2012/4525, K.2012/4622 sayılı kararı.) Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 31.5.2007 tarih ve E.2006/4713,K.2007/1302 sayılı kararında ise “… ilgililerin süresi içinde adli yargı yerine verdikleri ve dosyanın idari yargı merciine gönderilmesi istemini içeren dilekçelerin ‘dilekçe reddi’ kararı verilerek dava dilekçesi durumuna getirilmek suretiyle işin esasının incelenmesine geçilmesi hukuken olanaklı ise de, adli yargı yerinin kendiliğinden dava dosyasını idari yargı yerine göndermesi halinde, dosya mahkemenin esasına kaydedilerek davanın incelenmesine geçilemeyecektir. Davada davacının yazılı bir istemi olmaksızın doğrudan idari yargı merciine dosyanın 2577 sayılı Yasanın 9/1. maddesi hükmü karşısında esasa kaydedilmeyerek veya esasa hataen kaydedilmiş ise dosya kaydının kapatılarak mahkemesine iadesi gerekmektedir…” denilmektedir.

Davanın somutunda, Vize Sulh Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararı, davalının istemi üzerine Edirne İdare Mahkemesine gönderilmiş; ancak bu mahkemece usulü yönden bir karar (dilekçe reddi) verilmeyip, davada görevsiz olduğu düşüncesiyle görevli yargı yerinin belirlenmesi için Uyuşmazlık Mahkemesine başvuru kararı verilmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 3. ve 9. maddeleri uyarınca idari yargı yerlerinde bizzat dava açma, davacıların uymak zorunda olduğu emredici bir hüküm olduğu gibi, 492 sayılı Harçlar Kanununun ilgili hükümleri ve tarifeleri gereğince böyle bir davanın harca tabi olduğu izahtan varestedir. İlgili mevzuatında gerekli değişiklik yapılmadığı sürece, bu yasal yükümlülüklerin ihmali ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin anılan kararının Mahkememizce doğrudan uygulanması suretiyle, benzer bütün davaların bu şekilde sonuçlandırılması mümkün görülmemiştir.

Bu durumda, ortada idare mahkemesine hitaben yazılmış dilekçeyle açılmış bir dava bulunmadığından, 2247 sayılı Yasa’nın 19. maddesinde öngörülen koşullar gerçekleş-memiştir.

Açıklanan nedenlerle, 2247 sayılı Yasada öngörülen koşulları taşımayan başvurunun, aynı Yasanın 27. maddesi uyarınca reddi gerekmiştir.

SONUÇ : 2247 sayılı Yasada öngörülen koşulları taşımayan BAŞVURUNUN, aynı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca REDDİNE, 5.5.2014 gününde Üye Eyüp Sabri BAYDAR ve Üye Nurdane TOPUZ’un KARŞIOYU ve OYÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

KARŞI OY

2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, “Uyuşmazlık Mahkemesi; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile görevlendirilmiş, adli, idari ve askeri yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözmeye yetkili ve bu kanunla kurulup görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir" ve 27. maddesinde, “Uyuşmazlık Mahkemesi, uyuşmazlık çıkarmaya veya görev uyuşmazlıklarına ilişkin istemleri önce şekil ve süre açısından inceler; yöntemine uymayan veya süresi içinde ileri sürülmemiş istemleri reddeder" denilmiştir.

Öte yandan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasında(Değişik: 10/6/1994-4001/2 md.), “İdari davalar, Danıştay, idare mahkemesi ve vergi mahkemesi başkanlıklarına hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle açılır" ve 9. maddesinin birinci fıkrasında(Değişik: 5/4/1990 - 3622/2 md.), “Çözümlenmesi Danıştayın, idare ve vergi mahkemelerinin görevlerine girdiği halde, adli ve askeri yargı yerlerine açılmış bulunan davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava açılabilir. Görevsiz yargı merciine başvurma tarihi, Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine başvurma tarihi olarak kabul edilir" hükmü yer almıştır.

Olayda, adli yargı yerince yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilen dava dosyası istem üzerine idari yargı yerine gönderilmiş ve bu yargı yerince, adli yargı yerine ait dava dosyası üzerinde inceleme yapılarak davada adli yargının görevli olduğu gerekçesiyle 2247 sayılı Yasa'nın 19. maddesi uyarınca görev uyuşmazlığının çözümü için dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiş olup, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 3 ve 9. maddelerinde öngörülen şekilde usulüne uygun olarak idari yargı yerinde açılmış bir dava bulunduğundan sözetmek mümkün değildir.

Durum böyle olmakla birlikte, İdari Yargılama Usulü Kanunu'na göre yapılan usule aykırılığın 2247 sayılı Kanunun 27. maddesi kapsamında incelenemeyeceği, bu hususun Uyuşmazlık Mahkemesi’nin görev ve yetkisi dışında kaldığı, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin önüne gelmiş bulunan görev uyuşmazlığının varlığı kabul edilerek çözüme kavuşturulmasının dava ekonomisine ve Uyuşmazlık Mahkemesi’nin kuruluş amacına uygun düşeceği, bu nedenle görev uyuşmazlığının esası incelenerek görevli yargı yerinin belirlenmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.

Üye

Eyüp Sabri BAYDAR

Üye

Nurdane TOPUZ

—— • ——

III- 2247 SAYILI KANUN’UN 10. MADDESİ GEREĞİNCE VERİLEN (OLUMLU GÖREV UYUŞMAZLIĞI ÇIKARMA) KARARLAR

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

1-ESAS NO : 2013/1855

KARAR NO: 2014/502

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Davalı TEİAŞ ile özelleştirme öncesinde elektrik dağıtım şirketlerinin hisselerinin tamamının kamu elinde olması, sistem kullanım cezası adı altında davalı tarafından uygulanan yaptırımın tek taraflı biçimde uygulanması ve takibinin amme alacaklarının tahsili usulü hakkında mevzuat hükümlerine göre yapılması, özelleştirme öncesinde gerçekte iktisadi devlet teşekkülü statüsünde bulunan bu iki kamu birimi arasında cereyan eden ilişkinin idare hukuku ilkeleri çerçevesinde yürütülmesi, özelleştirme aşamasında davacı dağıtım şirketi ile özelleştirme idaresi arasında imzalanan hisse satış sözleşmesi ve işletme hakkı devir sözleşmesinin ilgili hükümleri uyarınca, sözleşmenin imza tarihi öncesindeki dönemde her türlü hukuki ve cezai sorumluluğun TEDAŞ’a ait olduğunun hüküm altına alınması ve bunun doğal sonucu olarak da o dönemde iki kamu birimi arasında oluşan ihtilaftan kaynaklanan sorunun ancak idare hukuku ilkelerine göre çözümlenmesi gerektiği, ayrıca davacı dağıtım şirketi ile davalı arasında idari para cezası dönemini kapsayan bir özel hukuk sözleşmesinin imzalanmamış bulunması ve ancak özelleştirme tarihi sonrası döneme ilişkin bir ihtilafın söz konusu olması halinde özel hukuk hükümlerinin uygulanabileceği gerçeği dikkate alındığında; davacı elektrik dağıtım şirketinin özelleştirilmesi öncesi kamu elinde olduğu döneme ilişkin tesis edilen sistem kullanım cezasının iptaline ilişkin davanın İDARİ YARGI YERİNDE görülmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : Fırat Elektrik Dağıtım A.Ş.

Vekilleri : Av. M.Y. & Av. S.Y.

Davalı : TEİAŞ Genel Müdürlüğü

Vekili : Av. E.A.

1-O L A Y: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı idare tarafından 12.02.2013 gün ve 1573 sayılı yazısı ile davacı şirkete gönderilen yazıda, İletim Sistemi Sistem Kullanım ve İşletim Tarifelerine Hesaplama Yöntem Bildirimi’nin 1.5. maddesinde belirtilen; "iletim sisteminde doğrudan bağlı tüketiciler ve dağıtım lisansına sahip tüzel kişilerin iletim sisteminin her bir ölçüm noktasında çekecekleri endüktif reaktif enerjinin verecekleri kapasite reaktif enerjinin, aktif enerjiye oranının ilgili mevzuata uygun olmaması" gerekçesi ile "Ocak 2007-Kasım 2009 dönemleri arasında aylık olarak hesaplanan sistem kullanım ceza faturalarının tebliğ ettirerek ödenmemesi durumunda Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanunun 51.maddesi kapsamında yasal yollara gidileceği" bildiriminde bulunduğunu; ancak söz konusu ceza faturasının tamamı ile hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş, gerekçe olarak da;

Davacı şirkete kesilen faturanın dayanağı olan, Elektrik Piyasasında İletim ve Dağıtım Sistemlerine Bağlantı ve Sistem Kullanım Hakkındaki Tebliğin 27.03.2003 gün ve 25061 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girdiğini; yine ceza faturasının dayanağı olan Bağlantı ve Sistem Kullanım Anlaşması ile Yöntem Bildirimi’nin 21.12.2006 gün ve 1029 sayılı EPDK Kurul Kararı ile onaylanarak 29.12.2006 gün ve 26391 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girdiğini, oysa davacı şirketin 01.01.2011 tarihinde özelleştirildiğini, ceza faturalarına esas işlem tarihinin ise; Ekim 2008 tarihine ait olduğunu, yani anılan tarihlerde davacı şirketin Devlete ait olması nedeni ile davacı kurumun bir sorumluluğunun olmadığını,

TEİAŞ Genel Müdürlüğü ile TEDAŞ Genel Müdürlüğü arasında 08.03 2007 tarihli mutabakat metni imzalandığını söz konusu mutabakat metninde ; "Kamu mülkiyetinde olan Dağıtımı Şirketlerinin, personel yetersizliği ve yatırım ödeneklerinin kısıtlılığı nedenleriyle gerekli altyapının tamamlanamamış olması, eleman yetersizliğinden dolayı bakim-onarım faaliyetlerini istenilen seviyede yapılamaması dikkate alınarak, Sistem Kullanım Anlaşmalarındaki Cezai Şartlar başlıklı 10 uncu maddede ve Yöntem Bildiriminin 1.5 inci maddesinde yer aleti cezai hükümlerini 3 yıl Dağıtım Şirketlerine uygulanması yönünde TEDAŞ ve Dağıtım Şirketlerinin EPDK nezdinde muafiyet talebinde bulunması, Sistem Kullanım Antlaşmasının Karşılıklı Yükümlülükler Başlıklı A-1 bendinin dördüncü fıkrasında yer alan 15 günlük ödeme suresinin 30 güne çıkarılması ve ödeme süresi içersinde ödeme yapılmaması halinde uygulanacak 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesine göre hesaplatılacak gecikme zammının günlük olarak uygulanması yönünde ilgili mevzuatta gerekli düzenlemelerin yapılması amacıyla TEDAŞ ve Dağıtım Şirketlerinin EPDK nezdinde girişimde bulunması," hususlarında mutabakata varıldığını ve Yöntem Bildiriminin 1.5.maddesindeki cezai hükümlerin 3 yıl dağıtım Şirketlerine uygulanmaması yönünde karar alındığını, bu mutabakat uyarınca davalı idareye yapılan müracaata verilen 21.03.2013 gün ve 3037 numaralı cevapta, muafiyet anlaşması ile ilgili bir müracaatın olmaması nedeni ile cezai işlemlerin uygulandığı cevabının verildiğini, oysa söz konusu tarihte davacı kurumun henüz özelleştirilmediğini, bu nedenle kendilerinin müracaat imkanının zaten bulunmadığını, bu nedenle de yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu;

6446 sayılı Enerji Piyasası Kanunu’nun 16. Maddesinde Yaptırımlar, Yaptırımların Uygulanmasında usul ve Para Cezaları’nın düzenlendiğini, bu maddede, Yöntem Bildiriminin 1.5. maddesinde belirtilen hususa yer verilmediğini, maddede belirtilen sebeplerin sınırlı sayıda olduğunu ve yorum yolu ile genişletilemeyeceğini, bu nedenle de yapılan işlemin dayanağının olmadığını ve hukuka aykırı olduğunu; ayrıca 6446 sayılı Kanun uyarınca ceza verme yetkisinin EPDK’ya ait olduğunu, oysa davacıya kesinlen ceza faturasının TEİAŞ tarafından tanzim edildiğini, bu itibarla da yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu,

Ceza Faturasının dayanağı olarak gösterilen Yöntem Bildirimi’nin, Elektrik Piyasasında iletim ve Dağıtım Sistemlerine Bağlantı ve Sistem Kullanımı Hakkında Tebliğin Geçici 3 maddesine de aykırı olduğunu, söz konusu maddede “Bağlantı ve sistem kullanımına ilişkin standart anlaşmalar kullanıcı özellikleri dikkate alınarak TEİAŞ ve Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından bu Tebliğin yayım tarihini izleyen otuz gün içerisinde hazırlanarak Kuruma sunulur. Kullanıcıların lisans almamış olması ve kullanıcılar ile sistem kullanım anlaşmalarının yapılmamış olması, bu kullanıcıların Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği uyarınca onaylanan sistem kullanım bedelini ve/veya sistem bedelini TEİAŞ ve/veya dağıtım Şirketine ödeme yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz. Ancak, dağıtım sistemine bağlı üretim faaliyeti gösteren tüzel kişilere, 1 Ocak 2004 tarihine kadar dağıtım sistemi kullanım fiyatı üzerinden belirlenen bedel tahakkuk ettirilmez.” şeklindeki düzenleme ile ceza tanzimi hususunda yönetmeliğe atıf yaptığını, oysa gerek yönetmelikte gerekse tebliğde sadece sitem kullanım ve/ veya işletim ücretinin düzenlendiğini, sistem kullanım ceza ücretinden bahsedilmediğini, bu nedenle de yapılan işlemin dayanaksız ve hukuka aykırı olduğunu,

Yöntem bildiriminin 4.16. maddesindeki "sistem kullanım anlaşmasının yapılmamış olması halinde bu Yöntem Bildiriminin 1.5.maddesi (para cezası) bu kullanıcılar için uygulanacaktır." şeklindeki düzenlemenin, özelleştirme öncesi dönemde, davalı idarece tek taraflı olarak yapılması nedenleri ile davacı açısından uygulanmasının hukuken mümkün olmadığını, söz konusu uygulamanın gerek cezaların şahsiliği ilkesine gerekse iyiniyet kurallarına aykırı olduğunu,

Davalı tarafından gönderilen ceza faturasının tahsilinde izlenen usulün de hukuka aykırı olduğunu, 6183 sayılı Yasa’nın 55. maddesinde, para cezasının tahsili öncesinde davacı kuruma ödeme emri gönderilmesi gerektiğinin ve yine aynı maddede belirtilen yasal sürelerin beklenmesi gerektiğinin düzenlendiğini, ancak; davalı idarece söz konusu usuli prosedürün izlenmediğini bu şekilde davacının yasal itiraz haklarını kullanmasına engel olunduğunu,

Davalı tarafından talep edilen para cezasının 6183 sayılı Yasa’nın 102. Maddesi gereğince zamanaşımına uğradığını, bu anlamda davalı idarenin gecikme zammı talebinde 6183 sayılı yasaya dayanıp, zamanaşımı konusunda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na dayanmasının kendi içinde çelişkiye sebebiyet verdiğini, davalı idarece yapılan işlemin bu yönü ile de hukuka aykırı olduğunu,

2007-2009 tarihleri arasında henüz özelleştirmesi yapılmamış ve mülkiyeti kamuda olan şirket Yetkililerine Davalı idarece hiçbir uyarıda bulunulmadığını, Şirketin ihlali düzeltici önlem alma ve cezayı ortadan kaldırma olanağının bu şekilde elinden alındığını, davalı idareye bu konuda yapılan itiraza verilen cevapta, davalı idarenin böyle bir yükümlülüğünün olmadığının belirtildiğini, davalı idarenin bu davranışı ile ortaya çıkan geriye dönük olarak çok ciddi para cezalarına hükmetmesinin, Ceza Hukuku’nun genel ilkeleri ve hakkaniyet ile bağdaşmadığını,

Ceza Faturasına esas tutanakların davalı idarece tek taraflı olarak tanzim edildiğini, bu konuda davacının savunmasının alınmadığını, ceza faturasına dayanak olan Yöntem Bildiriminin 1.5. maddesindeki ihlallerin giderilmesinin davacıdan istenmediğini, söz konusu uygulamanın Enerji Piyasası Kanunu’nun tebliği düzenleyen 21. maddesine de aykırı olduğunu,

Ceza Faturasının dayanağı olan Yöntem Bildirimi’nin halen Resmi gazetede yayınlanmamış olması nedeni ile geçerliliğinin de şüpheli olduğunu,

Dava konusu ceza faturasının, 27/03/2003 tarihli ve 25061 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında iletim ve Dağıtım Sistemlerine Bağlantı ve Sistem Kullanımı Hakkında Tebliğin Ortak Hükümler bolumu Ödeme Prosedürü başlıklı 15.maddesinde belirtilen prosedüre aykırı şekilde aylık olarak değil, 2007-2009 yıllarına ait 27 adet fatura tek bir seferde tahakkuk ettirildiğini, bu itibarla da yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek neticede davalı idare'nin; "iletim sistemi, sistem kullanım ve sistem işletim tarifelerini hesaplama yöntem bildiriminin 1.5.maddesi" hükmünün ihlali gerekçesi ile Müvekkil şirkete cezai yaptırım olarak tebliğ ettiği 29.01.2013 gün ve 078312 sayılı 12.352,73 TL’lik sistem kullanım ceza faturası işleminin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırı olduğundan iptaline karar verilmesi istemi ile idari yargıda dava açmıştır.

Davalı Türkiye Elektrik İletim AŞ. vekili süresi içerisinde sunduğu cevap dilekçesinde özetle; görev itirazında bulunmuştur.

2-ANKARA 7. İDARE MAHKEMESİ; 22.10.2013 gün ve 2013/579 Esas sayılı kararı ile, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde; "İdari dava türleri, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı açılan iptal davaları; idari işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları; kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı açılan davalar” olarak sayıldığını ve idari yargının idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimini yapmakla görevli olduğunu, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinin birinci fıkrasında bu Kanunun amacının, elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için. rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması olduğu hükmüne yer verildiğini, iletim Sistemi Sistem Kullanım ve Sistem İletim Tarifelerini Hesaplama Yöntem Bildiriminin 1.5. maddesinde; ".....Sistem Kullanım Anlaşması Bulunmaksızın iletim sistemini kullanmakta olan kullanıcılar, iletim sisteminde ar güvenirliği ve kalitesinin sağlanması amacıyla aşağıda yer alan ihlallerle karşılaşılması halinde ilgili cezai işleme tabi olacaktır." düzenlemesinin yer aldığını ve devamında ihlallerin tanımı yapılarak, bu ihlaller karşılığında kullanıcı tarafından TEIAŞ'a ödenmesi gereken cezaların belirtildiğini; dava dosyasının incelenmesinden; her ne kadar davalı idarece uyuşmazlığın faturadan kaynaklı olması nedeniyle bu davanın adli yargıda görülmesi gerektiği ileri sürülerek görev itirazında bulunulmuş ise de; dava konusu sistem kullanım para cezasının davalı idare ile davacı arasında tarafların serbest iradesine dayalı ve ticari nitelikte olan Sistem Kullanım Anlatması uyarınca verilmediğini, taraflar arasında bu şekilde bir anlaşma olmaması nedeniyle iletim Sistemi, Sistem Kullanım ve Sistem iletim Tarifelerini Hesaplama Yöntem Bildiriminin 1.5. maddesi uyarınca kamu gücüne dayalı olarak re'sen ve tek yanlı irade açıklaması sonucu verildiğini, bu nedenle davanın görüm ve çözümünün Mahkememize ait olduğunu belirterek, davalı vekilinin görev itirazının reddine karar vermiştir.

Davalı Türkiye Elektrik İletim AŞ. vekilinin, adli yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması yolunda süresi içinde verdiği dilekçesi üzerine, dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmiştir.

3-YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI aynen, “233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 3. maddesine ve 20.02.2001 tarih ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak çıkarılan ve 02.03.2001 tarihinde yürürlüğe giren 05.02.2001 tarih ve 2001/2026 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca TEAŞ; Türkiye Elektrik İletim AŞ (TEİAŞ), Elektrik Üretim AŞ (EÜAŞ) ve Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt AŞ (TETAŞ) unvanlarında, anonim şirket statüsünde, üç ayrı iktisadi devlet teşekkülü şeklinde teşkilatlandırılmıştır.

TEİAŞ, devletin genel enerji politikasına uygun olarak, ülkedeki tüm iletim tesislerini devralmak, elektrik iletimi, yük tevzi ve işletme planlaması hizmetlerini yürütmek üzere 01.10.2001 tarihinde faaliyete geçirilmiştir.

TEİAŞ, 233 sayılı KHK sistemi içinde, iktisadi devlet teşekkülü olarak ve mevcut mevzuat ve ana statüsü hükümleri çerçevesinde, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan (EPDK) 13.03.2003 tarihinde aldığı iletim lisansı çerçevesinde, yeni piyasa yapısına uygun çıkarılması talebinde bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Sorunun çözümü için davanın tarafı olan şirket tüzel kişiliklerinin hukuki statüsü ile davanın konusunun belirlenmesi gerekmektedir.

233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 3. maddesine ve 20.02.2001 tarih ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak çıkarılan ve 02.03.2001 tarihli 24334 sayılı RG.de yayımlanarak yürürlüğe giren 05.02.2001 tarih ve 2001/2026 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1. Maddesi uyarınca, 12.08.1993 tarih ve 93/4789 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Türkiye Elektrik Kurumunun 1994 yılında Türkiye Elektrik Üretim İletim A.Ş.(TEAŞ) ve Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.(TEDAŞ) olarak yapılandırmasından sonra, 05 Şubat 2001 tarih ve 2001/2026 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Türkiye Elektrik Üretim İletim A.Ş. 01.10.2001 tarihinden itibaren; 1) Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş. (TETAŞ), 2) Elektrik Üretim A.Ş. (EÜAŞ) ve 3) Türkiye Elektrik iletim A.Ş. (TEIAŞ) olmak üzere üç ayrı Kamu iktisadi Teşekkülü olarak yeniden yapılandırılmıştır. Kararın 2. maddesine göre ise, Söz konusu iktisadi devlet teşekküllerinin faaliyet konularının kapsamı, merkezleri ve sermayeleri ana statülerinde belirtilir.

Yüksek Planlama Kurulunun (YPK) 11.06.2001 tarih ve 2001/T-19 sayılı kararı ile onaylanmış, 29.06.2001 tarih ve 24447 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren TEİAŞ Anastatüsünün 3. maddesinde "Bu Anastatü ile teşkil olunan Türkiye Elektrik iletim A.Ş. (Teşekkül) tüzel kişiliğe sahip, faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesiyle sınırlı bir İktisadi Devlet Teşekkülüdür." hükmü, 21. maddesinde ise, "Bu Anastatüde bulunmayan hususlarda K.H.K. hükümleri uygulanır" hükmü bulunmaktadır.

233 sayılı Kamu iktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesindeki "1. Teşebbüsler tüzelkişiliğe sahiptir. /2. Teşebbüsler, bu Kanun Hükmünde Kararname ile saklı tutulan hususlar dışında özel hukuk hükümlerine tabidir./3. Teşebbüsler, Genel Muhasebe Kanunu ile Devlet İhale Kanunu hükümlerine ve denetimine tabi değildir./4. Teşebbüslerin sorumlulukları sermayeleri ile sınırlıdır. Teşebbüslerin sermayesi, ilgili bakanlığın talebi üzerine Koordinasyon Kurulunca tespit edilir." hükmü ile teşebbüslerin faaliyetlerinde özel hukuk hükümlerine tabi olacağı belirlenmiştir.

Diğer taraftan, Bakanlar Kurulunun 12.08.1993 tarih ve 93/4789 sayılı kararı ile, Türkiye Elektrik Üretim-İletim A.Ş. (TEAŞ) ve Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. (TEDAŞ) adı altında iki ayrı İktisadi Devlet Teşekkülü olarak yeniden yapılandırılmıştır. 1994 yılında TEAŞ ve TEDAŞ tüzel kişiliklerine kavuşmuşlardır.

Bugün Elektrik dağıtım ve perakende satış sektöründe rekabete dayalı bir ortamın oluşturulması ve gerekli reformların yapılmasını teminen dağıtım bölgeleri baz alınarak Kamu mülkiyetindeki elektrik işletmelerinin yeniden yapılandırılması suretiyle elektrik enerjisi dağıtım hizmetlerinin özelleştirilmesine karar verilmiş ve TEDAŞ 02.04.2004 tarih ve 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınmıştır. Dağıtım bölgeleri yeniden belirlenerek, Türkiye 21 dağıtım bölgesine ayrılmıştır. Bu kapsamda FEDAŞ kurumu da özelleştirme kapsamında 233 sayılı KHK tabi bir teşebbüs olup yukarıda açıklanan hükümler davacı taraf içinde geçerlidir. 31.12.2010 tarihi itibari ile de Elazığ, Malatya, Bingöl, Tunceli illerini kapsayan elektrik dağıtım hizmeti, Kazancı Holding A.Ş. kuruluşu Fırat Aksa Elektrik Hizmetleri A.Ş. tarafından devralınmış ve yürütülmeye başlanmıştır.

Davaya konu işlem ise, davalı tarafın sözleşmeye dayalı cezai şart uygulamasından kaynaklanan bir işlem olmakla, yukarıdaki açıklamalar ile birlikte değerlendirildiğinde davaya konu, cezai şartın faturalandırılmasından ibaret işlemin özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde görüm ve çözümü gerektiği anlaşılmaktadır. Benzer konuda, Uyuşmazlık Mahkemesinin emsal teşkil eden, E: 2012/129 K: 2013/621 K.T: 13.05.2013 tarihli "Dicle Elektrik Dağıtım AŞ hakkında Sistem Kullanım Anlaşmasının 10. maddesi ve Yöntem Bildiriminin 1.5 maddesi uyarıca ceza faturası düzenlenerek bunların bildirimine ilişkin Türkiye Elektrik iletim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü işlemi ile aynı yazı ekinde yer alan ceza faturasının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davanın, cezai şartın yer aldığı Sistem Kullanım Anlaşmasının kamu hukuku ağırlıklı değil, tarafların serbest iradeleri ile oluştuğu, olayda idarece kamu gücüne dayalı resen ve tek yanlı olarak tesis edilmiş bir işlemin söz konusu olmadığı hususları gözetildiğinde ADLİ YARGI YERİNDE görülmesi gerektiği hk." Özet başlıklı kararı da aynı yöndedir.” demek suretiyle, 2247 sayılı Kanun'un 10. ve 13. maddeleri gereğince, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine karar vermiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 13. maddesine göre Danıştay Başsavcısı’nın da yazılı düşüncesi istenilmiştir.

4-DANIŞTAY BAŞSAVCISI; aynen, “İdari Yargı Düzeni, hukuk devletlerinde, hukuka bağlı olması gereken kamu idaresinin işlem ve eylemlerinin hukuka uygunluğunun yargısal yöntemlerle denetlenmesinin sağlanması amacıyla var olan yargı düzenidir. Bu yargı düzenine mensup mahkemelerde açılacak iptal davalarının konusu ise, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2'nci maddesinin 1'inci fıkrasının (a) bendinde, idari işlemler olarak gösterilmiştir.

Gerek Uygulama, gerekse Öğreti'de, idari işlemin tanımı, idarenin kamu hizmetinin yürütümü amacıyla ve tek yanlı irade açıklamasıyla tesis etmiş olduğu kesin ve yürütülmesi gerekli işlemler olarak yapılmaktadır. Bu tanıma göre, idari yargı yerlerinde iptal davasına konu edilecek hukuksal işlemlerin; öncelikle, kamu idaresinin işlemi olması, kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla tesis edilmiş bulunması, kamu idaresinin tek yanlı irade açıklamasının ürünü olması ve nihayet kesin ve icrai nitelikte olması zorunludur.

Olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılan davada; davacı elektrik dağıtım şirketinin, İletim Sistemi, Sistem Kullanım ve Sistem İletişim Tarifelerini Hesaplama Yöntem Bildirimi (kararın ilerleyen kısımlarında kısaca Yöntem Bildirimi olarak adlandırılacaktır)’nin 1.5. maddesi gereğince davalı idarece ceza faturası düzenlenmesine ilişkin işlemin dava konusu edildiği anlaşılmakta olup; dava konusu ceza işleminin kamu tüzel kişiliğine sahip davalı ile davacı arasında imzalanan özel hukuk ilişkisine dayanan bir anlaşmaya dayalı olmadığı gibi akdi bir ilişkiye de dayalı olmadığı, davalı idare tarafından kamu gücüne dayalı olarak tek yanlı iradeye dayalı olarak tesis edildiği anlaşıldığından idari işlem niteliğinde olan dava konusu işleme karşı açılan davanın görüm ve çözümünde "İdari Yargı Yerinin" görevli olduğu sonucuna varılmıştır….” demek suretiyle, 2247 sayılı Kanunun 13' üncü maddesi uyarınca yapılan başvurunun kabulüne hukuki olanak bulunmadığı yolunda yazılı düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Başvuru yazısı ve dava dosyası örneği üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı Türkiye Elektrik İletim AŞ. vekilinin anılan Yasanın 10/2. maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve dahi 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nca davalı Türkiye Elektrik İletim AŞ. bakımından 10.maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Birgül YİĞİT’in, davanın çözümünde idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN’ın davada adli yargının, Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün ise 2247 sayılı Kanunun 13'üncü maddesi uyarınca yapılan başvurunun kabulüne hukuki olanak bulunmadığı yönündeki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Davacı Şirkete, İletim Sistemi, Sistem Kullanım ve Sistem İşletim Tarifelerini Hesaplama Yöntem Bildiriminin 1.5. maddesinde yer alan "iletim sistemine doğrudan bağlı tüketiciler ve dağıtım lisansına sahip tüzel kişilerin iletim sisteminin her bir ölçüm noktasında çekecekleri endüktif reaktif enerjinin/verecekleri kapasitif reaktif enerjinin, aktif enerjiye oranının ilgili mevzuata uygun olmaması" hükmünün ihlal edildiği gerekçesiyle,12352,73 TL tutarındaki Ekim 2008 dönemine ait sistem kullanım cezası verilmesine ilişkin 29.01.2013 gün ve 078312 sayılı ceza faturası işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Evvelce konu bir başka dosya münasebetiyle Mahkememiz gündemine gelmiş olup, 13.5.2013 tarih ve E.2012/129, K.2013/621 sayılı kararımızla adli yargı yeri görevli kılınmış olmakla beraber; elde edilen yeni bilgi ve belgeler uyarınca konunun yeniden ele alınarak değerlendirme yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.

Mahkememizce yapılan araştırmalar neticesinde; Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 01.10.2010 gün ve 2010/86 sayılı Kararı ile Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin Fırat Elektrik AŞ.’ndeki %100 hissesinin, 230.250.000 ABD doları bedelle Aksa Elektrik Perakende Satış A.Ş.’ne devredilmesine karar verildiği, davacı ile davalı arasında bu devre istinaden 31.03.2010 tarihli Sistem Kullanım Antlaşmasının imzalandığı, sonrasında hisse devrinin 31.12.2010 tarihinde tamamı ile gerçekleşmesi ile Fırat Elektrik A.Ş.’nın özelleştirme işleminin tamamlandığı, sonrasında davalı kurum tarafından, taraflar arasında imzalanan sistem kullanım anlaşmasının 10. Maddesinde belirtilen cezai şartlarından 13. bentte belirtilen yükümlülüğün Ekim 2008 tarihinde tespit edilen ihlali nedeni ile davacı kuruma 12352,73 TL ceza kesildiği, davacı vekili tarafından, kesilen fatura tarihi itibari ile henüz davacı şirketin özelleştirilmediğini, bu nedenle kendilerinin ceza faturasına konu mablağdan sorumlu olmadıklarını belirterek, idare mahkemesinde dava açtığı, davalı vekilinin süresinde yargı yolu itirazında bulunması üzerine dosyanın mahkememiz önüne geldiği tespit edilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, görev uyuşmazlığına neden olan sorun, dava konusu ceza faturasının idari işlem niteliği taşıyıp taşımadığı hususudur. Bu nedenle dava konusu işlemin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. En temel tanımı ile idari işlem; idari fonksiyonun yerine getirtilmesi için yapılan kamu hukuku işlemleridir ve bu işlemleri diğer işlemlerden ayıran üç temel özelliği vardır. Bunlar; İdare tarafından, tek taraflı irade beyanı ile, üstün yetki ve ayrıcalıklar kullanılmak sureti ile yapılmasıdır. Dava konusu ceza faturasının, bu özellikleri taşıyıp taşımadığı hususu, konunun anlaşılabilirliğini artırmak açısından ayrı başlıklar altında incelenmiştir. Ayrıca, ceza faturasına esas tarihler itibari ile davacı ile davalı arasındaki ilişkisinin hukuki statüsü de ayrı bir başlık altında incelenecektir.

a) İşlemin İdare Tarafından Yapılmış Olması :

Dava konusu ceza faturası TEİAŞ tarafından düzenlenmiştir. Bu noktada TEİAŞ’nın hukuki niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Ancak bu başlık altındaki açıklamalarımıza geçmeden önce belirtilmesi gereken önemli bir husus, tüm tespit ve değerlendirmelerin dava konusu ceza faturasının tanzim tarihi olan 29.01.2013 tarihi itibari ile yürürlükte bulunan 4628 sayılı Kanun çerçevesinde yapıldığı, 30.03.2013 gün ve 28603 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 14.03.2013 gün ve 6446 sayılı Enerji Piyasası Kanunu’nun değerlendirmeye alınmadığıdır.

Elektrik sektöründeki dağınık yapıyı ortadan kaldırmak ve işletme bütünlüğünü sağlamak amacıyla 15.0.1970 gün ve 1312 sayılı Kanun ile Türkiye Elektrik Kurumu (TEK) kurulmuş, imtiyazlı şirketlerin görev bölgeleri ve belediye sınırları dışında tüm yurtta elektriğin üretim, iletim, dağıtım ve satış hizmetleri TEK bünyesinde toplanmıştır. Hizmetlerin daha etkin, daha verimli ve Ç. bir şekilde sürdürülebilmesi amacıyla ve özelleştirme politikaları çerçevesinde TEK, Bakanlar Kurulunun 12.8.1993 tarih ve 93/4789 sayılı Kararı ile, Türkiye Elektrik Üretim-İletim A.Ş. (TEAŞ) ve Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. (TEDAŞ) adı altında iki ayrı İktisadi Devlet Teşekkülü olarak yeniden yapılandırılmıştır.

233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 3.maddesine ve 20.02.2001 tarih ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak çıkarılan ve 02.03.2001 tarihinde yürürlüğe giren 05.02.2001 tarih ye 2001/2026 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca TEAŞ; Türkiye Elektrik İletim AŞ (TEİAŞ), Elektrik Üretim AŞ (EÜAŞ) ve Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt AŞ (TETAŞ) unvanlarında, anonim şirket statüsünde, üç ayrı iktisadi devlet teşekkülü şeklinde teşkilatlandırılmıştır.

26.12.2001 gün ve 24622 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4628 sayılı Kanun (kararın ilerleyen kısımlarında kısaca 4628 sayılı Kanun olarak adlandırılacaktır)’un 2.maddesinin, iletim hizmetini düzenleyen “b” bendinde; “İletim faaliyeti gösterebilecek tüzel kişiler: Elektrik enerjisi iletim faaliyetleri Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi tarafından yürütülür.

Kamu mülkiyetindeki tüm iletim tesislerini devralmak, kurulması öngörülen yeni iletim tesisleri için iletim yatırım planı yapmak, yeni iletim tesislerini kurmak ve işletmek, Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketinin görevidir.

(Değişik paragraf: 09/07/2008 - 5784 S.K./2. md.) Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi; ayrıca, Kurul onayına tabi olan iletim, bağlantı ve sistem kullanım tarifelerini ve şebeke yönetmeliğini hazırlar, revize eder, denetler ve yük dağıtımı ile frekans kontrolünü gerçekleştirir, iletim sisteminde ikame ve kapasite artırımı yapar, gerçek zamanlı sistem güvenilirliğini izler, sistem güvenilirliğini ve elektrik enerjisinin öngörülen kalite koşullarında sunulmasını sağlamak üzere gerekli yan hizmetleri belirler ve bu hizmetleri Yan Hizmetler Yönetmeliği hükümleri doğrultusunda sağlar.

Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi, Bakanlığın kararı doğrultusunda uluslararası enterkonneksiyon çalışmalarını yapar, iletim sistemine bağlı ve/veya bağlanacak olan serbest tüketiciler dahil tüm sistem kullanıcılarına şebeke yönetmeliği ve iletim lisansı hükümleri doğrultusunda eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin iletim ve bağlantı hizmeti sunar.

Piyasanın gelişimine bağlı olarak Kurul kararı doğrultusunda yeni ticaret yöntemleri ve satış kanallarının uygulanabilmesine yönelik alt yapının geliştirilmesi ve uygulanması Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi tarafından yürütülür.

Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi, yönetmelik çerçevesinde, dağıtım şirketleri tarafından hazırlanan talep tahminlerini esas alarak üretim kapasite projeksiyonunu hazırlar ve Kurul onayına sunar.

(Değişik paragraf: 09/07/2008 - 5784 S.K./2. md.) İletim şebekesi dışında, ulusal iletim sistemi için geçerli standartlara uygun olan ve üretim faaliyeti gösteren tüzel kişinin lisansı kapsamındaki üretim tesisi ile müşterileri ve/veya iştirakleri ve/veya serbest tüketiciler arasında özel direkt hat tesisi, Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi ile üretim faaliyeti gösteren tüzel kişi arasında yapılacak kontrol anlaşması ile mümkündür.

(Ek paragraf: 09/07/2008 - 5784 S.K./2. md.) Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi, uluslararası enterkonneksiyon hatlarının ulusal sınırlar dışında kalan kısmının tesisi ve işletilmesini yapabilir ve/veya bu amaçla uluslararası şirket kurabilir ve/veya kurulmuş uluslararası şirketlere ortak olabilir ve bölgesel piyasaların işletilmesine ilişkin organizasyonlara katılabilir.” şeklindeki düzenleme ile elektrik iletim görevinin TEİAŞ’e verildiği ve TEİAŞ’nın bu görevi ne şekilde yerine getireceği düzenlenmiştir.

29.06.2001 gün ve 24447 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren TEİAŞ Ana Statüsü (kararın ilerleyen kısımlarında kısaca Ana Statü olarak adlandırılacaktır)’nün 3. maddesinin 2.fıkrasında; “Teşekkül EPK, K.H.K., ve bu Ana statü hükümleri saklı kalmak üzere özel hukuk hükümlerine tabiidir. “ denilmek sureti ile Enerji Piyasası Kanunu, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve Kuruluş Statüsü ile verilen görevler dışında TEİAŞ’nın özel hukuk hükümlerine tabi olacağı düzenlenmiştir.

Dolayısıyla, Elektrik Piyasası Kanunu’nun yukarıda belirtilen 2. maddesinin b bendinin 2 kısmında belirtilen “(Değişik paragraf: 09/07/2008 - 5784 S.K./2. md.) Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi; ayrıca, Kurul onayına tabi olan iletim, bağlantı ve sistem kullanım tarifelerini ve şebeke yönetmeliğini hazırlar, revize eder, denetler ve yük dağıtımı ile frekans kontrolünü gerçekleştirir, iletim sisteminde ikame ve kapasite artırımı yapar, gerçek zamanlı sistem güvenilirliğini izler, sistem güvenilirliğini ve elektrik enerjisinin öngörülen kalite koşullarında sunulmasını sağlamak üzere gerekli yan hizmetleri belirler ve bu hizmetleri Yan Hizmetler Yönetmeliği hükümleri doğrultusunda sağlar.” şeklinde görevleri yerine getirdiği esnada, TEİAŞ özel hukuk hükümlerinden ayrı tutulmuş, idare hukuku alanına dahil edilmiştir. Bu anlamda, dava konusu işlemin, TEİAŞ’ın kamusal ağırlıklı görevleri arasında sayıldığını söylemek yerinde olacaktır.

b) İşlemin Tek Taraflı İrade Beyanı İle Yapılmış Olması:

Dava konusu ceza faturasının, davalı TEİAŞ tarafından tek taraflı irade olarak düzenlendiğinde herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Bu başlık altında irdelenmesi gereken esas sorun, ceza faturasının dayanağını oluşturan Sistem Kullanım Anlaşması ve bunun eki niteliğindeki İletim Sistemi Sistem Kullanım ve Sistem İşletim Tarifelerini Hesaplama Yöntem Bildirimi’nin niteliğidir. Tarafların özgür iradeleri ile imzaladıkları Sistem kullanım anlaşmasının ve yine tarafların özgür iradeleri ile kabul ettikleri yöntem bildiriminin uygulanması amacı ile tesis edilen bir işlemin, evleviyetle özel hukuk hükümlerine tabi olacağı; aksi durumda ise idari hukuku hükümlerinin söz konusu olacağı açıktır. Bu anlamda Sistem Kullanım Anlaşmasının ve Yöntem Bildiriminin niteliğinin belirlenmesi önem taşımaktadır.

b.1) Sistem Kullanım Anlaşması Yönünden :

26.12.2001 gün ve 24622 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4628 sayılı Kanun ‘un “Tanımlar” başlıklı 40. Maddesinde; “Bağlantı ve sistem kullanım anlaşmaları: İlgili bağlantı ve sistem kullanım tarifesinin fiyatları, hükümleri ve şartlarını içeren ve bir üretim şirketi, otoprodüktör, otoprodüktör grubu, dağıtım şirketi ya da tüketicilerin iletim sistemine ya da bir dağıtım sistemine erişmeleri ya da bağlantı yapmaları için ilgili kullanıcıya özgü koşul ve hükümleri kapsayan anlaşmaları ” şeklinde tanımlanmıştır.

Ana Statüsü’nün “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde de, 4628 sayılı Kanun’a paralel şekilde; “ Bağlantı ve Sistem Kullanım Anlaşmaları: İlgili bağlantı ve sistem kullanım tarifesinin fiyatları, hükümleri ve şartlarını içeren ve bir üretim şirketi, otoprodüktör, otoprodüktör grubu, dağıtım şirketi ya da tüketicilerin iletim sistemine ya da bir dağıtım sistemine erişmeleri ya da bağlantı yapmaları için ilgili kullanıcıya özgü koşul ve hükümleri kapsayan anlaşmaları “ şeklinde tanımlanmıştır.

Ana Statüsü’nün 4. maddesinin 11.bendinde; “ İletim sistemine bağlı tüm kamu ve özel tüzel kişiler, Ticaret A.Ş. ve Serbest Tüketiciler ile Bağlantı ve Sistem Kullanım Anlaşmaları; üretim ve dağıtım kamu ve özel tüzel kişiler ile Yan Hizmet Anlaşmaları yapmak” görev TEİAŞ’ye verilmiştir.

4628 sayılı Kanun’un 2. maddesinin, iletim hizmetini düzenleyen “b” bendinde; Değişik paragraf: 09/07/2008 - 5784 S.K./2. md.) Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi; ayrıca, Kurul onayına tabi olan iletim, bağlantı ve sistem kullanım tarifelerini ve şebeke yönetmeliğini hazırlar, revize eder, denetler ve yük dağıtımı ile frekans kontrolünü gerçekleştirir, iletim sisteminde ikame ve kapasite artırımı yapar, gerçek zamanlı sistem güvenilirliğini izler, sistem güvenilirliğini ve elektrik enerjisinin öngörülen kalite koşullarında sunulmasını sağlamak üzere gerekli yan hizmetleri belirler ve bu hizmetleri Yan Hizmetler Yönetmeliği hükümleri doğrultusunda sağlar.” denilmek sureti ile sistem kullanım anlaşmasına konu kullanım tarifelerinin TEİAŞ tarafından EPDK’nın onayı alınmak sureti ile hazırlanacağı belirtilmiştir.

Ana Statüsü’nün “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde “Bağlantı ve Sistem Kullanım Tarifeleri: ilgili bağlantı ve sistem kullanım anlaşmalarına dahil edilerek Teşekküle doğrudan ödenecek olan ve iletim sistemi ya da bir dağıtım sistemine bağlantı ve sistem kullanımı için eşit taraflar arasında ayrım yapılmaması esasına dayalı Bağlantı fiyatları açısından şebeke yatırım maliyetlerini kapsamayan ve bağlantı yapmış olan tüzel kişinin namına oluşan masraflar ile sınırlı olan fiyatları, hükümleri ve şartları içeren tarifeleri “ şeklinde tanımlanmış, aynı statünün 4. maddesinin 12. bendinde de; “İletim Tarifesi ile Bağlantı ve Sistem Kullanım Tarifelerini hazırlamak, gerektiğinde revize etmek” görevi TEİAŞ’ye verilmiştir.

22.01.2003 tarih ve 25001 sayılı Resmi Gazete’de Yayınlanan Elektrik Piyasası Şebeke Yönetmeliği’nin 8. maddesinde; Ek-5 Bölüm 1'de yer alan standart planlama verileri ile iletim sistemine bağlanacak tesis ve/veya teçhizata ilişkin bilgilerin tüzel kişi tarafından TEİAŞ'a verildiği tarihten itibaren altmış gün içerisinde bağlantı ve/veya sistem kullanım anlaşması TEİAŞ tarafından tüzel kişiye önerilir. TEİAŞ'ın bağlantı ve/veya sistem kullanım anlaşması önerisini yapabilmesi için ek bilgiye ihtiyaç duyması halinde, Ek - 5 Bölüm 2'de yer alan ayrıntılı planlama verileri de tüzel kişiden talep edilebilir. Bu hallerde TEİAŞ tarafından bağlantı ve/veya sistem kullanım anlaşmasının önerilmesine ilişkin süre doksan gün olarak uygulanır. Tüzel kişi TEİAŞ'ın anlaşma önerisine otuz gün içerisinde yazılı yanıt verir.

Tarafların mutabakatı halinde bağlantı ve/veya sistem kullanımına ilişkin hüküm ve şartları içeren bağlantı ve/veya sistem kullanım anlaşması imzalanır. TEİAŞ ve lisans sahibi tüzel kişinin, bağlantı ve/veya sistem kullanımına ilişkin anlaşmanın hükümleri üzerinde mutabakata varamamaları halinde, ihtilaflar Kanunun ve tarafların ilgili lisanslarının hükümlerine göre Kurum tarafından çözüme kavuşturulur ve konu hakkında alınan Kurul kararları bağlayıcıdır.

İletim sistemine halihazırda bağlı olan üretim tesisleri ile bağlantı ve/veya sistem kullanımına ilişkin olarak üretim tesisleri dışında gerçek ve tüzel kişiler tarafından TEİAŞ'a yapılan diğer başvurularda da aynı süreç uygulanır.” şeklindeki düzenleme ile Dağıtım şirketlerinin TEİAŞ ile Sistem Kullanım anlaşması ve/veya Bağlantı anlaşması imzalaması gerektiği belirtilmiştir.

27/03/2003 tarihli ve 25061 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Elektrik Piyasasında İletim ve Dağıtım Sistemlerine Bağlantı ve Sistem Kullanımı Hakkında Tebliğ (kararın ilerleyen kısımlarında kısaca tebliğ olarak adlandırılacaktır)’in “İletim sistemine bağlantı ve/veya sistem kullanım anlaşmaları” başlıklı 4. maddesinde; “İletim sistemi kullanıcıları, TEİAŞ ile Ek-1’de yer alan anlaşmaları yapar. İletim sistemine bağlantı ve/veya sistem kullanım anlaşmalarına ilişkin başvurular, Elektrik Piyasası Şebeke Yönetmeliğinde belirlenen usul ve esaslara göre yapılır. Bağlantı anlaşması ve sistem kullanım anlaşması başvuruları eşzamanlı olarak yapılır.

Bağlantı ve/veya sistem kullanımına ilişkin olarak TEİAŞ ile iletim sistemi kullanıcısı arasında, bu Tebliğ uyarınca TEİAŞ tarafından hazırlanan ve Kurul tarafından onaylanan standart anlaşmalar kullanılır. Bu anlaşmaların genel hükümlerinde, Kurul onayı olmaksızın değişiklik yapılamaz. Bağlantı anlaşmasında fiziki bağlantıya ilişkin termin programı, sistem kullanım anlaşmasında iletim sisteminin kullanılmaya başlanması için öngörülen tarih yer alır.

İletim sistemine aynı bağlantı noktasından doğrudan bağlanmak isteyen birden fazla tüketicinin ve dağıtım şirketinin bulunması ve başvuru taleplerinin tümünün karşılanmasının mümkün olmaması halinde TEİAŞ;

a) Tüm başvuru sahiplerini durumdan bilgilendirir,

b) Dağıtım şirketi tarafından yapılan başvuruya öncelik tanır,

c) Bu Tebliğ kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi kaydıyla başvuru sırasına göre bağlantı ve/veya sistem kullanım anlaşmalarını imzalar.

Bağlantı yapılması öngörülen bağlantı noktası itibarıyla sisteme bağlantı yapılmasının mümkün olmaması durumunda TEİAŞ; gerekçelerini başvuru sahibine yazılı olarak bildirmek suretiyle bir başka bağlantı noktası teklif edebilir.

TEİAŞ; alternatif bağlantı noktası gösterememesi veya teklif ettiği alternatif bağlantı noktasının başvuru sahibi tarafından kullanılabilir bir nokta olarak görülmemesi veya sistem kullanımı açısından kapasitenin yetersiz olması nedeniyle genişleme yatırımı veya yeni yatırım yapılmasının gerekli olduğu ve yeterli finansmanın mevcut olmadığı hallerde, söz konusu yatırımı kendi adına, başvuru sahibi tarafından finansmanı sağlanarak ilgili mevzuat kapsamındaki teknik standartlara uygun olarak yapılmasını isteyebilir. Bu durumda; gerçekleşen yatırıma ait toplam harcama tutarı, iletim sistemi kullanıcısı ile TEİAŞ arasında yapılacak bağlantı ve sistem kullanım anlaşmaları çerçevesinde iletim sistemi kullanıcısının ödemekle yükümlü olduğu iletim tarifesi bedelinden düşülür.

İletim sistemine doğrudan bağlanmak isteyen tüketicilerin başvuruları TEİAŞ tarafından ancak Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde belirlenen gerekçeler çerçevesinde reddedilebilir ve ret gerekçeleri başvuru sahibine yazılı olarak bildirilir.”denilmek sureti ile Sistem kullanım anlaşmalarının ne şekilde yapılacağı ve nasıl uygulanacağı düzenlenmiştir.

b.2) İletim Sistemi, Sistem Kullanım ve Sistem İletişim Tarifelerini Hesaplama Yöntem Bildirimi Yönünden;

4628 sayılı Kanun’un 5. maddesinde “ Bu Kanun hükümlerinin uygulanması ve bu Kanunla kendisine verilen görevleri yerine getirmek için gerekli olan ve piyasada rekabeti geliştirmeye yönelik olarak gerçek ve tüzel kişilerin uymaları gereken, talimatları ve tebliğleri, şebeke yönetmeliğini, dağıtım yönetmeliğini, müşteri hizmetleri yönetmeliğini ve dengeleme ve uzlaştırma yönetmeliğini onaylamak.” görevi Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’na verilmiştir.

Bu görev kapsamında, 21.12.2006 gün ve 1029 sayılı EPDK Kurul Kararı ile onaylanarak Yöntem Bildirimi ile işbu dava konusu faturanın tanzimi tarihinde yürürlükte olan 13/12/2007 tarihli ve 1407 sayılı EPDK Kurul Kararı ile onaylanarak 19.12.2007 tarih ve 26735 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yöntem Bildirimi uygulamaya konulmuştur. Söz konusu her iki Yöntem Bildiriminde de cezai işlemler hüküm altına alınmıştır.

Tebliğ’in Geçici 3.maddesinde; “(1) Bağlantı ve sistem kullanımına ilişkin standart anlaşmalar kullanıcı özellikleri dikkate alınarak TEİAŞ ve Türkiye Elektrik Dağıtım AŞ tarafından bu Tebliğin yayım tarihini izleyen otuz gün içerisinde hazırlanarak Kuruma sunulur. Kullanıcıların lisans almamış olması ve kullanıcılar ile sistem kullanım anlaşmalarının yapılmamış olması, bu kullanıcıların Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği uyarınca onaylanan sistem kullanım bedelini ve/veya sistem işletim bedelini TEİAŞ ve/veya dağıtım şirketine ödeme yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz. / Ancak, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişilerin dağıtım sistemine bağlı üretim faaliyeti gösteren tüzel kişiler için belirleyecekleri dağıtım sistem kullanımına ilişkin tarifeleri Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca onaylanana kadar söz konusu tüzel kişilere dağıtım sistemi kullanım fiyatı tahakkuk ettirilmez.” hükmü yer almış;

1407 sayılı Kurul Kararının ekinde yer alan İletim Sistemi Sistem Kullanım ve Sistem İşletim Tarifelerini Hesaplama Yöntem Bildirimi’nin “Fiyatlandırma ile İlgili Diğer Yönetmelikler ve Anlaşmalar” başlıklı maddesinde ise, Elektrik Piyasası Şebeke Yönetmeliği ve Elektrik Piyasasında İletim ve Dağıtım Sistemlerine Bağlantı ve Sistem Kullanımı Hakkında Tebliğ çerçevesinde hazırlanan bağlantı ve sistem kullanım anlaşmalarının; kullanıcının TEİAŞ ile, (kullanıcının iletim sistemiyle) olan bağlantısını ve/veya iletim sisteminin kullanımına ilişkin üzerinde mutabakat sağlanmış olan teknik ayrıntıları ile iletim sisteminin kullanımı ve/veya sisteme bağlantı konusundaki şartları belirlediği ifade edildikten sonra, bu kapsamda kullanıcılarla iki tür anlaşma yapılacağı, bunların Bağlantı Anlaşması ve Sistem Kullanım Anlaşması olduğu, İletim sistemine doğrudan bağlanan kullanıcıların hem Bağlantı Anlaşması hem de Sistem Kullanım Anlaşması yapmak zorunda oldukları hüküm altına alınmış; aynı maddenin devamında ise;

“1.5 Bir kullanıcının, TEİAŞ ile Sistem Kullanım Anlaşması imzalamamış olmasına rağmen iletim sistemine başlı olarak faaliyet göstermesi, dolayısıyla iletim sistemini kullanması halinde, Elektrik Piyasasında İletim ve Dağıtım Sistemlerine Bağlantı ve Sistem Kullanımı Hakkında Tebliğ’in Geçici 3. maddesi uyarınca Kullanıcıların lisans almamış olmaları ve/veya sistem kullanım anlaşmalarının yapılmamış olması halinde dahi bu kullanıcıların Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği doğrultusunda onaylanan sistem kullanım bedelini ve/veya sistem işletim bedelini ödeme yükümlülükleri bulunmaktadır. Sistem Kullanım Anlaşması bulunmaksızın iletim sistemini kullanmakta olan kullanıcılar, iletim sisteminde arz güvenilirliği ve kalitesinin sağlanması amacıyla aşağıda ver alan ihlallerle karşılaşılması halinde ilgili cezai işleme tabi olacaktır.” denildikten sonra, dava konusu ihlalin tanımı: “İletim sistemine doğrudan bağlı tüketiciler ve dağıtım lisansına sahip tüzel kişilerin İletim Sisteminin her bir ölçüm noktasında çekecekleri endüktif reaktif enerjinin/verecekleri kapasitif reaktif enerjinin, aktif enerjiye oranının ilgili mevzuata uygun olmaması” şeklinde yapılmış; “Kullanıcı Tarafından TEİAŞ’a Ödenmesi Gereken Ceza” ise “Kullanıcının o ayki Sistem Klanlım Fiyatına göre hesaplanan bedelin %50’si oranında ceza uygulanır. Ceza, 00.00-24.00 saatleri arasında bir defadan fazla uygulanmayacaktır” olarak belirlenmiştir.

Tüm bu mevzuatsal düzenlemeler ışığında yapılan değerlendirme neticesinde; 31.03.2010 tarihli Sistem Kullanım Anlaşmasının, TEİAŞ tarafından 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu, ilgili Tebliğ ve Ana Statü’nün yukarıda belirtilen maddeleri gereğince hazırlandığı ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun 23.05.2003 gün ve 148/1-15 sayılı kararı ile onaylandığı, ancak söz konusu anlaşmanın davacı tarafından imzalanmadığı; davalı idare tarafından, söz konusu anlaşmanın 10. maddesi ile ihlalin tespit edildiği Ekim 2008 tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Yöntem Bildirimi’nin 1.5. maddesi gereğince, davacıya 12352.73 TL ceza kesildiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak; 31.03.2010 Sistem Kullanım Anlaşmasının ve 13.12.2007 tarihli ve 1407 sayılı EPDK Kurul Kararı ile onaylanarak 01.01.2008 tarihinde yürürlüğe giren İletim Sistemi Sistem Kullanım ve Sistem İşletim Tarifelerini Hesaplama Yöntem Bildirimi’nin, TEİAŞ tarafından tek taraflı olarak hazırlandığı ve ceza faturasının tanziminde esas alındığı tespit edilmiştir. Bu durumda gerek ceza faturasına dayanak olan işlemlerin, gerekse ceza faturası tutanağının davalı idare tarafından tek taraflı olarak hazırlandığı ve davacıya uygulandığında kuşku bulunmamaktadır.

b.3) Ceza Faturasının Tahsilinde İzlenen Usul Yönünden:

TEİAŞ Genel Müdürlüğü tarafından,Fırat Elektrik Dağıtım A.Ş.’ne gönderilen 12.02.2013 gün ve 1573 numaralı yazıda “……. Bu kapsamda, Ocak 2007-Kasım 2009 dönemleri arasında aylık olarak hesaplanan sistem kullanım ceza faturaları muhteviyat çizelgeleriyle birlikte yazımız ekinde gönderilmektedir./Ayrıca, yasal süresi içinde ödenmeyen faturalar için Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51. maddesinde öngörülen gecikme zammı uygulanacağı ve yasal yollardan tahsili cihetine gidileceğinin bilinmesi hususunda bilgilerinizi ve gereğini rica ederiz.” şeklindeki yazıdan, davalı idare tarafından ceza faturasının tahsilinde 6183 sayılı Kanun uyarınca işlem yapıldığı anlaşılmaktadır.

27/03/ 2003 tarihli ve 25061 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Elektrik Piyasasında İletim ve Dağıtım Sistemlerine Bağlantı ve Sistem Kullanımı Hakkında Tebliğ’in ‘Ödeme yükümlülüğü’ başlıklı 12. maddesinde; “Kullanıcı, Kurum tarafından iletim veya dağıtım faaliyetine ilişkin olarak onaylanan bağlantı fiyatı ve/veya sistem kullanım ve/veya sistem işletim fiyatları üzerinden hesaplanan bedeli TEİAŞ ve/veya dağıtım şirketine ödemekle yükümlüdür./ TEİAŞ ve/veya dağıtım şirketi, kullanıcıya tahmini bir bedel tahakkuk ettirdiği takdirde, kesinleşen bedel üzerinden gerekli düzeltmeleri yapar./ Bağlantı varlıklarının işletme ve bakım masrafları, mülkiyet sınırları dahilinde ilgili taraflarca karşılanır.” şeklindeki düzenleme ile kullanıcı tarafından ödenmesi gereken sistem kullanım bedeli düzenlenmiştir.

Aynı Tebliğin ‘Ödeme prosedürü’ başlıklı 15. maddesinde; “Madde 15- TEİAŞ ve/veya dağıtım şirketi, her türlü vergi ve yükümlülükler de ilave edilmiş olan ayrıntılı ödeme bildirimini, takip eden ayın ilk beş günü içerisinde sistem kullanım anlaşması tarafı olan kullanıcıya gönderir./Söz konusu kullanıcı, ödeme bildiriminin tebliğ edildiği günü izleyen onbeş gün içerisinde bildirimde yer alan tutarı, TEİAŞ ve/veya dağıtım şirketine öder. Ödemede gecikilen süre için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen gecikme zammı uygulanır.” denilmek sureti ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Hakkındaki Kanuna atıf yapmıştır.

Aynı maddenin devamında da; “Maddi hatalar dışında; ödeme bildirimi içeriğine yapılan herhangi bir itiraz, ödemeyi durdurmaz. TEİAŞ ve/veya dağıtım şirketinin hatası nedeniyle fazla ödenmiş olan tutar, TEİAŞ ve/veya dağıtım şirketi tarafından ödeme bildiriminin tebliğ edildiği günden sonraki onbeş gün içerisinde bir itirazda bulunulması halinde, ödeme tarihini izleyen onaltıncı günden başlamak üzere 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci maddesine göre hesaplanan gecikme zammı da dahil olmak üzere bir sonraki ödeme dönemine ait bedelden mahsup edilir.” şeklindeki düzenleme ile ödeme emrine itirazın icranın yürütülmesini durdurmayacağı düzenlenmiş, yine dava idarenin alacağı ile ilgili üstün ve pozisyon yaratılmıştır.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Hakkında Kanun’un 51. maddesinde; (Değişik madde: 25/12/2003 - 5035 S.K./4. md.) Amme alacağının ödeme müddeti içinde ödenmeyen kısmına vadenin bitim tarihinden itibaren her ay için ayrı ayrı % 4 oranında gecikme zammı tatbik olunur. Ay kesirlerine isabet eden gecikme zammı günlük olarak hesap edilir./ Gecikme zammı bir milyon liradan az olamaz./Gecikme zammı; 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre uygulanan vergi ziyaı cezalarında bu madde uyarınca belirlenen oranda, mahkemeler tarafından verilen ve ceza mahiyetinde olan amme alacaklarında ise bu oranın yarısı ölçüsünde uygulanır. Bunların dışındaki ceza mahiyetinde olan amme alacaklarına gecikme zammı tatbik edilmez./Bakanlar Kurulu, gecikme zammı oranlarını aylar itibarıyla topluca veya her ay için ayrı ayrı, yüzde onuna kadar indirmeye, gecikme zammı oranı ile gecikme zammı asgari tutarını iki katına kadar artırmaya, ayrıca gecikme zammı oranını aylar itibarıyla farklı olarak belirlemeye ve gecikme zammını bileşik faiz usulüyle aylık, üç aylık, altı aylık veya yıllık olarak hesaplatmaya yetkilidir.” denilmek sureti ile kamu alacaklarına uygulanacak gecikme zammı ayrıca düzenlenmiştir.

Tüm bu yasal düzenlemelerden, TEİAŞ tarafından talep edilen ceza faturasının, amme alacağı mahiyetinde olduğu ve bu nedenle tahsili hakkında 6183 sayılı Kanun’da belirlenen usulün uygulanmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Zira özel hukuk ilişkisine konu bir alacağın, 6183 sayılı Kanun’un 1. maddesi gereğince kamu alacaklarının tahsili hakkında öngörülen usulle icra edilmesi mümkün değildir.

c) İşlemin Kamu Gücüne Dayalı Olması:

En temel tanımı ile kamu gücü; devletin kamu yararını gerçekleştirebilmesi için özel kişiler karşısında sahip olduğu üstün yetki ve ayrıcalıklardır.

Yukarı da ayrıntılı olarak belirttiğimiz üzere, 4628 sayılı Kanun 2. ve 40. maddeleri, TEİAŞ Ana Statüsü’nün 4. maddesinin 11.Bendi, Tebliğ’in “İletim sistemine bağlantı ve/veya sistem kullanım anlaşmaları” başlıklı 4. maddesi gereğince, Dağıtım Şirketleri ile imzalanacak Sistem Kullanım Anlaşmasını hazırlama görevi TEİAŞ’ye verilmiş, yine Tebliğ’in “İletim sistemine bağlantı ve/veya sistem kullanım anlaşmaları” başlıklı 4. maddesinde; bu anlaşmaların genel hükümlerinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun onayı olmaksızın değişiklik yapılamayacağı belirtilmiştir.

4628 sayılı Kanun’un “Arz Güvenliği” başlıklı Ek 3. maddesinin “a” bendinin 1. fıkrasında; Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi, iletim kısıtlarını asgari seviyeye indirecek şekilde iletim şebekesinin planlanmasından, tesisinden, işletilmesinden, sistem güvenilirliğinin muhafaza edilmesinden ve üretim kapasite projeksiyonu ile 20 yıllık Uzun Dönem Elektrik Enerjisi Üretim Gelişim Planının hazırlanmasından sorumludur. “ 2. fıkrasında; “Perakende satış lisansına sahip dağıtım şirketleri, bölgelerindeki serbest olmayan tüketicilerin elektrik enerjisi ve kapasite talebini karşılamakla yükümlüdürler. Söz konusu tüzel kişiler her yıl Aralık ayı sonuna kadar, gelecek 5 yıl için, tahmin ettikleri elektrik enerjisi puant güç taleplerini, ihtiyaç duydukları elektrik enerjisi miktarını, bu miktarın temini için yaptıkları sözleşmeleri ve ilave enerji/kapasite ihtiyaçlarını Kuruma bildirmek zorundadır.” 4.fıkrasında; “Kurum (EPDK), lisans verilen üretim tesislerinin gerçekleşmelerinin izlenmesinden, ilgili mevzuat kapsamında bu tesislerin öngörülen zamanda devreye girmesi için gerekli önlemlerin alınmasından, Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi tarafından yapılacak arz-talep dengesi çalışmalarında kullanılmak üzere, 5 yıl içerisinde işletmeye girecek ve arz hesabında dikkate alınacak lisanslı yeni üretim kapasite miktarlarının Bakanlığa düzenli aralıklarla bildirilmesinden sorumludur.”, c bendinde; “Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi, Türkiye Elektrik Enerjisi Talep Projeksiyonu Raporunun yayımlanmasını müteakiben, gelecek 20 yılı kapsayacak şekilde yapılan talep tahminini, mevcut arz potansiyelini, potansiyel arz imkânlarını, yakıt kaynaklarını, iletim ve dağıtım sisteminin yapısı ve gelişme planlarını, ithalat ve/veya ihracat imkânlarını ve kaynak çeşitliliği politikalarını dikkate alarak enerji politikalarının belirlenmesinde yararlanmak üzere Uzun Dönem Elektrik Enerjisi Üretim Gelişim Planını hazırlayarak Bakanlığın onayına sunar. Bu plan onaylanmasını müteakip Bakanlık tarafından yayımlanır.” denilmek sureti ile elektrik iletim hizmetinin güvenliğini sağlamak adına alınması gereken tedbirler kanunda açıkça belirtilmiş ve TEİAŞ bu hususlar bir çok görev verilmiştir.

EPDK tarafından onaylanarak 10.11.2004 tarihli ve 25639 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektrik İletim Sistemi Arz Güvenilirliği ve Kalitesi Yönetmeliğinin, "Reaktif enerjinin kompanzasyonu" başlıklı 11. maddesinde “İletim sistemine doğrudan bağlı tüketiciler ve dağıtım lisansına sahip tüzel kişiler tarafından; iletim sistemine bağlantıyla ilgili her bir ölçüm noktasında ve her bir uzlaşma periyodunda, sistemden çekilen endüktif reaktif enerjinin sistemden çekilen aktif enerjiye oranı yüzde ondördü, sisteme verilen kapasitif reaktif enerjinin sistemden çekilen aktif enerjiye oranı ise yüzde onu geçemez./ İletim sisteminin her bir ölçüm noktasında öngörülen orana uyulmaması durumunda kullanıcılara uygulanacak yaptırımlar bağlantı ve sistem kullanım anlaşmalarında düzenlenir. / Oranların kontrolü ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılır."hükmüne,

Aynı Yönetmeliğin 01.01.2007 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 3. maddesinde, “1/1/2007 tarihinden itibaren İletim sistemine doğrudan bağlı tüketiciler için iletim sisteminin her bir ölçüm noktasında aylık çekilen endüktif reaktif enerjinin sistemden çekilen aktif enerjiye oranı yüzde otuzüç, aylık sisteme verilen kapasitif reaktif enerjinin sistemden çekilen aktif enerjiye oranı yüzde yirmi olarak uygulanır. 1/1/2008 'den itibaren bu oranlar sırasıyla yüzde yirmi ve yüzde onbeş olarak uygulanır./ 1/1/2007 tarihinden itibaren dağıtım lisansına sahip tüzel kişiler için, iletim sisteminin her bir ölçüm noktasında aylık çekilen endüktif reaktif enerjinin sistemden çekilen aktif enerjiye oranı yüzde elli olarak uygulanır. 1/1/ 2008 'den itibaren dağıtım lisansına sahip tüzel kişiler için, iletim sisteminin her bir ölçüm noktasında aylık çekilen endüktif reaktif enerjinin sistemden çekilen aktif enerjiye oranı yüzde otuzüç, aylık sisteme verilen kapasitif reaktif enerjinin sistemden çekilen aktif enerjiye oranı yüzde yirmi olarak uygulanır. / 1/1/2009 tarihinden itibaren ise bu oranlar, bu Yönetmeliğin 11 inci maddesi hükümlerinde yer alan esaslara göre tespit edilir. " hükmüne yer verilmiştir.

Yönetmelikte yer alan düzenleme paralelinde reaktif enerji sınır değerlerinin aşımı ihlali; 23/05/2003 tarih ve 148/1-15 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu Kararı ile onaylanan mülga Sistem Kullanım Anlaşmasının "Cezai Şartlar" başlıklı 10 uncu maddesinde ve TEİAŞ ile Sistem Kullanım Anlaşması imzalamamış olan kullanıcılar için ise, ilk defa 21/12/2006 tarih ve 1029 sayılı EPDK Kurul Kararı ile onaylanarak 01/01/2007 tarihinden itibaren "yürürlüğe giren Yöntem Bildiriminde "İletim sistemine doğrudan bağlı tüketiciler ve dağıtım lisansına sahip tüzel kişilerin İletim Sisteminin her bir ölçüm noktasında çekecekleri endüktif reaktif enerjinin/verecekleri kapasitif reaktif enerjinin, aktif enerjiye oranının ilgili mevzuata uygun olmaması" şeklinde tanımlanmış, söz konusu ihlal durumuna ilişkin yaptırım ise, "Kullanıcının o ayki Sistem Kullanım Fiyatına göre hesaplanan bedelin %50'si oranında ceza uygulanır. Ceza, 00.00-24.00 saatleri arasında bir defadan fazla uygulanmayacaktır." hükmü ile düzenlenmiştir.

Bu açıklamalardan hareketle, davalı idare tarafından, elektrik iletim hizmetinin sağlıklı işlemesini sağlamak amacı ile yerine getirdiği denetim görevi kapsamında, kanunlarla kendisine verilen üstün yetki ve ayrıcalıklar kullanılmak sureti ile davacı Fırat Elektrik A.Ş.’ne ceza faturasının kesildiği anlaşılmakla, işlemin tesisinde kamu gücü kullanıldığı sonucuna varılmıştır.

d) Ceza Faturasına Esas Tarihler İtibari ile Davacı İle Davalı Arasındaki İlişkisinin Hukuki Statüsü:

Davaya konu Ceza Faturası Ekim 2008 tarihine aittir. Yukarıdaki açıklamalarımızda da belirttiğimiz üzere ceza faturasına konu ihlal tarihinde henüz Fırat Elektrik A.Ş. özelleştirilmemiştir. Görevli yargı yerinin belirlenmesi adına TEDAŞ’ın söz konusu tarihteki tüzel kişiliğinin niteliği ve TEİAŞ ile TEDAŞ arasındaki ilişkinin hukuki vasfı belirlenmelidir.

Yukarıda ayrıntısı ile belirttiğimiz üzere Elektrik sektöründeki dağınık yapıyı ortadan kaldırmak ve işletme bütünlüğünü sağlamak amacıyla 15.0.1970 gün ve 1312 sayılı Kanun ile Türkiye Elektrik Kurumu (TEK) kurulmuş, imtiyazlı şirketlerin görev bölgeleri ve belediye sınırları dışında tüm yurtta elektriğin üretim, iletim, dağıtım ve satış hizmetleri TEK bünyesinde toplanmıştır. Hizmetlerin daha etkin, daha verimli ve Ç. bir şekilde sürdürülebilmesi amacıyla ve özelleştirme politikaları çerçevesinde TEK, Bakanlar Kurulunun 12.8.1993 tarih ve 93/4789 sayılı Kararı ile, Türkiye Elektrik Üretim-İletim A.Ş. (TEAŞ) ve Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. (TEDAŞ) adı altında iki ayrı İktisadi Devlet Teşekkülü olarak yeniden yapılandırılmıştır.

233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında KHK’nin 2. maddesinde; “ İktisadi devlet teşekkülü "Teşekkül"; sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan, kamu iktisadi teşebbüsüdür” şeklinde tanımlanmıştır.

233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 3.maddesine ve 20.02.2001 tarih ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak çıkarılan ve 02.03.2001 tarihinde yürürlüğe giren 05.02.2001 tarih ye 2001/2026 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca TEAŞ; Türkiye Elektrik İletim AŞ (TEİAŞ), Elektrik Üretim AŞ (EÜAŞ) ve Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt AŞ (TETAŞ) ünvanlarında, anonim şirket statüsünde, üç ayrı iktisadi devlet teşekkülü şeklinde teşkilatlandırılmıştır.

Bu durumda TEDAŞ 12.08.1993 tarihinde İktisadi Devlet Teşekkülü olarak, TEİAŞ ise 05.02.2001 tarihinde iktisadi devlet teşekkülü olarak yapılandırılmışlardır. Daha sonra TEDAŞ 2.4.2004 tarih ve 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınmıştır. Dağıtım bölgeleri yeniden belirlenerek, Türkiye 21 dağıtım bölgesine ayrılmıştır. Bunlardan biri olan Fırat Elektrik A.Ş.’nin de Özelleştirme Yüksek İdaresi’nin 01.10.2010 tarihli ve 2010/86 sayılı kararı ile Aksa Elektrik Perakende Satış A.Ş.’ne devir yapılmıştır. Hissesinin tamamı da 31.12.2010 tarihinde Aksa Elektrik Perakende Satış A.Ş.’ne devredilmiş ve özelleştirme işlemi tamamlanmıştır.

24/11/1994 tarih ve 4046 numaralı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 17. maddesinin B bendinde “Özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlardan; mali ve hukuki yönden özelleştirmeye hazırlanmalarına karar verilenlerin bu hazırlık işlemleri tamamlanıncaya kadar, bunların bağlı oldukları bakanlık veya kurumlar ile ilgileri ve önceki statüleri aynen devam eder. Bunlarla ilgili mali ve hukuki yönden özelleştirmeye hazırlık işlemleri kurulca belirlenecek kuruluş veya kuruluşlar tarafından yürütülür. Özelleştirmeye hazırlık işlemleri tamamlananlar Kurulun vereceği yeni bir karar ile özelleştirme programına alınır. Bu şekilde hazırlıkları tamamlanarak özelleştirme programına alınanlar ile doğrudan özelleştirme programına alınanlar (bağlı ortaklıkların iştirak payları ve varlıkları ile bağlı ortaklık statüsünde olmayan, ancak sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait kuruluşların iştirak payları ve varlıkları hariç), Kurul kararının alındığı tarihte başka bir işleme gerek olmadan ve bedel alınmaksızın İdareye devredilmiş sayılır. Özelleştirme programına alınarak İdareye devredilen kuruluşlar buna ilişkin Kurul kararı tarihinden itibaren bağlı oldukları bakanlık veya kurumla ilişkileri kesilerek idareye bağlanmış sayılır.” denilmek sureti ile hakkında özelleştirme prosedürü tamamlanmayan kamu kuruluşunun eski niteliğini devam ettireceği düzenlenmiştir.

Aynı maddenin C bendinde; “ Genel ve katma bütçeli idarelerle, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların 15 inci maddenin (a) bendinde belirtilen mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıkları ile kamu iktisadi kuruluşlarının ve bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirme programına alınmalarına Kurulca karar verilir. Bunların, mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle yapılacak özelleştirme işlemleri idare tarafından yürütülür. Ancak, bunların mülkiyetinin bağlı bulundukları kurum ve/veya kuruluşlara aidiyeti ve statüleri aynen devam eder.” şeklindeki düzenleme ile de iktisadi devlet teşekküllerinin özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar bağlı bulundukları kurum veya kuruluşa aidiyetinin ve hukuki niteliğinin korunacağı belirtilmiştir.

Aynı Kanun’un 18. maddesinin Özelleştirmede uygulanabilecek usuller belirlenmiş ve A bendinin “a” alt başlığında “Satış; Kuruluşların aktiflerindeki mal ve hizmet üretim birimleriyle varlıklarının mülkiyetinin kısmen veya tamamen bedel karşılığı devredilmesi ya da bu kuruluşların hisselerinin tamamının veya bir kısmının kuruluşların içinde bulundukları şartlar da dikkate alınarak yurt içi ve yurt dışında, halka arz, gerçek ve/veya tüzelkişilere blok satış, gecikmeli halka arzı içeren blok satış, çalışanlara satış, borsada normal ve/veya özel emir ile satış, menkul kıymetler yatırım fonları ve/veya menkul kıymetler yatırım ortaklarına satış veya bunların birlikte uygulanması yoluyla bedel karşılığı devredilmesidir.” denilmek sureti ile satış usulü ile özelleştirme yöntemi düzenlenmiştir.

Aynı Kanun’un 18. maddesinin Özelleştirmede uygulanabilecek usuller belirlenmiş ve B bendinin “c” alt başlığında; “Komisyon; değer tespit çalışmalarını, özelleştirilecek kuruluşun niteliği, gördüğü hizmetin özelliği, gelecekteki nakit akımı potansiyeli, faaliyette bulunduğu sektör ve pazarın özellikleri, sahip olduğu sınai, ticari ve sosyal tesisler, makine araç ve gereçler, teçhizat, malzeme ve hammadde ile yarı mamul ve mamul madde stokları, her türlü taşınır ve taşınmaz malları, vasıfları ve hali hazır durumları, senetli ve senetsiz bütün alacak ve borçları ile bilumum hak ve yükümlülükleri ve özelleştirilecek kuruluşa uygulanacak özelleştirme yöntemini de dikkate alarak uluslararası kabul görmüş olan; indirgenmiş nakit akımları (net bugünkü değer), defter değeri, net aktif değeri, amortize edilmiş yenileme değeri, tasfiye değeri, fiyat/kazanç oranı, piyasa kapitalizasyon değeri, piyasa değeri/defter değeri, ekspertiz değeri, fiyat/nakit akım oranı metotlarından en az ikisini uygulamak suretiyle yürütür. Değer tespit sonuçları, kuruluşun özelleştirme işlemi tamamlanarak devir sözleşmesinde yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmesinden sonra kamuoyuna duyurulur. Özelleştirme programındaki kuruluşun özelleştirme işlemlerini bu Kanunun 4 üncü maddesinin son fıkrasına istinaden yürütmesi durumunda; değer tespiti işlemleri, ilgili kuruluşun karar almaya yetkili organlarının kararı ile kuruluş ita amirinin başkanlığında oluşturulacak komisyon tarafından bu bentte belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır.” denilmek sureti ile özelleştirme işleminin ne şekilde tamamlanacağı belirtilmiştir.

TEDAŞ, Özelleştirme Yüksek İdaresi’nin 02.04.2004 gün ve 2004/22 sayılı kararı ile özelleştirme kapsamına alınmış, yine aynı idarenin 01.10.2010 gün ve 2010/86 sayılı kararı ile Aksa Elektrik Perakende Satış A.Ş.’ne devrine karar verilmiş ve nihayet 31.12.2012 tarihinde hisse devri tamamı ile sağlanarak Özelleştirme İdare Başkanlığı’nın resmi web sitesinde ilan edilmiştir. Buradan hareketle, ceza faturasına konu ihlalin yapıldığı Ekim 2008 tarihinde, fatuR.ı düzenleyen TEİAŞ de, Fatura muhatabı olan Fırat Elektrik A.Ş.’nin de iktisadi devlet teşekkülü niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 31.12.2010 tarihli hisse devir sözleşmesinin “Alıcının Taahhütleri” başlıklı 9. maddesinin 4. fıkrasında; alıcı ihale konusu hisseleri devraldığı tarihten önceki döneme ilişkin olarak İşletme hakkı devir sözleşmesindeki hükümler saklı kalmak kaydı ile şirkette yapılmış olan her türlü işlemden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerden, kayıtlara intikal ettirilmemiş olsa dahi şirketin sorumlu olduğu, bu hususlarda alınmış karar ve yapılmış sözleşmelerden ilgili olarak kendisinin veya şirketin idareyi ve TEDAŞ’ı ilzam edecek hiçbir başvuru ve rucu hakkının olmadığı kabul, taahhüt ve garanti eder “ şeklindeki hükümden davacının sözleşme imzalanmadan önce doğan borç ve yükümlülüklerden de sorumlu olduğunun düzenlendiği ancak İşletme Devir hakkı Sözleşmesinde belirtilen hususların bundan vareste tutulduğu görülmüştür.

İşletme Devir hakkı sözleşmesi incelendiğinde ise; “Üçüncü Kişilerin Hak ve İddiaları” başlıklı 7. fıkrasının 4, 5, 6 ve 7. fıkralarında sırasıyla; “Dağıtım Faaliyetinin TEDAŞ tarafından yürütüldüğü dönemde hu faaliyetin yürütülmesi amacıyla gerçekleştirilen her türlü is ve işlemlerin bütün sorumluluğu TEDAŞ'a aittir. TEDAŞ tarafından yürütülmüş bulunan hu faaliyetler nedeniyle üçüncü kişiler tarafından ileri sürülecek her türlü talebin muhatabı TEDAŞ'tır. Bu talepleri konu alan icra takibi ve davalar TEDAŞ tarafından yürütülür ve sonuçlandırılır. Bu takip ve davalardan doğacak her türlü mali yükümlülük TEDAŞ tarafından karşılanır.

Dağıtım Faaliyetinin Şirket tarafından yürütüldüğü dönemde bu faaliyet kapsamında gerçekleştirilen her türlü iş ve işlemlerin bütün sorumluluğu Şirket'e aittir. Şirket tarafından yürütülmüş bulunan hu faaliyetler nedeniyle üçüncü kişiler tarafından ileri sürülecek her türlü talebin muhatabı Şirket'tir. Bu talepleri konu alan icra takibi ve davalar Şirket tarafından yürütülür ve sonuçlandırılır. Bu takip ve davalardan doğacak her türlü mali yükümlülük Şirket tarafından karşılanır.

Sözleşmenin imza tarihinden önce Dağıtım Tesisleri ile Dağıtım Tesisleri'nin işletilmesinden kaynaklanan her türlü hukuki ve cezaî sorumluluk TEDAŞ’a aittir. Bu dönemde yürütülmüş bulunan bu faaliyetler nedeniyle üçüncü kişiler tarafından ileri sürülecek her türlü talebin muhatabı TEDAŞ'tır. Bu talepleri konu alan icra takibi ve davalar TEDAŞ tarafından yürütülür ve sonuçlandırılır. Bu takip ve davalardan doğacak her türlü mali yükümlülük TEDAŞ tarafından ödenir.

Sözleşmenin imza tarihinden sonra Dağıtım Tesisleri ile Dağıtım Tesisleri'nin işletilmesinden kaynaklanan her türlü hukuki ve cezaî sorumluluk Şirketle aittir. Şirket tarafından yürütülmüş bulunan hu faaliyetler nedeniyle üçüncü kişiler tarafından ileri sürülecek her türlü talebin muhatabı Şirkettir. Bu talepleri konu alan icra takibi ye davalar Şirket tarafından yürütülür ve sonuçlandırılır. Bu takip ve davalardan doğacak her türlü mali yükümlülük Şirket tarafından karşılanır. Şirket, bu kapsamda ortaya çıkan tazminattan, cezadan ve/veya herhangi bir isim altında gerçekleştirdiği ödemelerden dolayı, hiçbir şekilde TEDAŞ’a rücu edemez. Belirtilen nedenlerle TEDAŞ'ın bir ödeme yapmak zorunda kalması durumunda. Şirket söz konusu ödemeyi ilk talepte ödeme tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte, nakden ve defaten ödemekle yükümlüdür” şeklindeki düzenlemelerden, TEDAŞ’ın şirkete devri öncesindeki döneme ilişkin Dağıtım Tesisleri ile Dağıtım Tesisleri'nin işletilmesinden kaynaklanan her türlü hukuki ve cezaî sorumluluğun TEDAŞ’a ait olacağı açıkça belirtilmiştir.

Yine 233 sayılı KHK’nin 2. maddesinde; iktisadi devlet teşekküllerinin iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstereceği düzenlenmiştir. Ancak bu maddenin 29.06.2001 gün ve 24447 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren TEİAŞ Ana Statüsü’nün 3. Maddesinin 2. Fıkrası ile birlikte değerlendirmek gerekmektedir. Söz konusu maddede TEİAŞ’nın EPK, K.H.K., ve bu Ana statü hükümleri saklı kalmak üzere özel hukuk hükümlerine tabi olacağı belirtilmiştir. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 2 nci maddesinde sistem kullanım anlaşmasına konu kullanım tarifelerinin TEİAŞ tarafından EPDK’nın onayı alınmak sureti ile hazırlanacağına ilişkin tek taraflı düzenleme yetkisi ve aynı kanunun 20. maddesinde düzenlenen sistem güvenliği açısından gerekli önlemleri düzenleyen Arz güvenliği ile ilgili maddesi birlikte değerlendirildiğinde; TEİAŞ tarafından, Fırat Elektrik A.Ş. hakkında (sermayelerinin tamamı devlete ait iki iktisadi devlet teşekkülü arasında) Ekim 2008 tarihini kapsar şekilde düzenlenen ceza faturasının, bir ticari faaliyetin yürütülmesi kapsamında değil, TEİAŞ’a 4628 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile verilen Elektrik İletimi görevinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini sağlama görevi kapsamında düzenlendiği, davacı ile davalı arasında gerek hisse devir sözleşmesi gerekse İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalanmadan önceki döneme ait davaya konu ceza faturası yönünden sorumluluğun TEDAŞ’a ait olması da dikkate alındığında, borç tarihi itibari ile gerek alacaklı gerekse borçlu sıfatının idarede birleştiği sonucuna varılmıştır.

7-SONUÇ:

Dava dosyasının incelenmesinden; 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 3. maddesine ve 20.02.2001 tarih ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak çıkarılan ve 02.03.2001 tarihinde yürürlüğe giren 05.02.2001 tarih ve 2001/2026 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca TEAŞ’nin, TEİAŞ, EÜAŞ ve TETAŞ şeklinde 3’e ayrılmasının ardından 27/03/2003 tarihli ve 25061 sayılı Resmi Gazete’de Elektrik Piyasasında İletim ve Dağıtım Sistemlerine Bağlantı ve Sistem Kullanımı Hakkında Tebliğin yayınlandığı, ardından 21.12.2006 tarihli ve 1029 sayılı EPDK Kurul Kararı ile onaylanarak 01.01.2007 tarihinde İletim Sistemi Sistem Kullanım ve Sistem İşletim Tarifelerini Hesaplama Yöntem Bildirimi’nin yürürlüğe girdiği, ancak işlemin ceza faturasına esas ihlal tarihi (Ekim 2008) tarihi itibari ile 13.12.2007 gün ve 1407 sayılı EPDK kurul kararı ile onaylanan İletim Sistemi Sistem Kullanım ve Sistem İşletim Tarifelerini Hesaplama Yöntem Bildirimi’nin yürürlükte olduğu;

TEİAŞ’nin 4628 sayılı Kanun ve Tebliğin kendisine verdiği yetki çerçevesinde hazırladığı “Sistem Kullanım Anlaşması”nın, 23.05.2003 gün ve 148/1-15 sayılı EPDK kararı ile onaylandığı ve fakat dosya içinde bulunan örneğinden söz konusu anlaşmanın davacı tarafından imzalanmadığının görüldüğü; Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 01.10.2010 gün ve 2010/86 sayılı Kararı ile Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.nin Fırat Elektrik A.Ş.’ndeki %100 hissesinin, 230.250.000 ABD doları bedelle Aksa Elektrik Perakende Satış A.Ş.’ne devredilmesine karar verildiği, hisse devrinin 31.12.2010 tarihinde tamamı ile gerçekleşmesi ile Fırat Elektrik A.Ş.’nın özelleştirme işleminin tamamlandığı; davalı kurum tarafından, sistem kullanım anlaşmasının 10. maddesinde belirtilen cezai şartlarından 12. bentte belirtilen yükümlülüğün Ekim 2008 tarihinde tespit edilen ihlali nedeni ile davacı kuruma 12352,73 TL ceza kesildiği, davacının bu cezaya itiraz etmesi ile taraflar arasında davaya konu uyuşmazlığı oluştuğu anlaşılmaktadır. Görüldüğü üzere, ceza faturasının tanzimine konu ihlal tarihinde, davacı kurum henüz özelleştirilmemiş, davalı ile arasında Sistem Kullanım Anlaşması imzalanmamış olmakla, ihlal tarihi itibariyle idare hukuku tüzel kişisi sıfatını devam ettirmektedir.

Yukarıda ayrıntısı ile açıklandığı üzere, Ana Statüsü’nün 3. maddesinin 2. fıkrası gereğince TEİAŞ, 4628 sayılı EPK’nda verilen görevleri kapsamında tesis ettiği işlemler yönünden idare hukuku hükümlerine tabidir ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun yukarıda 2. maddesi kapsamında verilen yetkileri kullanırken tesis ettiği işlemler bakımından özel hukuk hükümlerine tabi olmadığı yönünden bir kuşku bulunmamaktadır. Buna ilaveten, davalı TEİAŞ tarafından, davacı kurumun özelleştirilmesinden önceki döneme ilişkin olarak, davalı idarenin elektrik iletimi kamu hizmetinin düzgün işletilmesini sağlamak adına gerçekleştirdiği denetim görevi kapsamında tespit ettiği ihlal nedeni ile davacıya ceza faturası tanzim ettiği, ne faturanın tanzimi ne de faturanın dayanağı olan işlemlerin düzenlenmesi aşamasında davacının herhangi bir katkısı bulunmadığı, davalı idarenin tüm bu işlem ve düzenlemeleri kanunlar ve ilgili mevzuatın kendisine verdiği yetkiye dayalı olarak kamu gücü kullanmak sureti ile ve tek taraflı irade beyanı ile gerçekleştirdiği hususları da dikkate alındığında, davaya konu iptali istenen ceza faturasının bir idari işlem olduğu sonucuna varılmıştır.

Her ne kadar davaya konu sistem kullanım anlaşması bir sözleşme metni gibi düzenlenmiş ise de, gerek TEİAŞ tarafından tek taraflı olarak hazırlanması, gerek EPDK tarafından onaylanarak yürürlüğe girmesi ve gerekse de davacı tarafından imzalanmamış olması nedenleri ile, iki taraflı irade beyanına havi bir özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilmemiş, bir idari işlem olarak değerlendirilmiştir.

Bu duruma göre, idare tarafından tesis edilen işlemin, anılan yasal düzenlemelere uygunluğunun denetlenmesi gereken davanın görüm ve çözümünde 2577 sayılı Yasa’nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi gereğince idari yargı yerleri görevli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın, BAŞVURUSUNUN REDDİNE, 5.5.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

2-ESAS NO : 2014/197

KARAR NO: 2014/506

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Davacının taşınmazı üzerinde konulan kısıtlamanın (hukuki el atmanın) yol açtığı öne sürülen zararın tazmini istemiyle açılan davanın imar planından kaynaklanan tazminat davaları kapsamında İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : M.D.

Vekilli : Av. İ.S.

Davalı : 1-İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. Y.C.

2- İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü

Vekili : Av. G.K.T.

3- Başakşehir Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. Y.Ş.

Dahili Davalı : Çevre ve Şehircilik Bakanlığı

Vekili : Av. M.H.K.

O L A Y : Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davacı adına kayıtlı, İstanbul, Başakşehir ilçesi, İkitelli 2 mahallesi, 2123 parsel sayılı taşınmazın kısmen İSKİ arıtma tesislerinde kalması ve diğer kısmının da yeşil alanda kalması nedeniyle fiili olarak el atıldığını, davalı İSKİ Genel Müdürlüğü’ne uzlaşma talebinde bulunulduğu halde herhangi bir cevap verilmeyerek uzlaşma taleplerinin zımnen reddedildiğini belirterek; şimdilik 100,00TL bedelin idareye yapılan başvuru tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsili istemiyle adli yargıda dava açmış, sonrasında verdiği ıslah dilekçesi ile alacak miktarını 96.915,00TL olarak belirlemiştir.

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yargılama sırasında davaya dahil edilmiştir.

Dahili davalı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı vekili süresi içerisinde görev itirazında bulunmuştur.

KÜÇÜKÇEKMECE 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ: 22.10.2013 gün ve E:2012/9 sayılı kararı ile görev itirazının reddine karar vermiştir.

Dahili davalı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı vekilinin, idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması yolunda süresi içinde verdiği dilekçesi üzerine; dava dosyasının onaylı bir örneği Danıştay Başsavcılığı'na gönderilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI; “…Uygulama ve öğreti'de, kamu idarelerinin, kamu hizmetinin yürütümü sırasında, kamu gücü kullanarak tek yanlı irade açıklamalarıyla yapmış oldukları işlemler, "idari işlem"; herhangi bir işlem ya da karara dayanmaksızın gerçekleştirdikleri maddi faaliyetleriyle, görevleriyle ilgili hareketsizlikleri de, "idari eylem" olarak tanımlanmaktadır.

Bu tanıma göre, idarelerin 3194 sayılı İmar Kanununun 8'inci maddesi uyarınca tek yanlı irade açıklamaları ile tesis ettikleri, genel ve düzenleyici imar planları ile 2981 sayılı Yasanın 13'üncü maddesinin (c) bendi uyarınca tek yanlı irade açıklamaları ile tesis ettikleri, genel ve düzenleyici ıslah imar planlan ve bu planlara dayanılarak tesis edilen parselasyon, kamulaştırma, ruhsat gibi bireysel işlemler, "idari işlem"; bu imar planı uyarınca yapmak zorunda oldukları program ve uygulamaları bunun için gerekli zamanda gerçekleştirmemeleri; yani, bu konudaki hareketsizlikleri de, idari eylem niteliği taşımaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; dava dilekçesinde, imar planında Olimpiyat Parkı, ISKI arıtma tesisi alanı ve jeolojik açıdan önlem alınmadan yapılaşmaya izin verilemeyecek alan olarak ayrılan taşınmazın bedelinin ödenmesine hükmedilmesinin istenildiği, adli yargı yerince yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporlarda taşınmazın davalı ISKI Genel Müdürlüğü tarafından kamulaştırılarak adına tescil edildiği belirtilmekle birlikte, taşınmaza fiili olarak el atmanın olmadığının saptandığı anlaşılmıştır.

Bu bilgiler karşısında; davanın, davacının taşınmazına, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.12.2010 günlü, E:2010/5-662 K2010/651 sayılı kararında "hukuki el atma" olarak nitelendirilen, imar planındaki belirleme sebebiyle mülkiyet hakkına getirilen kısıtlamadan kaynaklanan tazminat talebiyle açıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

Dava dilekçesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında, mülkiyet hakkına getirildiği söylenen kısıtlamanın, taşınmazın malikleri yönünden zarar doğurucu sonuçlarının olabileceğinde kuşku yoktur. Ancak bu sonuç ya da sonuçlar, genel ve düzenleyici nitelikte bir idari işlem olan imar planında taşınmaza yönelik belirlemeden, bu planda öngörülen kamulaştırma programlarının zamanında yapılmamasından ve imar uygulamalarından; başka anlatımla da, idari işlemlerden ve davalı idarelerin imar planı gereği yapılması gereken kamulaştırmaları zamanında yapmayarak hareketsiz kalması şeklinde ortaya çıkan idari eylemlerden kaynaklanmaktadır.

İdari işlem ve eylemlerden doğan zararların tazmini taleplerinin ise, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12 ve 13'üncü maddeleri uyarınca, İdari Yargı yerlerinde açılacak tam yargı davalarına konu edilmeleri, anılan yasa hükümlerinin gereğidir.

Bu bakımdan, hukuka uygunluklarının denetimi ve zarar doğurucu sonuçlarının giderilmesi idari Yargı'nın görev alanında bulunan idari işlem ve eylemlerin hukuk düzeninde yaratmış oldukları etki ve sonuçların, "hukuki el atma" olarak nitelendirilmesine ve bu olumsuz sonuçlarla ilgili tazminat taleplerinin adli yargı yerlerinde açılacak tazminat davalarına konu edilmelerine, hukuken olanak bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2'nci maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinde yer alan "İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel haklan doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları," hükmü gereğince idari yargı yerinde görülmesi gerekmektedir.

Nitekim, 11.06.2013 günlü, 28674 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6487 sayılı Kanun'un 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun geçici 6'ncı maddesinde değişiklik yapan 2l'inci maddesinde "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulanmasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 03.05.1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir." hükmüne yer verilmek suretiyle "hukuki el atma" olarak nitelendirilen, imar planındaki belirleme sebebiyle mülkiyet hakkına getirilen kısıtlamadan kaynaklanan tazminat davalarının görüm ve çözümünde İdari Yargı yerinin görevli olduğu öngörülmüş bulunmaktadır…” gerekçesiyle 2247 sayılı Yasa'nın 10'uncu maddesi uyarınca olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

Başkanlığımızca 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkındaki Kanunu’nun 13. Maddesine göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın görüşü alınmıştır.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI: “…Davacı, M.D.'ın Başakşehir ilçesi İkitelli mahallesi, 26 pafta, 2123 nolu parselin 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında, olimpiyat parkı alanı olarak ayrılması nedeniyle, fiili tasarrufunun engellendiği gerekçesi ile açılan tazminat davasında, davalı idarenin cevabi yazılarından; davaya konu taşınmazın, 1/1000 ölçekli, Küçükçekmece - İkitelli Atatürk Olimpiyat Parkı Uygulama alanında kaldığı, İSKİ Genel Müdürlüğü'nün 21/02/2012 gün ve 93416 sayılı yazısına göre ise, İSKİ Genel Müdürlüğünün 1995/1360 sayılı Yönetim Kurulu kararı ile kamu yararı kararı alındığı ve 29/11/1995 tarihli Bakanlık oluru ilede kamulaştırma işleminin kesinleştirilmesinden sonra taşınmazın kıymet takdiri yapılıp bedelinin 05/02/1996 tarihinde bloke edildiği, Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1999/1245 E, 2000/1359 K sayılı Kararı ilede idare adına tesciline karar alındığı, ancak taşınmaz üzerindeki sınırlamalar nedeniyle tescil işleminin henüz yapılamadığı anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından açılan davanın, yukarıda açıklanan hukuki duruma göre,

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nda, 10. maddeye göre teşkil olunan kıymet takdiri komisyonlarınca, 11. maddesinde belirtilen objektif esaslar dikkate alınarak kamulaştırma bedelinin takdir edileceği belirtilmiş ve 14. madde ile de, kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda; takdir olunan bedel ile maddi hatalara karşı ise adli yargıda dava açılacağı düzenlenmiştir. Olayda, idarece kamulaştırma kararı alındığı ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nda öngörülen yöntem izlenmek suretiyle işlemlerin tamamlandığı anlaşılmaktadır. Açılan davanın da taşınmazın bedelinin tazminine yönelik olması karşısında, 2942 sayılı Yasanın 14. Maddesi kapsamında davanın adli yargı yerinde görülmesi…” gerekçesiyle Danıştay Başsavcılığı’nın başvurusunun reddi gerektiği şeklinde görüş bildirilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Sıddık YILDIZ, Nurdane TOPUZ, Ayhan Akarsu ve Mehmet AKBULUT’un katılımlarıyla yapılan 05.05.2014 günlü toplantısında:

l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dava dosyası örneği üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, dahili davalı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı vekilinin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptıkları görev itirazının reddedilmesi ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı vekilinin 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Danıştay Başsavcısı'nca, 10. maddede öngörülen biçimde, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Filiz BUDAK’ın, davanın çözümünde idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, davacının hissedar olduğu taşınmazda kısmen İSKİ arıtma tesisleri bulunduğu kısmen de yeşil alanda kalması nedeniyle taşınmaza fiilen el atıldığı ve kamulaştırma işlemi yapılması için İSKİ’ ye başvurulduğu halde bu başvurunun zımnen reddedildiğini açıklayarak, taşınmazın bedelinin faiziyle birlikte davalı idarelerden tahsili istemiyle açılmıştır.

Dosya kapsamında yapılan incelemede; dava konusu 2123 parselin 198/2304 payının davacı tarafından 29.11.1990 yılında alındığı, Küçükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin E:1999/1245 K:2000/1359 sayılı kararı ile 2123 parseldeki davacı M.D.hissesi ile diğer hissedarların hisselerine ilişkin tapu kaydının iptali ile taşınmazın İSKİ adına tesciline karar verildiği, tescil kararının temyiz edilmeksizin 12.02.2002 tarihinde kesinleştiği ancak taşınmaz üzerindeki takyitler nedeniyle tapuda işlem yapılamadığı ve tescile ilişkin tapuya şerh konulduğu, 23.09.2005 tarihinde onaylanan 1/1000 ölçekli İkitelli Atatürk Olimpiyat Parkı Uygulama İmar Planında taşınmazın “Olimpiyat Parkı Alanında, büyük bir kısmı jeolojik açıdan önlem alınmadan yapılaşmaya izin verilmeyecek alanlar içerisinde, geri kalan kısmı İSKİ Arıtma Tesisi alanlarında” kaldığı, 12.11.2012 tarihinde yapılan keşif sonrası verilen bilirkişi raporlarına göre taşınmazın halen boş arsa olduğu, fiili el atmanın söz konusu olmadığının bildirildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar, dava konusu 2123 sayılı parselin davacı adına kayıtlı hissesi hakkında İSKİ lehine tescil kararı alınmış ve kesinleşmiş ise de taşınmaz üzerindeki sınırlandırmalar nedeniyle tescil işleminin gerçekleşmediği ve bu hususun işin esasına ilişkin olmasının yanı sıra davacının talebinin de uyuşmazlık çıkaran dahili davalı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na karşı imar planından kaynaklandığı ve taşınmaza fiilen el atılmadığı yapılan incelemede görülmüştür.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun “Planların hazırlanması ve yürürlüğe konulması” başlıklı 8. maddesinde; “Planların hazırlanmasında ve yürürlüğe konulmasında aşağıda belirtilen esaslara uyulur.

a) Bölge planları; sosyo - ekonomik gelişme eğilimlerini, yerleşmelerin gelişme potansiyelini, sektörel hedefleri, faaliyetlerin ve alt yapıların dağılımını belirlemek üzere hazırlanacak bölge planlarını, gerekli gördüğü hallerde Devlet Planlama Teşkilatı yapar veya yaptırır.

b) İmar Planları; Nazım İmar Planı ve Uygulama İmar Planından meydana gelir. Mevcut ise bölge planı ve çevre düzeni plan kararlarına uygunluğu sağlanarak, belediye sınırları içinde kalan yerlerin nazım ve uygulama imar planları ilgili belediyelerce yapılır veya yaptırılır. Belediye meclisince onaylanarak yürürlüğe girer. (Değişik dördüncü cümle: 8/8/2011- KHK-648/21 md.) Bu planlar onay tarihinden itibaren belediye başkanlığınca tespit edilen ilan yerlerinde ve ilgili idarelerin internet sayfalarında bir ay süreyle eş zamanlı olarak ilan edilir. Bir aylık ilan süresi içinde planlara itiraz edilebilir. Belediye başkanlığınca belediye meclisine gönderilen itirazlar ve planları belediye meclisi onbeş gün içinde inceleyerek kesin karara bağlar.

Belediye ve mücavir alan dışında kalan yerlerde yapılacak planlar valilik veya ilgilisince yapılır veya yaptırılır. Valilikçe uygun görüldüğü takdirde onaylanarak yürürlüğe girer. (Değişik üçüncü cümle: 8/8/2011- KHK-648/21 md.) Onay tarihinden itibaren valilikçe tespit edilen ilan yerinde ve ilgili idarelerin internet sayfalarında bir ay süreyle eş zamanlı olarak ilan edilir. Bir aylık ilan süresi içinde planlara itiraz edilebilir. İtirazlar valiliğe yapılır, valilik itirazları ve planları onbeş gün içerisinde inceleyerek kesin karara bağlar.

Onaylanmış planlarda yapılacak değişiklikler de yukarıdaki usullere tabidir.

Kesinleşen imar planlarının bir kopyası, Bakanlığa gönderilir.

İmar planları alenidir. Bu aleniyeti sağlamak ilgili idarelerin görevidir. Belediye Başkanlığı ve mülki amirlikler, imar planının tamamını veya bir kısmını kopyalar veya kitapçıklar haline getirip çoğaltarak tespit edilecek ücret karşılığında isteyenlere verir.

c) (Ek: 3/7/2005 - 5403/25 md.) Tarım arazileri, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda belirtilen izinler alınmadan tarımsal amaç dışında kullanılmak üzere plânlanamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Olayda, imar planının uygulaması sonucu, uyuşmazlığa konu parselin imar planında olimpiyat parkı alanında, büyük bir kısmı jeolojik açıdan önlem alınmadan yapılaşmaya izin verilmeyecek alanlar içerisinde, geri kalan kısmı İSKİ Arıtma Tesisi alanlarında kaldığı, taşınmaza idarece fiilen el atılmadığı, kamulaştırmasız el atma nedeniyle taşınmazın bedelinin ödenilmesi gerektiğinin iddia edildiği; davanın konusunun, davalı idarece 3194 sayılı Kanunu uyarınca kamu gücü kullanılarak tek yanlı irade ile yapılan imar planlarında yer alan davacının hissedar olduğu taşınmazın bedelinin tazminine ilişkin bulunduğu anlaşılmış olup, belirtilen duruma göre, imar planı ve buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde yer alan "İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları" kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.

Öte yandan, taşınmazın imar planında “dere mutlak koruma alanı” nda kalması nedeniyle taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisinin kısıtlanması nedenine dayalı olarak davacının Asliye Hukuk Mahkemesi nezlinde açtığı tazminat davasında, bu Mahkemece 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6 ncı maddesinin kimi fıkralarının iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusunda; Anayasa Mahkemesi 25.9.2013 tarih ve E: 2013/93, K: 2013/101 sayılı kararında ”… Davacının mülkü üzerinde tasarruf etme hakkının kısıtlanması, idarenin bir eyleminden değil, idari bir işlem niteliğinde olduğu tartışmasız olan imar planından kaynaklanmaktadır. Olayda, idarenin fiili el koyma niteliği taşıyan bir eylemi henüz bulunmamakta, aksine kanunen yapması gereken kamulaştırma işlemlerini yapmamak biçiminde tezahür eden bir eylemsizliği söz konusudur. Öte yandan kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için taşınmaz zilyetliğinin idareye geçmesi ve taşınmazın fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş olması gerekmektedir. Oysa, mahkemede görülen davaya konu olayda olduğu gibi imar kısıtlamaları’nda taşınmaz zilyetliği malikte kalmaya devam etmekte olup, yalnızca malikin ilgili mevzuattan kaynaklanan bazı kısıtlamalara maruz kalması söz konusu olmaktadır. Sonuç olarak, davacının taşınmazının imar planlarında “ dere mutlak koruma alanı” nda bırakılması nedeniyle, tasarruf hakkının kısıtlanmasının kamulaştırmasız el atma sonucu olduğu ve tasarruf hakkının kısıtlanması sebebiyle doğan zararın ancak idari yargıda açılacak bir tam yargı davasına konu edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla bakılmakta olan dava, itiraz başvurusunda bulunan mahkemenin görev alanına girmemektedir. Nitekim, Anayasanın 158. maddesi ile, adli, idari ve askeri yargı merciileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkili kılınan Uyuşmazlık Mahkemesinin istikrar bulmuş içtihatları da bu yöndedir…” gerekçesiyle, Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan itiraz başvurusu, başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle oybirliğiyle reddedilmiştir. Yine taşınmazı imar planında “spor alanı” olarak ayrılan davacının Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı tazminat davasında, davalı idarelerin görev itirazları nedeniyle Danıştay Başsavcılığınca çıkartılan olumlu görev uyuşmazlığında, Uyuşmazlık Mahkemesi’nce olumlu görev uyuşmazlığı talebinin kabulü ile ilgili Asliye Hukuk Mahkemesinin görevlilik kararının kaldırılması yolunda verilen karar nedeniyle, anayasal haklarının ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümünce 18.9.2013 tarihinde verilen kararda (Başvuru No: 2013/1586) “…Mahkemenin gerekçesi ve başvurucunun iddiaları incelendiğinde, iddiaların özünün Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından delillerin değerlendirilmesinde ve hukuk kurallarının yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibariyle yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Yargılama, Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından usul şartlarına ve hukuka uygun olarak gerçekleştirilmiş olup, başvurucu derece mahkemelerinde kendi delillerini ve iddialarını sunma fırsatını bulmuş ve bunlar Uyuşmazlık Mahkemesi’nce gereği gibi değerlendirilmiştir… Açıklanan nedenlerle, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarının kanun yolu şikayeti niteliğinde olduğu, Uyuşmazlık Mahkemesi kararının bariz bir şekilde keyfilik de içermediği anlaşıldığından, başvurunun, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin ‘açıkça dayanaktan yoksun olması’ nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir…” gerekçesiyle, davacının başvurusu oybirliğiyle reddedilmiştir. (Resmi Gazete, 30.10.2013, Sayı:28806) Son olarak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.10.2013 tarih ve E.2013/603, K.2013/1503 sayılı kararıyla, imar planındaki kısıtlamalardan kaynaklanan ‘hukuki el atmalardan’ kaynaklanan tazminat istemli davaların idari yargının görevinde olduğu hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcısı’nın, başvurusunun kabulü ile, dahili davalı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı vekilinin görev itirazının Küçükçekmece 4. Asliye Hukuk Mahkemesince reddine ilişkin 22.10.2013 gün ve E:2012/9 sayılı kararın kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Danıştay Başsavcısı’nın, BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, dahili davalı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı vekilinin görev itirazının Küçükçekmece 4. Asliye Hukuk Mahkemesince reddine ilişkin 22.10.2013 gün ve E:2012/9 sayılı KARARIN KALDIRILMASINA, 05.05.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

3-ESAS NO : 2014/199

KARAR NO: 2014/507

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : İdarece kamu gücü kullanılarak, resen ve tek yanlı biçimde tesis edilen imar uygulama işlemlerinden ve bu uygulamalarla, önceleri zayiat, daha sonra düzenleme ortaklık payı olarak adlandırılan kesintilerden kaynaklanan zararın tazminine ilişkin bulunan davanın, 2577 sayılı Yasa kapsamında ve imar mevzuatı hükümleri çerçevesinde İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacılar : 1- F.B.(Ü.), H.Ü.Mirasçıları; 2- U.Ü., S.Ü. Mirasçıları; 3- U.Ü., M.Ü.(Ö.) Mirasçıları;

4-F.B.Ü.,H.Ü.Mirasçıları; 5-N.Ö.A.,6-C.A., F.Ü.(Ç.) Mirasçıları;7-F.Ç., 8- A.A. (Ç.),

9-D.B.(Ç.),10-H.D.(Ç.),11-S.Ç.,12-H.Ç.,M.Ü.Mirasçıları;13-U.Ü.,14-F.Ç.15-A.A.(Ç.)

16- S.Ç., 17- H.Ç., 18- D.B.(Ç.), 19- H.D.(Ç.), 20-F.B.(Ü.), 21- N.Ö.A., 22- C.A.

H.Ü. Mirasçıları; 23- Y.Ü., 24- U.Ü.

Vekilleri : Av. S.A., Av. V.T.

Davalılar : 1-Ankara İl Özel İdaresini İzafeten Ankara Valiliği

Vekili : Av. Z.T.

2-Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. S.D.

3-Çankaya Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. Z.Ö.

O L A Y : Davacılar vekili, Ankara ili, Çankaya İlçesi, Küçükesat Mahallesi, 1690 Ada, 33 Parselde kayıtlı 9.974 m2 taşınmazın tamamının müvekkillere ait olduğunu; taşınmazın en az 4.735 m2’sinin ikinci bir imar / parselasyon / şuyulandırma uygulaması ile 5231 Ada, 15 Parsel de bulunan Gaziosmanpaşa İlköğretim Okulunun halen tamamının fiilen kullanımında olduğunu ve sorumluluğun Ankara İl Özel İdaresine ait bulunduğunu; taşınmazın en az 2.105 m2.sinin, zeminde yer verilmediğinden / tamamı DOP olarak kesildiğinden/ tamamına fiilen el atılmış olduğunu ve sorumluluğun müştereken ve müteselsilen davalı belediyelere ait bulunduğunu; taşınmazın en az 1.986 m2.sinin, 4832 Ada, 4 - 5- 6- 7 ve 20 parsellere verilmek suretiyle fiilen el atılmış olduğunu ve sorumluluğun müştereken ve müteselsilen davalı belediyelere ait bulunduğunu; ayrıca, imar uygulaması nedeni ile taşınmazdan ikinci bir DOP kesilemeyeceğinden bilirkişi incelemesi sonucunda belirlenecek duruma göre talep ve dava haklarını şimdilik saklı tuttuklarını; haksız el atma sonucu kamulaştırmasız el atma oluştuğunu, davalıların bu taşınmazı kamulaştırması gerekirken, bu işlemi gerçekleştirmemesi nedeniyle taşınmazı kullanamayan müvekkillerinin mağdur edildiğini, taşınmazdan tasarruf edebilme haklarının ortadan kalktığını; taşınmazın bulunduğu konum itibariyle değerli ve üstün özelliklere sahip olduğunu; davalının kamulaştırmasız el atması sonucu taşınmaz mülkiyetinin tapudan davalılara devri ile bedelinin davalılardan tahsili için iş bu davayı ikame etme zorunluluğu doğduğunu ifade ederek; Ankara İli, Çankaya ilçesi, Küçükesat Mahallesi, 1690 Ada, 1 Parselde kayıtlı en az 9.974 m2 taşınmazın, davalıların kamulaştırmasız fiilen ve hukuken el koyması ve davalı idareler ile uzlaşmanın mümkün görülmemesi sonucu, el atılan 5231 Ada, 15 Parselin davalılardan Ankara il Özel idaresine; 1690 Ada, 33 Parselin davalılardan belediyelere tapudan devri ile bedelinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 10.000 TL.nın el koyma tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte ve belirtilen sorumlulukları oranında müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsiline karar verilmesi istemiyle adli yargı yerinde dava açmıştır.

Davalılardan Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Çankaya Belediye Başkanlığının vekilleri süresi içinde görev itirazında bulunmuşlardır.

ANKARA 14.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ: 22.10.2013 gün ve E:2013/150 sayı ile, yargı yolu nedeniyle görev itirazlarının reddine karar vermiştir.

Davalılardan Çankaya Belediye Başkanlığı vekilinin, idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması yolunda süresi içinde verdiği dilekçesi üzerine, dava dosyasının onaylı bir örneği Danıştay Başsavcılığı'na gönderilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI; Uygulama ve Öğreti'de, kamu idarelerinin, kamu hizmetinin yürütümü sırasında, kamu gücü kullanarak tek yanlı irade açıklamalarıyla yapmış oldukları işlemlerin, "idari işlem"; herhangi bir işlem ya da karara dayanmaksızın gerçekleştirdikleri maddi faaliyetleriyle, görevleriyle ilgili hareketsizliklerinin de, "idari eylem" olarak tanımlandığı; bu tanıma göre; idarelerin 3194 sayılı İmar Kanununun 8'inci maddesi uyarınca tek yanlı irade açıklamaları ile tesis ettikleri, genel ve düzenleyici imar planları ile 2981 sayılı Yasanın 13'üncü maddesinin (c) bendi uyarınca tek yanlı irade açıklamaları ile tesis ettikleri, genel ve düzenleyici ıslah imar planları ve bu planlara dayanılarak tesis edilen parselasyon, kamulaştırma, ruhsat gibi bireysel işlemlerin, "idari işlem"; bu imar planı uyarınca yapmak zorunda oldukları program ve uygulamaları bunun için gerekli zamanda gerçekleştirmemeleri; yani, bu konudaki hareketsizliklerinin de, idari eylem niteliği taşıdığı; dosyanın incelenmesinden; davacıların hissedarı olduğu taşınmazın yapılan imar uygulamaları sonucunda oluşturulan parsellerin bir kısmının daha sonra imar planında okul alanı olarak değiştirilerek tek parsel haline getirildiği ve bu alanda okulun yapıldığı, dava dilekçesinde davacıların taşınmazlarına okul yapılmak suretiyle fiilen el atıldığı ve yapılan imar uygulamasında parselden kesilen düzenleme ortaklık payının hatalı olduğu, taşınmazdan ikinci kez düzenleme ortaklık payı kesilemeyeceği iddialarıyla taşınmazlarının bedelinin ödenmesine hükmedilmesinin ve fiilen el atılan 5231 ada, 15 parselin Ankara İl Özel İdaresine, 1690 ada, 33 parselin davalı Belediyeler adına tesciline hükmedilmesinin istenildiğinin anlaşıldığı; idari işlem ve eylemlerden doğan zararların tazmini taleplerinin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12 ve 13'üncü maddeleri uyarınca, İdari Yargı yerlerinde açılacak tam yargı davalarına konu edilmelerinin, anılan yasa hükümlerinin gereği olduğu; dolayısıyla, davanın yapılan imar uygulamasına ve bu uygulamalarda kesilen düzenleme ortaklık payına ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2'nci maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinde yer alan "İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları," hükmü gereğince idari yargı yerinde görülmesinin gerektiği; diğer taraftan, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 1'inci maddesine göre; kamulaştırmayı, Devlet ve kamu tüzel kişileri tarafından; kamu gücüne dayanılarak kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların ve kaynakların kanunla gösterilen esas ve hükümlere göre yetkili organlarca verilen karar uyarınca parası peşin ödenerek mülkiyetinin alınması veya irtifak hakkı olarak kurulması olarak tanımlamanın mümkün olduğu; bu tanıma göre, idarenin müdahalesinin kamulaştırma kararına veya başka bir işleme dayanarak yapılmasının gerektiği; idarenin herhangi bir kararına dayanmayan ya da bir idari işlemin icrası niteliğinde olmayan uygulamalarının, İdare Hukukunun konusuna giren "idari eylem" veya "idari işlem" olarak kabulünün mümkün olmadığı; dolayısıyla; idarenin, açık ve ağır biçimde hukukilikten yoksun olan ve bu haliyle "haksız fiil" olarak kabul edilebilecek uygulamalarına karşı açılacak davaların görüm ve çözümü, Adli Yargının görev alanına girdiğinden, davanın davacıların taşınmazlarına okul yapılmak suretiyle fiilen kamulaştırmasız el atıldığı iddiasıyla tazminat istemine ilişkin kısmı ve taşınmazların davalı idareler adına tescil istemlerinin Adli Yargıda incelenmesinin gerektiği; açıklanan nedenlerle, davanın, davacıların taşınmazlarına okul yapılmak suretiyle fiilen kamulaştırmasız el atıldığından bahisle tazminat istemine ve taşınmazların davalı idareler adına tescil istemlerine ilişkin kısmında davalı idarenin görev uyuşmazlığı çıkarılması yolundaki isteminin reddine, imar uygulamasına ilişkin kısmında 2247 sayılı Yasa'nın 10'uncu maddesi uyarınca olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 13. maddesine göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının da yazılı düşüncesi istenilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; Anayasa'nın 125/son madde ve fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü bulunduğu kurala bağlandığı; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesi gereğince idari eylem ve işlemlerden dolayı zarara uğR.anlar tarafından açılan tam yargı davalarının idari dava türleri arasında sayıldığı; olumlu görev uyuşmazlığına konu uyuşmazlık konusu işlem, imar planı ve buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan davanın, 2577 sayılı Kanun’un 2/1-b maddesinde yer alan idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan zarar görenler tarafından açılan tam yargı davaları kapsamında idari yargı yerinde çözümlenmesinin gerektiği; bu nedenle, Danıştay Başsavcılığının 2247 sayılı Yasa’nın 10. maddesi gereğince yapmış olduğu başvurunun kabulü ile Ankara 14. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/150 esas sayılı görevlilik kararının davanın DOP ilişkin bölümü yönünden kaldırılmasına karar verilmesinin gerektiği yolunda yazılı düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Sıddık YILDIZ, Nurdane TOPUZ, Ayhan AKARSU ve Mehmet AKBULUT’un katılımlarıyla yapılan 5.5.2014 günlü toplantısında;

l-İLK İNCELEME:Başvuru yazısı ve dava dosyası örneği üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalılardan Çankaya Belediye Başkanlığı vekilinin, anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Danıştay Başsavcısı'nca, 10. maddede öngörülen biçimde, davanın yapılan imar uygulamasına ve bu uygulamalarda kesilen düzenleme ortaklık payına ilişkin kısmı ile anılan davalı idare yönünden olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, davacıların taşınmazlarının bir kısmına, imar/parselasyon planı ve şuyulandırma uygulamasıyla ilköğretim okulu yapmak, bir kısmına DOP kesilmek, bir kısmına ise başka ada ve parsellerden yer verilmek suretiyle fiilen el atıldığından bahisle; el atılan taşınmazların ilgili idarelere devri ile bedelinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 10.000,00 TL’sinin, faizi ile birlikte tahsili istemiyle açılmış; Danıştay Başsavcısınca, davanın, yapılan imar uygulamasına ve bu uygulamalarda kesilen düzenleme ortaklık payına ilişkin kısmı yönünden olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmıştır.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun “Planların hazırlanması ve yürürlüğe konulması” başlıklı 8. maddesinde; “Planların hazırlanmasında ve yürürlüğe konulmasında uyulması gereken esasların neler olduğu belirtilmiş; aynı Kanun'un “Parselasyon Planlarının Hazırlanması ve Tescili” başlıklı 18. maddesinde, “İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re'sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır.

Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında "düzenleme ortaklık payı" olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırkını geçemez.

(Değişik üçüncü fıkra: 3/12/2003-5006/1 md.) Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tâbi tutulan yerlerin ihtiyacı olan Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi umumî hizmetlerden ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz.

Düzenleme ortaklık paylarının toplamı, yukarıdaki fıkrada sözü geçen umumi hizmetler için, yeniden ayrılması gereken yerlerin alanları toplamından az olduğu takdirde, eksik kalan miktar belediye veya valilikçe kamulaştırma yolu ile tamamlanır.

Herhangi bir parselden bir miktar sahanın kamulaştırılmasının gerekmesi halinde düzenleme ortaklık payı, kamulaştırmadan arta kalan saha üzerinden ayrılır.

Bu fıkra hükümlerine göre, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaz. Ancak, bu hüküm o parselde imar planı ile yeniden bir düzenleme yapılmasına mani teşkil etmez…” hükmü yer almıştır.

Dava dosyasında bulunan 3.5.2013 tarihli cevap dilekçesinde, Çankaya Belediye Başkanlığı; dava konusunu oluşturan Kadastro 1690 ada 33 sayılı parselin, 9974 m2 yüzölçümlü olduğu, İmar İdare Heyetinin 08.04.1949 tarih ve 110 sayılı kararı ile kabul edilen 15500 nolu parsellasyon planı ile 405 m2’sinin zaiyat olarak kesildiği, 6800 m2’sinin dağıtım cetvellerinde diğer adalar içinde gösterildiği, bu planda, kalan 2769 m2’sinin ise konut parseli olan imarın 4832 ada 4 sayılı parseline 423/4564 hisse, 4832 ada 5 sayılı parseline 446 tam hisse, 6 sayılı parseline 1032 tam hisse, 7 sayılı parseline 508 tam hisse, 20 sayılı parseline 360/564 hisse ile tahsislerinin yapıldığını; diğer adalarda satırında gözüken kısmın ise yine İmar idare heyetinin 25.5.1959 tarih ve 424 sayılı kararı ile kabul edilen 40020 nolu parselasyon planı ile 1700 m2’sinin zayiat olarak gösterildiği ve kalan 4735 m2’sinin ise konut kullanımında olan imarın 5231 ada 5,6,7,8,9,10,11,12 sayılı parsellerine tahsis edilmiş olduğunu; ancak, imarın 5321 ada 5,6,7,8,9,10,11,12 sayılı parsellerinde İmar ve İskan Bakanlığının 03.01.1962 gün ve Planlama ve İmar Gen. Müd.Ş.B.Başkanlığının 04/012000 sayılı yazıları ile imar kullanımının Okul olarak değiştirildiğini ve tek parsel haline getirilerek 5231 ada 15 sayılı parselin oluşturulduğunu; Tapu kütüğünde yapılan incelemede ise parselin halen tapu kütüğünde aktif olarak yaşayan miktarının 2105 m2 olduğunu, bu miktarın 15500 nolu parselasyon planındaki 405 m2’lik zaiyat ile 40020 nolu parselasyon planındaki 1700m2’lik zaiyat miktarlarının toplamı olduğunu, toplam 2105 m2’lik zaiyat miktarlarının ise ana parselin yüzölçümü olan 9974 m2’ye oranının %21’ine denk geldiğini; 1928 yılında çıkarılan 1351 sayılı Ankara Şehri İmar Mülkiyeti Teşkilat ve Vezaifine Dair Kanununda bahsedilen “İmar Planı hudutları içindeki arsaların gerek münferiden ve gerekse hisseli olarak ifraz ve tevzi” olunabileceği ve bu eksikliğin %15’i geçemeyeceğinin hüküm altına alınmış olduğunu; bununla birlikte 1930 tarihli Belediye Kanunu, ve 1933 tarihli Belediye Yapı ve Yollar Kanununda yapılacak dağıtımlarda %15’e kadar zayiat yapılabileceğine yer verilmiş olduğunu, 1956 yılında çıkarılan 6785 sayılı İmar Kanunu ile Belediye Yapı ve Yollar Kanununun yürürlükten kaldırıldığını ve bu Kanun ile plan icaplarına göre müstakil veya şüyulu olarak parsellere ayırmaya ve bu yerleri %25’e kadar noksanı ile sahiplerine dağıtmaya belediyelerin yetkili kılınmış olduğunu; 6785 sayılı Kanunun 42.maddesinin, Anayasanın 38.maddesine aykırı olması nedeniyle 22.11.1963 tarih ve 1963/65E. 1963/278K. sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle, anılan madde ve 6785 sayılı İmar kanunun bazı maddelerinde yapılan değişikliklere ait 11.7.1972 tarih ve 1605 sayılı Kanun ile ilk defa Düzenleme Ortaklık payı İlkesinin getirildiğini; 420020 nolu parselasyon planının onaylandığı 1959 yılında, 6785 sayılı İmar Kanununun yürürlüğe girdiğini ve kesinti miktarlarının %25’e çıkarıldığını; bu sebeple, 15500 nolu ve 40020 nolu parselasyon planlarında zayiat olarak yapılan kesintilerin o günün mevzuatına göre yapılmış yasal kesintiler olduğunu, bu kesintilerin 1972 yılından bu yana düzenleme ortaklık payı kesintisi olarak adlandırıldığını ve terkin işlemi resen yapıldığı halde, 1972 yılından önce yapılan uygulamalarda bu kısımların terkin işlemlerinin ilgili tapu ve imar mevzuatı gereği, parsel maliklerinin tapu kütüğünde verecekleri feragat ile mümkün olması nedeniyle, bu hisselerin halen tapu kütüğünde aktif olarak yaşadığının görüldüğünü; dava dilekçesinde olaylar başlığı altında, parsel maliklerinin hisselerinin tahsis edildiği 4832 ada 4,5,6,7 ve 20 sayılı parsellerinin imar kullanımının konut olduğunu, bu parseller üzerinde maliklerince yaptırılan kat mülkiyetine konu olmuş yapılar bulunduğunu ve bu parsellere müvekkili İdare tarafından fiili el atmada bulunulmasının mümkün olmadığını; aynı şekilde, 40020 nolu parselasyon planı ile oluşturulan ve konut parseli kullanımında bulunan 5231 ada 5,6,7,8,9,10,11,12 sayılı parsellerin yapılan plan değişikliği ile okul yerine dönüştürülmesi sonucu oluşan 5231 ada 15 sayılı parselin kamulaştırma ya da satın alım işleminin gerçekleştirildiğini ve parselin mülkiyetinin Maliye Hazinesi adına tapuda kayıtlı olduğunu, bu parsele de fiili bir el koyma işleminden bahsedilemeyeceğinin; sonuç olarak, dava dilekçesinde belirtilen 1690 ada 33 sayılı parselin 40020' nolu parselasyon planı ile 5231 ada 5,6,7,8,9,10,11,12 sayılı konut parseline tahsisi ve bu parsellerin daha sonra yapılan plan değişiklikleri ile okul yerine dönüştürülerek 5231 ada 15 sayılı parsel olması ve bu parselin ilgili kurum tarafından kamulaştırılmasının tamamlanarak mülkiyetinin “Maliye Hâzinesi”ne ait olması nedeniyle dava konusu yapılamayacağını; 1690 ada 33 parselin hisselerinin tahsis edildiği 4832 ada 4,5,6,7 ve 20 sayılı parsellerin konut kullanımında olması ve ilgililerince bu parseller üzerinde imara uygun yapılaşmaların yapılmış olması nedeniyle, gerek müvekkili İdare gerekse başka bir kurum tarafından fiili el atmanın yapılmayacağını; 15500 ve 40020 nolu parselasyon planlarının dağıtım cetvellerinde zayiat olarak ayrılan ve 1972 yılından bu yana düzenleme ortaklık payı olarak adlandırılan bu kesintinin ise ilgili planlardaki imar parsellerinin oluşumu için yol ve yeşil alanlar için yapılan kesintilerden olması ve bu kısmın ilgililerince Tapu kütüğünden terkin edilmesi gerekmekte iken, bu işlemin yapılmayarak kamulaştırmasız el atma davasına konu edilmesinin, iyiniyet hukuk kuralları içerisinde düzenlemeye alınarak zayiat alanlarını terkin edenler ile düzenleme ortaklık payı adı altında resen bu işleme katlananlar bakımından olmak üzere, imar planı uygulamasında kanunun özü olan eşit oran ilkesine aykırı bir talep olduğunu; plan ile terkin edilecek kısımlar karşılığında, 1690 ada 33 sayılı parsel maliklerine konut parselleri tahsis edildiğini; yapılan kesinti miktarlarının ilgili yıllardaki yasal kesinti oranlarının altında olduğunu, davaya konu parsellerde bir kamulaştırmasız el atmadan bahsedilemeyeceğini savunmuştur.

Olayda, dava davacıların taşınmazlarının, yapılan imar uygulamaları sonucunda oluşturulan parsellerin bir kısmının daha sonra imar planında okul alanı olarak değiştirilerek tek parsel haline getirildiği ve bu alanda okul yapıldığı, bu suretle fiilen el atıldığı, yapılan imar uygulamasıyla parselden kesilen düzenleme ortaklık payının hatalı olduğu, taşınmazdan ikinci kez düzenleme ortaklık payı kesilemeyeceği iddialarıyla taşınmazlarının bedelinin ödenmesine hükmedilmesi, fiilen el atılan 5231 ada, 15 parselin Ankara İl Özel İdaresine, 1690 ada, 33 parselin davalı Belediyeler adına tesciline hükmedilmesi istemiyle dava açıldığı; Danıştay Başsavcısınca, davanın, yapılan imar uygulamasına ve bu uygulamalarda kesilen düzenleme ortaklık payına ilişkin kısmı yönünden olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı görülmüştür.

Bu durumda, idarece kamu gücü kullanılarak, resen ve tek yanlı biçimde tesis edilen imar uygulama işlemlerinden ve bu uygulamalarla, önceleri zayiat, daha sonra düzenleme ortaklık payı olarak adlandırılan kesintilerden kaynaklanan zararın tazminine ilişkin bulunan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b. maddesinde yer alan "İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları" kapsamında imar mevzuatı hükümleri çerçevesinde idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.

Öte yandan, taşınmazın imar planında “dere mutlak koruma alanı”nda kalması nedeniyle taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisinin kısıtlanması nedenine dayalı olarak başka bir davacının Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde açtığı tazminat davasında, bu Mahkemece 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6 ncı maddesinin bazı fıkralarının iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusunda; Anayasa Mahkemesi 25.9.2013 tarih ve E: 2013/93, K: 2013/101 sayılı kararında ”… Davacının mülkü üzerinde tasarruf etme hakkının kısıtlanması, idarenin bir eyleminden değil, idari bir işlem niteliğinde olduğu tartışmasız olan imar planından kaynaklanmaktadır. Olayda, idarenin fiili el koyma niteliği taşıyan bir eylemi henüz bulunmamakta, aksine kanunen yapması gereken kamulaştırma işlemlerini yapmamak biçiminde tezahür eden bir eylemsizliği söz konusudur. Öte yandan kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için taşınmaz zilyetliğinin idareye geçmesi ve taşınmazın fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş olması gerekmektedir. Oysa, mahkemede görülen davaya konu olayda olduğu gibi imar kısıtlamaları’nda taşınmaz zilyetliği malikte kalmaya devam etmekte olup, yalnızca malikin ilgili mevzuattan kaynaklanan bazı kısıtlamalara maruz kalması söz konusu olmaktadır. Sonuç olarak, davacının taşınmazının imar planlarında “ dere mutlak koruma alanı” nda bırakılması nedeniyle, tasarruf hakkının kısıtlanmasının kamulaştırmasız el atma sonucu olduğu ve tasarruf hakkının kısıtlanması sebebiyle doğan zararın ancak idari yargıda açılacak bir tam yargı davasına konu edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla bakılmakta olan dava, itiraz başvurusunda bulunan mahkemenin görev alanına girmemektedir. Nitekim, Anayasanın 158. maddesi ile, adli, idari ve askeri yargı merciileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkili kılınan Uyuşmazlık Mahkemesinin istikrar bulmuş içtihatları da bu yöndedir…” gerekçesiyle, Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan itiraz başvurusu, başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle oybirliğiyle reddedilmiştir. Yine taşınmazı imar planında “spor alanı” olarak ayrılan diğer bir davacının Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı tazminat davasında, davalı idarelerin görev itirazları nedeniyle Danıştay Başsavcılığınca çıkartılan olumlu görev uyuşmazlığında, Uyuşmazlık Mahkemesi’nce olumlu görev uyuşmazlığı talebinin kabulü ile ilgili Asliye Hukuk Mahkemesinin görevlilik kararının kaldırılması yolunda verilen karar nedeniyle, anayasal haklarının ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümünce 18.9.2013 tarihinde verilen kararda (Başvuru No: 2013/1586) “…Mahkemenin gerekçesi ve başvurucunun iddiaları incelendiğinde, iddiaların özünün Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından delillerin değerlendirilmesinde ve hukuk kurallarının yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibariyle yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Yargılama, Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından usul şartlarına ve hukuka uygun olarak gerçekleştirilmiş olup, başvurucu derece mahkemelerinde kendi delillerini ve iddialarını sunma fırsatını bulmuş ve bunlar Uyuşmazlık Mahkemesi’nce gereği gibi değerlendirilmiştir… Açıklanan nedenlerle, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarının kanun yolu şikayeti niteliğinde olduğu, Uyuşmazlık Mahkemesi kararının bariz bir şekilde keyfilik de içermediği anlaşıldığından, başvurunun, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin ‘açıkça dayanaktan yoksun olması’ nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir…” gerekçesiyle, davacının başvurusu oybirliğiyle reddedilmiştir. (Resmi Gazete, 30.10.2013, Sayı:28806) Son olarak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.10.2013 tarih ve E:2013/603, K:2013/1503 sayılı kararıyla, imar planındaki kısıtlamalardan kaynaklanan ‘hukuki el atmalardan’ kaynaklanan tazminat istemli davaların idari yargının görevinde olduğu hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile davalılardan Çankaya Belediye Başkanlığı vekilinin görev itirazının reddine ilişkin, Ankara 14.Asliye Hukuk Mahkemesi kararının; yapılan imar uygulaması ve bu uygulamalarda kesilen düzenleme ortaklık payına ilişkin kısmının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Danıştay Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile davalılardan Çankaya Belediye Başkanlığı vekilinin GÖREV İTİRAZININ REDDİNE İLİŞKİN Ankara 14.Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.10.2013 gün ve E:2013/150 sayılı KARARININ yapılan imar uygulaması ve bu uygulamalarda kesilen düzenleme ortaklık payına ilişkin kısmının- KALDIRILMASINA, 5.5.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

4-ESAS NO : 2014/202

KARAR NO: 2014/508

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Davacı adına tescilli olan tripleks evin zemin katındaki taşıyıcı kolonun yarılarak dökülmeye başladığı, kirişlerin yerlerinden oynadığı nedeniyle meydana gelen hasar sonucu uğranılan zararın tazmini istemiyle açılan davanın, İDARİ YARGI yerinde çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : G.E.

Vekili : Av. A.Ş.

Davalılar : 1- S.S. Y.I. Site İşletme Kooperatifi

2- Yenimahalle Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. A.B.

O L A Y : Davacı vekili tarafından, S.S. Y.I. Site İşletme Kooperatifi üyesi iken davacı adına tescil olan Ankara İli, Yenimahalle İlçesi, Çayyolu Köyü, Köyardı Mevkii, 40458 ada, 9 parsel, 384 metrekare kargir tripleks evinin zemin katındaki taşıyıcı kolunun yarılarak dökülmeye başladığı, kirişlerin yerlerinden oynayarak duvarlarda derin çatlaklar meydana getirdiği, bu durumun evin yıkılmasına neden olabileceğinden bahisle, meydana gelen hasar sonucu uğradığı öne sürülen zararın tahsili ve taşınmaz üzerine ihtiyati tedbir konulması talebiyle adli yargı yerinde dava açılmıştır.

Davalı Yenimahalle Belediye Başkanlığı vekilince birinci savunma dilekçesinde, davanın 2577 sayılı Kanun’un 2/1-b maddesinde yer alan idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan zarar görenler tarafından açılan tam yargı davaları kapsamında dava konusu uyuşmazlığın idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği öne sürülerek, görev itirazında bulunulmuştur.

ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ : 18.9.2013 gün ve E: 2013/158 sayı ile, görev itirazının reddine karar vermiştir.

Davalı Yenimahalle Belediye Başkanlığı vekilince süresi içinde verilen dilekçe ile olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle başvuruda bulunulması üzerine dilekçe dava dosyası örneği ile birlikte Danıştay Başsavcılığına gönderilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Hukuka uygunluklarının denetimi ve zarar doğurucu sonuçlarının giderilmesi İdari Yargı'nın görev alanında bulunan idari işlem ve eylemlerin hukuk düzeninde yaratmış oldukları etki ve sonuçların ve bu olumsuz sonuçlarla ilgili tazminat taleplerinin adli yargı yerlerinde açılacak tazminat davalarına konu edilmelerine hukuken olanak bulunmadığı dolayısıyla, davanın taşınmazda meydana gelen hasar sonucu uğradığı zararın tazminat olarak hüküm altına alınması istemine ilişkin kısmının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2'nci maddesinin l'inci fıkrasının (b) bendi gereğince idari yargı yerinde görülmesi gerektiği, bu nedenle, davanın, taşınmazda meydana gelen hasar sonucu uğranıldığı ileri sürülen zararın tazminat olarak hüküm altına alınması istemine ilişkin kısmı yönünden 2247 sayılı Yasa'nın 10'uncu maddesi uyarınca olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine, durumun anılan Mahkemeye bildirilmesine karar vermiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasanın 13. maddesine göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın da yazılı düşüncesi istenilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI : Davalı Yenimahalle Belediye Başkanlığına atfedilen sorumluluğun davalı idarenin, yapı inşaat ve iskan ruhsatı verdiği sırada inşaatın fenni usullere göre yapılıp yapılmadığına dair denetim ve gözetim görevini yerine getirme konusunda kusurlu davrandığı noktasında toplandığı, davanın, idarenin hizmet kusuruna dayalı olarak sorumluluğuna ilişkin bölümünün, 2577 sayılı İYUHK’nun 2/1-b maddesi uyarınca idari yargı yerinde görülmesi gerektiği, bu nedenle, Danıştay Başsavcılığının 2247 sayılı Yasa’nın 10. maddesi gereğice yapmış olduğu başvurunun kabulü ile Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/158 esas sayılı görevlilik kararının davalı Yenimahalle Belediye Başkanlığı bakımından kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği yolunda görüş bildirmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:

l-İLK İNCELEME:Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; davalı Yenimahalle Belediye Başkanlığı vekilinin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Danıştay Başsavcısı’nca, 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından, davanın taşınmazda meydana gelen hasar sonucu uğranıldığı öne sürülen zararın tazmini istemine yönelik kısmı açısından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Gülşen AKAR PEHLİVAN’ın, davanın çözümünde idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, davacı adına tescil olan tripleks evin zemin katındaki taşıyıcı kolonun yarılarak dökülmeye başladığı, kirişlerin yerlerinden oynadığı nedeniyle meydana gelen hasar sonucu uğranılan zararın tazmini istemiyle açılmıştır.

Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2'nci maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinde de idarenin eylem ve işlemlerinden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar tam yargı davaları olarak tanımlanmıştır.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun “Ruhsat alma şartları” başlıklı 22. maddesinde “ Yapı ruhsatiyesi almak için belediye, valilik (....) bürolarına yapı sahipleri veya kanuni vekillerince dilekçe ile müracaat edilir. Dilekçeye sadece tapu (istisnai hallerde tapu senedi yerine geçecek belge), mimari proje, statik proje, elektrik ve tesisat projeleri, resim ve hesapları, röperli veya yoksa, ebatlı kroki eklenmesi gereklidir.

Belediyeler veya valiliklerce (....) ruhsat ve ekleri incelenerek eksik ve yanlış bulunmuyorsa müracaat tarihinden itibaren en geç otuz gün içinde yapı ruhsatiyesi verilir.

Eksik veya yanlış olduğu takdirde; müracaat tarihinden itibaren onbeş gün içinde müracaatçıya ilgili bütün eksik ve yanlışları yazı ile bildirilir. Eksik ve yanlışlar giderildikten sonra yapılacak müracaattan itibaren en geç onbeş gün içinde yapı ruhsatiyesi verilir.”; 28. maddesinde müelliflik, fenni mesuliyet, şantiye şefliği, yapı müteahhitliği ve kayıtların ne şekilde yapılması gerektiğine yer verilmiş; 39. maddesinde ise, “ Bir kısmı veya tamamının yıkılacak derecede tehlikeli olduğu belediye veya valilik tarafından tespit edilen yapıların sahiplerine tehlike derecesine göre bunun izalesi için belediye veya valilikçe on gün içinde tebligat yapılır. Yapı sahibinin bulunmaması halinde binanın içindekilere tebligat yapılır. Onlar da bulunmazsa tebligat varakası tebliğ yerine kaim olmak üzere tehlikeli yapıya asılır ve keyfiyet muhtarla birlikte bir zabıtla tespit edilir.

Tebligatı müteakip süresi içinde yapı sahibi tarafından tamir edilerek veya yıktırılarak tehlike ortadan kaldırılmazsa bu işler belediye veya valilikçe yapılır ve masrafı % 20 fazlası ile yapı sahibinden tahsil edilir.

Alakalının fakruhali tevsik olunursa masraf belediye veya valilikçe bütçesinden karşılanır. Tehlike durumu o yapı ve civarının boşaltılmasını icabettiriyorsa mahkeme kararına lüzum kalmaksızın zabıta marifetiyle derhal tahliye ettirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

3194 sayılı Yasa’nın yukarıda hükmü yazılı 39. maddesi belirtilen sakıncaların idarece giderilmesi için idareye kamu günücü kullanma yetkisini tanımakta olup, bu yolda tesis edilen işlemin idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu idari bir işlem olduğu tartışmasızdır.

Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından S.S. Y.I. Yapı Kooperatifi üyesi iken, davalı Yenimahalle Belediyesi tarafından söz konusu yapıya yapı ruhsatı verildiği, Ankara İli, Yenimahalle İlçesi, Çayyolu Köyü, Koyardı mevkii, 40458 ada, 9 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki 384 metrekare kargir tripleks evinin zemin katındaki taşıyıcı kolonun yarılarak dökülmeye başladığı, kirişlerin yerlerinden oynayarak duvarlarda derin çatlaklar meydana getirdiği, bu durumun evin yıkılmasına neden olabileceğinden bahisle, meydana gelen hasar sonucu uğradığı zararın tazmini ve taşınmaz üzerine ihtiyati tedbir konulmasının istenildiği, davacı tarafından Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesinde açılan tespit davasında yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda yapının beton kalitesinin düşük olduğu, demir donatılarının hatalı olduğu, basınç mukavemetinin zayıf olduğu, yani yapının tüm kolon ve kirişlerinde, hatta tabliye betonunda, sonuç olarak taşıyıcı elemanlarında sorun bulunduğu, yapının temelinin açılması gerektiği, sonuç olarak yapılacak olan güçlendirmenin, yeniden yapım maliyetinin %50'sinden fazla bir bedele ulaşacağı, böylesi bir durumda da binanın yıkılarak yeniden yapılmasının teknik açıdan daha sağlıklı ve rantabl olacağı görüş ve kanaatine varıldığının belirtildiği anlaşılmıştır.

Olayda, davalı idare tarafından verilen inşaat ruhsatı sonrasında yapılan yapının hasara uğraması sonucu davacının doğduğunu belirttiği zararın davalı idarenin hatalı işleminden veya hizmetinin kötü veya geç işlemesi ya da hiç işlememesinden, dolayısıyla idarenin hizmet kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespiti gerekmektedir.

Bu durumda, kamu hizmeti yürüten Belediyenin bu hizmeti yürütürkenki kusurlu davranışı, veya hukuka aykırı işleminden dolayı verdiği zararın tazmini istemiyle açılan davalarda, kamu hizmetinin yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin, bu hizmetin yürütülmesinde hizmet kusuru veya başka nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının saptanmasını gerektirmektedir. Bu hususların saptanması ise idare hukuku ilkelerine göre yapılabileceğinden, 2577 sayılı Yasa’nın 2/1-b maddesi kapsamında bulunan tam yargı davasının görüm ve çözümünde idari yargı yeri görevli bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin davalı Yenimahalle Belediye Başkanlığı yönünden vermiş olduğu görevlilik kararının kaldırılmasının gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın görüm ve çözümünde İDARİ YARGININ görevli olduğuna, davalı Yenimahalle Belediye Başkanlığı yönünden Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.9.2013 gün ve E: 2013/158 sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 05.05.2014 gününde OYBİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

5-ESAS NO : 2014/410

KARAR NO: 2014/510

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : İdarenin dava konusu taşınmaza kamulaştırmasız el atmasından doğan zararın tazminine yönelik bulunan davanın, haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : A.E.

Vekilleri : Av. F.T., Av. U.T.

Davalılar : 1-Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. A.K.

2-Mamak Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. L.D.

O L A Y : Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin maliki bulunduğu, Ankara İli, Mamak İlçesi 2.Bölge, Altıağaç Mh. 37361 ada 6 parselin 65/595 hissesi ile 7 parselin 1/564 hissesinin, Mamak Altıağaç-Karaağaç-Hüseyingazi Mahalleleri Kentsel Yenileme ve Gecekondu Dönüşüm Projesi kapsamında kaldığını; müvekkilinin imar parselli arsası üzerinde, Altıağaç Mh.211.Sk. No:55/A kapı numaralı mesken olarak kullandığı tesisi, muhtelif cins ve yaşta ağaçlarının bulunduğunu; 5393 Sayılı Belediye Kanununun 73.maddesine dayalı olarak Büyükşehir Belediyesi tarafından kentsel dönüşüm alanı olarak ilan edilen bölgedeki kamulaştırma ve imar işlemlerinin, Büyükşehir Belediyesi ile Mamak Belediyesi tarafından ortaklaşa yürütülmekte olduğunu; Belediye Encümeninin 04.09.2012 tarih ve 1564/1847 sayılı kararı ile Kaymakamlık Makamınca kamu yararı kararı alınmasına karar verildiğini ve 06.09.2012 tarih ve 2031207868 sayılı yazı ile Kaymakamlık Makamınca kamu yararı kararı alınmış olduğunu; anılan kararlar çerçevesinde kentsel dönüşüm alanına giren taşınmaz ile ilgili olarak uzlaşma ve dolayısı ile daire karşılığı sözleşme yapma niyetlerinin bulunmadığını; buna karşın aradan geçen zaman içerisinde, Kamulaştırma Yasasının 10.maddesi çerçevesinde bir işlem de yapılmadığını; tarafların uzlaşma sağlayamadığını, süreklilik arz eden fiili ve hukuki el atma sebebi ile kamulaştırmasız el atmanın unsurlarının oluştuğunu; 5393 Sayılı Yasanın 73/8.fıkrasında yer alan, “Kentsel dönüşüm ve gelişim alanı ilan edilen yerlerde belediyelere ait gayrimenkuller ile belediyelerin anlaşma sağladığı veya kamulaştırdıkları gayrimenkuller üzerindeki inşaatların tamamı belediyeler tarafından yapılır veya yaptırılır. Belediye ile anlaşma yapmayan veya belediyece kamulaştırılmasına gerek duyulmayan gayrimenkul sahiplerinden proje alanında kendilerine 3194 sayılı Kanunun 18 inci maddesine göre ayrı ada ve parselde imar hakkı verilmemiş olanlar kamulaştırmasız el atma davası açabilirler” hükmü doğrultusunda müvekkilinin dava açma hakkının doğduğunu ifade ederek; fazlaya ilişkin hak ve alacakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik; Ankara İli, Mamak İlçesi 2.Bölge Altıağaç Mh. 37361 ada 6 parseldeki 65/595 m2 ve 7 parseldeki 1/564 m2 arsa vasfındaki taşınmaz, arsa üzerindeki tesis ve ağaçlar için 10.000,00 TL kamulaştırmasız el atma tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline; kamulaştırma bedeli karşılığında, taşınmaz mülkiyetinin davalı Büyükşehir Belediyesine devrine karar verilmesi istemiyle, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Mamak Belediye Başkanlığına karşı adli yargı yerinde dava açmış; talep üzerine dava Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığına da ihbar edilmiştir.

Davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Mamak Belediye Başkanlığının vekilleri, süresi içerisinde, davanın idari yargının görev alanına girdiğini öne sürerek görev itirazında bulunmuşlardır.

Davalılardan Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili 24.12.2013 tarihli oturuma katılmış ve görev itirazlarını tekrar etmiştir.

ANKARA 12.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ:24.12.2013 gün ve E:2013/366 sayı ile, davalının görev itirazının reddine karar vermiştir.

Davalılardan Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilince süresi içinde verilen dilekçe ile, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle başvuruda bulunulması üzerine dilekçe, dava dosyasının onaylı örneği ile birlikte Danıştay Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI; “(…)5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Kentsel dönüşüm ve gelişim alanı" başlıklı 73. maddesinde; Büyükşehir belediye ve mücavir alan sınırları içinde kentsel dönüşüm ve gelişim projesi alanı ilan etmeye büyükşehir belediyelerinin yetkili olduğu, Büyükşehir belediye meclisince uygun görülmesi halinde ilçe belediyelerinin kendi sınırları içinde kentsel dönüşüm ve gelişim projelerini uygulayabileceği, Büyükşehir belediyeleri tarafından yapılacak kentsel dönüşüm ve gelişim projelerine ilişkin her ölçekteki imar planı, parselasyon planı, bina inşaat ruhsatı, yapı kullanma izni ve benzeri tüm imar işlemleri ve 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda belediyelere verilen yetkileri kullanmaya büyükşehir belediyelerinin yetkili olduğu, kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanlarında bulunan yapıların boşaltılması, yıkımı ve kamulaştırılmasında anlaşma yolunun esas olduğu, kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanlarındaki gayrimenkul sahipleri ve 24/2/1984 tarihli ve 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 Sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanuna istinaden, hak sahibi olmuş kimselerle anlaşmaları halinde kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanında haklarının verileceği, 2981 sayılı Kanun kapsamına girmeyen gecekondu sahiplerine enkaz ve ağaç bedellerinin verileceği veya belediye imkanları ölçüsünde kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı dışında arsa veya konut satışı yapılabileceği, bu kapsamda bulunanlara Toplu Konut İdaresi Başkanlığı ile işbirliği yapılmak suretiyle konut satışı da yapılabileceği, enkaz ve ağaç bedellerinin arsa veya konut bedellerinden mahsup edileceği, kentsel dönüşüm ve gelişim alanı ilan edilen yerlerde belediyelere ait gayrimenkuller ile belediyelerin anlaşma sağladığı veya kamulaştırdıkları gayrimenkuller üzerindeki inşaatların tamamının belediyeler tarafından yapılacağı veya yaptırılacağı, belediye ile anlaşma yapmayan veya belediyece kamulaştırılmasına gerek duyulmayan gayrimenkul sahiplerinden proje alanında kendilerine 3194 sayılı Kanunun 18. maddesine göre ayrı ada ve parselde imar hakkı verilmemiş olanların kamulaştırmasız el atma davası açabilecekleri, belediyenin, kentsel dönüşüm ve gelişim projelerini gerçekleştirmek amacıyla; imar uygulaması yapmaya, imar uygulaması yapılan alanlardaki taşınmazların değerlerini tespit etmeye ve bu değer üzerinden hak sahiplerine dağıtım yapmaya veya hasılat paylaşımını esas alan uygulamalar yapmaya yetkili olduğu; bu Kanunun konusu ile ilgili hususlarda Başbakanlık Toplu Konut İdaresine 2985 sayılı Kanun ve diğer kanunlarla verilen yetkilerin saklı olduğu hükümleri yer almıştır.

2985 sayılı Toplu Konut Kanunu'nun "İskan Sahalarının Tespiti, Kamulaştırma Ve Kadastro" başlıklı 4. maddesinde; "Başkanlık, gecekondu dönüşüm projesi uygulayacağı alanlarda veya mülkiyeti kendisine ait arsa ve arazilerde veya valiliklerce toplu konut iskan sahası olarak belirlenen alanlarda çevre ve imar bütünlüğünü bozmayacak şekilde her tür ve ölçekteki planlar ile imar planlarını yapmaya, yaptırmaya ve tadil etmeye yetkilidir. Bu planlar; büyükşehir belediye sınırları içerisinde kalan alanlar için büyükşehir belediye meclisi tarafından, il ve ilçe belediye sınırları ile mücavir alanları içerisinde kalan alanlar için ilgili belediye meclisleri tarafından, beldelerde ve diğer yerlerde ilgili valilik tarafından, planların belediyelere veya valiliğe intikal ettiği tarihten itibaren üç ay içerisinde aynen veya değiştirilerek onaylanır. Belediyeler ve valilik tarafından üç ay içerisinde onaylanmayan planlar Başkanlık tarafından re'sen onaylanır. Belediyeler, valilik veya Başkanlık tarafından onaylanan bu planlar; askı, ilan ve itiraza dair kararlar da dahil olmak üzere 3194 sayılı İmar Kanunu hükümlerine göre belediyeler ve ilgili kamu kurumlan tarafından yapılacak tüm işlemler Başkanlık tarafından re'sen yapılmak suretiyle yürürlüğe konur.

Başkanlık kanundaki görevleri çerçevesinde gerçek ve tüzel kişilere ait arazi ve arsaları ve bunların içerisinde veya üzerinde bulunan her türlü eklenti ve yapıları kamulaştırmaya yetkilidir. Başkanlık tarafından yapılacak kamulaştırmalar, 4.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki iskân projelerinin gerçekleştirilmesi amaçlı kamulaştırma sayılır." hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; davacının paydaşı olduğu taşınmazların bulunduğu yerde Mamak Belediyesi ile Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı arasında 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu, 775 sayılı Gecekondu Kanunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu, 3194 sayılı İmar Kanunu hükümleri çerçevesinde "Altıağaç-Karaağaç-Hüseyingazi Kentsel Yenileme ve Gecekondu Dönüşüm Projesi"ne ilişkin olarak hazırlanan 14.08.2012 tarihli protokolün imzalandığı, protokol gereği anılan bölgenin Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca 775 sayılı Kanun uyarınca Gecekondu Önleme Bölgesi olarak ilan edildiği, 19.03.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararıyla proje alanında kalan taşınmazların Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından acele kamulaştırılmasına karar verildiği, anılan protokol gereği kamulaştırma işlemlerinin davalı Mamak Belediyesince yürütüldüğü, dava konusu taşınmazın söz konusu proje kapsamında kaldığı ve kamulaştırma işlemlerinin devam ettiği; dava dilekçesinde, Kentsel Yenileme ve Gecekondu Dönüşüm Projesi alanında kalan taşınmazlara kamulaştırılmasız el atıldığından bahisle zararın tazmini ve taşınmazların mülkiyetinin davalı idareye devrinin istenildiği anlaşılmıştır.

Uygulama ve öğreti'de, kamu idarelerinin, kamu hizmetinin yürütümü sırasında, kamu gücü kullanarak tek yanlı irade açıklamalarıyla yapmış oldukları işlemler, "idari işlem"; herhangi bir işlem ya da karara dayanmaksızın gerçekleştirdikleri maddi faaliyetleriyle, görevleriyle ilgili hareketsizlikleri de, "idari eylem" olarak tanımlanmaktadır.

Bu bilgiler karşısında; davanın, davacının paydaşı olduğu taşınmazlara, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.12.2010 günlü, E:2010/5-662 K:2010/651 sayılı kararında "hukuki el atma" olarak nitelendirilen, Kentsel Yenileme ve Gecekondu Dönüşüm Projesi kapsamında kalması sebebiyle mülkiyet hakkına getirilen kısıtlamadan kaynaklanan tazminat talebiyle açıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

Dava dilekçesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında, mülkiyet hakkına getirildiği söylenen kısıtlamanın, taşınmazın maliki yönünden zarar doğurucu sonuçlarının olabileceğinde kuşku yoktur. Ancak bu sonuç ya da sonuçlar, bir idari işlem olan Kentsel Yenileme ve Gecekondu Dönüşüm Projesindeki taşınmaza yönelik belirlemeden, bu projede öngörülen kamulaştırma işlemlerinin zamanında yapılmamasından; başka anlatımla da, idari işlemlerden ve davalı Mamak Belediyesi ile Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından söz konusu proje gereği yapılması gereken kamulaştırmalar konusundaki hareketsizlik şeklinde ortaya çıkan idari eylemlerden kaynaklanmaktadır.

Bu bakımdan, hukuka uygunluklarının denetimi ve zarar doğurucu sonuçlarının giderilmesi idari yargının görev alanında bulunan idari işlem ve eylemlerin hukuk düzeninde oluşturdukları etki ve sonuçların, "hukuki el atma" olarak nitelendirilmesine ve bu olumsuz sonuçlarla ilgili tazminat taleplerinin Adli Yargı yerlerinde açılacak tazminat davalarına konu edilmelerine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, davanın, davacıya ait taşınmazlara kamulaştırmasız el atıldığından bahisle zararın tazmini istemine ilişkin kısmının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2'nci maddesinin 1 'inci fıkrasının (b) bendinde yer alan "İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları," hükmü gereğince İdari Yargı yerinde görülmesi gerekmektedir.

Nitekim, 11.06.2013 günlü, 28674 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6487 sayılı Kanun'un 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun Geçici 6'ncı maddesinde değişiklik yapan 21 'inci maddesinde "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulanmasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 03.05.1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir." hükmüne yer verilmek suretiyle "hukuki el atma" olarak nitelendirilen, ilgili kanunun uygulanması suretiyle proje kapsamında kalması sebebiyle mülkiyet hakkına getirilen kısıtlamadan kaynaklanan tazminat davalarının görüm ve çözümünde İdari Yargı yerinin görevli olduğu öngörülmüş bulunmaktadır.

SONUÇ: Açıklanan nedenle, davanın, davacıya ait taşınmazlara kamulaştırmasız el atıldığından bahisle zararın tazmininin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemine ilişkin kısmı yönünden 2247 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesi uyarınca, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine…” karar vermiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 13. maddesine göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’ndan yazılı düşüncesi istenilmemiştir.

l-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; davalılardan Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilinin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Danıştay Başsavcısı’nca, anılan davalı idare ve davanın, davacıya ait taşınmazlara kamulaştırmasız el atıldığından bahisle zararın tazmininin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemine ilişkin kısmı yönünden 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından, görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN’ın davada adli yargının, ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, davacının hissedarı bulunduğu parseller üzerindeki mesken ve ağaçlarının, Mamak Altıağaç-Karaağaç-Hüseyingazi Mahalleleri Kentsel Yenileme ve Gecekondu Dönüşüm Projesi kapsamında kaldığından bahisle; söz konusu tesis ve ağaçlara karşılık, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 10.000 TL kamulaştırmasız el atma tazminatının faiziyle birlikte tahsili istemiyle açılmıştır.

03.07.2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun “Kentsel dönüşüm ve gelişim alanı” başlıklı 73. maddesinde;

“(Değişik: 17/6/2010-5998/1 md.)

Belediye, belediye meclisi kararıyla; konut alanları, sanayi alanları, ticaret alanları, teknoloji parkları, kamu hizmeti alanları, rekreasyon alanları ve her türlü sosyal donatı alanları oluşturmak, eskiyen kent kısımlarını yeniden inşa ve restore etmek, kentin tarihi ve kültürel dokusunu korumak veya deprem riskine karşı tedbirler almak amacıyla kentsel dönüşüm ve gelişim projeleri uygulayabilir. Bir alanın kentsel dönüşüm ve gelişim alanı olarak ilan edilebilmesi için yukarıda sayılan hususlardan birinin veya bir kaçının gerçekleşmesi ve bu alanın belediye veya mücavir alan sınırları içerisinde bulunması şarttır. Ancak, kamunun mülkiyetinde veya kullanımında olan yerlerde kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı ilan edilebilmesi ve uygulama yapılabilmesi için ilgili belediyenin talebi ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca bu yönde karar alınması şarttır.

Kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı olarak ilan edilecek alanın; üzerinde yapı olan veya olmayan imarlı veya imarsız alanlar olması, yapı yükseklik ve yoğunluğunun belirlenmesi, alanın büyüklüğünün en az 5 en çok 500 hektar arasında olması, etaplar halinde yapılabilmesi hususlarının takdiri münhasıran belediye meclisinin yetkisindedir. Toplamı 5 hektardan az olmamak kaydı ile proje alanı ile ilişkili birden fazla yer tek bir dönüşüm alanı olarak belirlenebilir.

Büyükşehir belediye ve mücavir alan sınırları içinde kentsel dönüşüm ve gelişim projesi alanı ilan etmeye büyükşehir belediyeleri yetkilidir. Büyükşehir belediye meclisince uygun görülmesi halinde ilçe belediyeleri kendi sınırları içinde kentsel dönüşüm ve gelişim projeleri uygulayabilir.

Büyükşehir belediyeleri tarafından yapılacak kentsel dönüşüm ve gelişim projelerine ilişkin her ölçekteki imar planı, parselasyon planı, bina inşaat ruhsatı, yapı kullanma izni ve benzeri tüm imar işlemleri ve 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda belediyelere verilen yetkileri kullanmaya büyükşehir belediyeleri yetkilidir.

Kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanlarında bulunan yapıların boşaltılması, yıkımı ve kamulaştırılmasında anlaşma yolu esastır. Kentsel dönüşüm ve gelişim projesi kapsamında bulunan gayrimenkul sahipleri ve belediye tarafından açılacak davalar, mahkemelerde öncelikle görüşülür ve karara bağlanır.

Kentsel dönüşüm ve gelişim alanları içinde yer alan eğitim ve sağlık alanları hariç kamuya ait gayrimenkuller harca esas değer üzerinden belediyelere devredilir. Kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanlarında yıkılarak yeniden yapılacak münferit yapılarda ilgili vergi, resim ve harçların dörtte biri alınır.

Kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanlarındaki gayrimenkul sahipleri ve 24/2/1984 tarihli ve 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 Sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanuna istinaden, hak sahibi olmuş kimselerle anlaşmaları halinde kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanında hakları verilir. 2981 sayılı Kanun kapsamına girmeyen gecekondu sahiplerine enkaz ve ağaç bedelleri verilir veya belediye imkanları ölçüsünde kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı dışında arsa veya konut satışı yapılabilir. Bu kapsamda bulunanlara Toplu Konut İdaresi Başkanlığı ile işbirliği yapılmak suretiyle konut satışı da yapılabilir. Enkaz ve ağaç bedelleri arsa veya konut bedellerinden mahsup edilir.

Kentsel dönüşüm ve gelişim alanı ilan edilen yerlerde belediyelere ait gayrimenkuller ile belediyelerin anlaşma sağladığı veya kamulaştırdıkları gayrimenkuller üzerindeki inşaatların tamamı belediyeler tarafından yapılır veya yaptırılır. Belediye ile anlaşma yapmayan veya belediyece kamulaştırılmasına gerek duyulmayan gayrimenkul sahiplerinden proje alanında kendilerine 3194 sayılı Kanunun 18 inci maddesine göre ayrı ada ve parselde imar hakkı verilmemiş olanlar kamulaştırmasız el atma davası açabilir.

Kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanlarında yapılacak alt yapı ve rekreasyon harcamaları, proje ortak gideri sayılır. Belediyelere ait inşaatların proje ortak giderleri belediyeler tarafından karşılanır. Kendilerine ayrı ada veya parsel tahsis edilen gayrimenkul sahipleri ile kamulaştırma dışı kalan gayrimenkul sahipleri, sahip oldukları inşaatın toplam metrekaresi oranında proje ortak giderlerine katılmak zorundadır. Proje ortak gideri ödenmeden inşaat ruhsatı, yapılan binalara yapı kullanma izni verilemez; su, doğalgaz ve elektrik bağlanamaz.

Dönüşüm alanı sınırı kesinleştiği tarihte, bu sınırlar içindeki gayrimenkullerin tapu kütüğünün beyanlar hanesine kaydedilmek üzere tapu sicil müdürlüğüne, paftasında gösterilmek üzere kadastro müdürlüğüne bildirilir. Söz konusu gayrimenkullerin kaydında meydana gelen değişiklikler belediyeye bildirilir.

Kentsel dönüşüm ve gelişim alanı ilan edilen yerlerde; ifraz, tevhit, sınırlı ayni hak tesisi ve terkini, cins değişikliği ve yapı ruhsatı verilmesine ilişkin işlemler belediyenin izni ile yapılır. (İptal ikinci , üçüncü, dördüncü cümleler: Anayasa Mahkemesi’nin 18/10/2012 tarihli ve E.: 2010/82, K.:2012/159 sayılı Kararı ile)

Belediye, kentsel dönüşüm ve gelişim projelerini gerçekleştirmek amacıyla; imar uygulaması yapmaya, imar uygulaması yapılan alanlardaki taşınmazların değerlerini tespit etmeye ve bu değer üzerinden hak sahiplerine dağıtım yapmaya veya hasılat paylaşımını esas alan uygulamalar yapmaya yetkilidir.

Kentsel dönüşüm ve gelişim projelerinin uygulanması sırasında, tapu kayıtlarında mülkiyet hanesi açık olan veya ayni hakları davalı olan taşınmazlar doğrudan kamulaştırılarak bedelleri mahkemece tayin edilen bankaya belli olacak hak sahipleri adına bloke edilir. Belediye kentsel dönüşüm ve gelişim projelerinin uygulama alanında bulunan taşınmazların kamulaştırılması sırasında veraset ilamı çıkarmaya veya tapudaki kayıt malikine göre işlem yapmaya yetkilidir.

(Ek fıkra: 16/5/2012-6306/17 md.) Büyükşehirlerde büyükşehir belediye meclisinin, il ve ilçelerde belediye meclislerinin salt çoğunluk ile alacağı karar ile masrafların tamamı veya bir kısmı belediye bütçesinden karşılanmak kaydıyla kentin uygun görülen alanlarında bina cephelerinde değişiklik ve yenileme ile özel aydınlatma ve çevre tanzimi çalışmaları yapılabilir. Cephe değişikliği yapılacak binalarda telif hakkı sahibi proje müelliflerine talep etmeleri hâlinde, değiştirilecek cephe veya cephelerin beher metrekaresi için bir günlük net asgari ücret tutarını geçmemek üzere telif hakkı ödenir. Büyükşehir belediye meclisince uygun görülmesi hâlinde, büyükşehir belediyesi içindeki ilçe belediyeleri kendi sınırları içinde bu fıkrada belirtilen iş ve işlemleri yapabilir.

(Ek fıkra: 16/5/2012-6306/17 md.) Bina cephelerinde değişiklik ve yenileme ile özel aydınlatma ve çevre tanzimi çalışmaları için yapılması gereken iş, işlem ve yetkilendirmeler, kat maliklerinin arsa payı çoğunluğu ile verecekleri karara göre yapılır.

(Ek fıkra: 16/5/2012-6306/17 md.) Büyükşehir belediyelerince, kentsel dönüşüm ve gelişim alanı ilan edilen alanlar ile 5366 sayılı Kanuna göre yenileme alanı ilan edilen alanlarda veya bu Kanunun 75 inci maddesine göre kamu kurum ve kuruluşları ile protokol yapmaları hâlinde, büyükşehir belediye meclisi kararı ile, yıkılan ibadethane ve yurtların yerine veya ihtiyaç duyulan yerlerde ibadethane ve yurt inşa edilebilir.

Kentsel dönüşüm ve gelişim projesi kapsamındaki işler, kamu idareleriyle 75 inci madde çerçevesinde ortak hizmet projeleri aracılığıyla gerçekleştirilebilir.

Bu Kanunun konusu ile ilgili hususlarda Başbakanlık Toplu Konut İdaresine 2985 sayılı Kanun ve diğer kanunlarla verilen yetkiler saklıdır.” hükmü yer almış; bu Kanunun işaret ettiği 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu'nun " İskan sahalarının tespiti, kamulaştırma ve kadastro " başlıklı 4. maddesinde; " (Değişik: 5/5/2004 – 5162/2 md.)

(Değişik birinci fıkra: 24/7/2008-5793/7 md.) Başkanlık, gecekondu dönüşüm projesi uygulayacağı alanlarda veya mülkiyeti kendisine ait arsa ve arazilerde veya valiliklerce toplu konut iskan sahası olarak belirlenen alanlarda çevre ve imar bütünlüğünü bozmayacak şekilde her tür ve ölçekteki planlar ile imar planlarını yapmaya, yaptırmaya ve tadil etmeye yetkilidir. Bu planlar; büyükşehir belediye sınırları içerisinde kalan alanlar için büyükşehir belediye meclisi tarafından, il ve ilçe belediye sınırları ile mücavir alanları içerisinde kalan alanlar için ilgili belediye meclisleri tarafından, beldelerde ve diğer yerlerde ilgili valilik tarafından, planların belediyelere veya valiliğe intikal ettiği tarihten itibaren üç ay içerisinde aynen veya değiştirilerek onaylanır. Belediyeler ve valilik tarafından üç ay içerisinde onaylanmayan planlar Başkanlık tarafından re’sen onaylanır. Belediyeler, valilik veya Başkanlık tarafından onaylanan bu planlar; askı, ilan ve itiraza dair kararlar da dahil olmak üzere 3194 sayılı İmar Kanunu hükümlerine göre belediyeler ve ilgili kamu kurumları tarafından yapılacak tüm işlemler Başkanlık tarafından re’sen yapılmak suretiyle yürürlüğe konur.

Öte yandan; 3194 sayılı İmar Kanunu’nun “Planların hazırlanması ve yürürlüğe konulması” başlıklı 8. maddesinde; “Planların hazırlanmasında ve yürürlüğe konulmasında aşağıda belirtilen esaslara uyulur.

Onaylanmış planlarda yapılacak değişiklikler de yukarıdaki usullere tabidir.

Kesinleşen imar planlarının bir kopyası, Bakanlığa gönderilir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Davaya konu taşınmazların Ankara, Mamak ilçesi, Altıağaç Mahallesi sınırları içerisinde, Altıağaç- Karaağaç-Hüseyingazi Mahalleleri Kentsel Dönüşüm Projesi Alanında kaldığı; tapu kayıtlarına göre; Mamak ilçesi, Altıağaç Mahallesi sınırları İçerisinde bulunan 595 m2 yüzölçümlü 37361 ada 6 parsel üzerinde davacı adına 65,m2, 564 m2 yüzölçümlü 37361 ada 7 parsel üzerinde 1 m2 hissesinin bulunduğu; söz konusu taşınmazların daha sonra imar görerek 39802 ada 6 parsele şuyulandırıldığı; Davacı adına 2144 m2 yüzölçümlü 39802 ada 6 parsel üzerinde 65,01 m2 hissesinin bulunduğu; Mamak Belediye Başkanlığı, İmar ve Şehircilik Müdürlüğü’nün 09.01.2014 tarih ve 145 sayılı yazılarında; Dava konusu Altıağaç Mahallesi, 37361 ada 6 parselin imar uygulaması neticesinde 39802 ada 6 parsel, 37361 ada 7 parselin ise 39618 ada 1 parsel olarak yeniden tescil edildiği; Altıağaç-Karaağaç-Hüseyingazi Mahalleleri Kentsel Yenileme ve Gecekondu Dönüşüm Projesine İlişkin olarak hazırlanan 14.08.2012 tarihli protokol İmzalandığı ve Belediye Meclislerinin kararıyla Uygulama Yönetmeliğinin hazırlandığı, protokol gereği bölgenin gecekondu Önleme bölgesi ilan edildiği, belediyece kamulaştırma yapabilmek için, 04.09.2012 tarih ve 1564/1847 sayılı kararıyla kamu yararı kararı alındığı, kararın kaymakamlık makamının 06.09.2012 tarihli kararıyla onaylandığı, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 27. Maddesi uyarınca Bakanlar Kurulunun 11.02.2013 tarihli kararı ile anılan bölgede bulunan taşınmazların acele kamulaştırılmasına karar verildiği; ayrıca projenin daha hızlı ilerlemesi ve konut inşaatlarının bir an önce başlaması İçin anlaşmayan hak sahipleri ile ilgili olarak Bakanlar Kurulu’nun 19.03.2013 tarih ve 4320 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Acele Kamulaştırma” kararı alındığı anlaşılmış; dava dosyasına sunulan Mamak Belediye Başkanlığının cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmaza idarelerinin herhangi bir hukuki ya da fiili el atmasının söz konusu olmadığı savunulmuştur.

Mahkememizce bu kapsamda yapılan incelemeye ışık tutması amacıyla, dava konusu taşınmaza fiili el atma olup olmadığı hususunda araştırma/inceleme yapılıp yapılmadığı hususunun sorulması üzerine, Ankara 12. Asliye Hukuk Mahkemesince Mahkememize gönderilen 9.4.2014 tarih ve 2013/366 Esas sayılı üst yazı ekindeki 2.4.2014 kayıt tarihli Bilirkişi Kurulu Raporunun “İnceleme” bölümünde; “Dava konusu 211. Sokak No: 55/A kapı numaralı meskenin mahallinde yapılan incelemede yıkıldığını, sadece enkazının kaldığını,

Fotoğraflardan da görüleceği üzere, bölgedeki gecekonduların birçoğunun yıkıldığı, bir kısmının boşaltıldığı, yolların kapandığını, mevcut insani yaşamın ortadan kaldırıldığını, dolayısıyla bölgeye fiilen el atıldığını,…” yönünde; yine aynı Raporun, “2-Mahallinde yapılan İnceleme” alt başlıklı bölümünde; “Davaya konu Ankara ili, Mamak ilçesi, Altıağaç Mahallesi, 211. Sokak No:55/A adresinde yapılan incelemede aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir;

Gecekondunun keşif sırasında yıkılmış olduğu, sadece enkaz kalıntılarının yerinde mevcut olduğu görülmüştür…” yönünde tespit yapıldığı görülmüş; dolayısıyla; davaya konu taşınmazların üzerinde bulunan meskenin yıkıldığı ve fiilen el atıldığı anlaşılmıştır.

Belediyelerin 3194 sayılı imar Kanunu 8. maddesi ve 18. maddesinin verdiği yetki ile arazi ve arsalar üzerinde imar planlarının hazırlanması ve yürürlüğe konulması, arazi ve arsa düzenlemesi gibi faaliyetleri kapsamında yaptıkları imar planlarından kaynaklanan işlemlerin tek yanlı ve kamu gücüne dayanan irade açıklamaları ile tesis edilen genel ve düzenleyici işlemler olduğu bu yönü ile de idari eylem ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargı yerlerinde çözümlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Buna karşılık, Belediyece, Kamulaştırma Kanunu’nda öngörülen usul ve yöntemlere uygun idari nitelikte uygulama işlemleri yapılmaksızın, dava konusu taşınmaza fiilen el atılması karşısında, idarenin bu eyleminin kamulaştırmasız el atma niteliğini taşıdığı açıktır.

İdarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre meydana getirdiği yol, kanal, baraj, su yolları, su şebekesi gibi tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların görüm ve çözümünün, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları muhtel olanlar tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine ait olduğu; idarece herhangi bir ayni hakka müdahalede bulunulduğu, özel mülkiyete konu taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığı veya plan ve projeye aykırı iş görüldüğü iddiasıyla açılacak müdahalenin men’i ve meydana gelen zararın tazmini davalarının ise, mülkiyete tecavüzün önlenmesine ve haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümleneceği, yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

Nitekim, yukarıda belirtilen genel kabul doğrultusundaki Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 11.2.1959 günlü, E:1958/17, K:1959/15 sayılı kararının III. bölümünde, “İstimlaksiz el atma halinde amme teşekkülü İstimlak Kanununa uygun hareket etmeden ferdin malını elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmuş durumdadır. Ve bu bakımdan dava Medeni Kanun hükümlerine giren mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır. Ve bu bakımdan adliye mahkemesinin vazifesi içindedir.” görüşüne yer verilmiştir.

Bu durumda, idarenin dava konusu taşınmaza kamulaştırmasız el atmasından doğan zararın tazminine yönelik bulunan davanın, haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümü, adli yargı yerinin görevine girmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcısı’nın başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Danıştay Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN REDDİNE, 5.5.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

6-ESAS NO : 2014/444

KARAR NO: 2014/511

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Sivil memur olan davacının, kurumlar arası naklen atanması yolundaki istemine, davalı idarece muvafakat verilmemesi işleminin iptali istemiyle açılan davanın, ASKERİ İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesinin gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : A.T.E.

Davalı : Milli Savunma Bakanlığı

Vekili : Av. B.A.T.

O L A Y : Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve NATO Güvenlik Yatırımları Dairesi Başkanlığına bağlı Balıkesir İnşaat Emlak Bölge Başkanlığında, G.İ.H.sınıfında Sivil Memur (veri hazırlama ve kontrol işletmeni) olarak görev yapan davacının, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı bünyesindeki bir kadroya naklen atanması için muvafakat verilmesi istemi; adı geçenin hizmetine ihtiyaç duyulduğu ve personel temininde güçlük çekildiği gerekçesiyle 22.7.2013 tarih, …(11736) sayılı davalı idare işlemiyle reddedilmiş; bu husus M.S.B.lığının 29.7.2013 tarih MTİY: 85651021-1210-1535-13/ İnş.Eml. ve NATO Güv.Yat. D.id. Ş.Per.İşl. 12616 sayılı yazısıyla davacıya tebliğ edilmiştir.

Davacı, nakline muvafakat verilmesi halinde, yaptığı görevin görev tanımında belirtilen eğitim koşulları dolayısıyla idarece personel temini ya da atama yoluna gidilerek yerine personel temin edilmesinin mümkün olduğunu; muvafakat vermesi halinde, atanacağı görev yeri nedeniyle mesleki açıdan ilerleme fırsatı bulunduğunu, çalışma ve çabalarının, halen görev yaptığı kadroda değerlendirilmesinin söz konusu olmadığını; mesleki eğitimi, uzmanlık alanı, yabancı dil bilgisi dikkate alındığında, halen görev yaptığı kadroda istihdamını gerektiren bir zorunluluk bulunmadığını; muvafakat halinde atanacağı kadrodaki görevi itibariyle; özlük hakları, sosyal haklar ve statü yönünden daha üstün haklara ulaşma imkân ve potansiyeline kavuşacağını ifade ederek; davalı idarenin hakkında tesis ettiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığına naklen atanmasına muvafakat edilmemesine / vermemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle genel idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı idarece, birinci savunma dilekçesinde, davanın çözümünde AYİM.’in görevli olduğu ileri sürülerek, görev itirazında bulunulmuştur.

BALIKESİR İDARE MAHKEMESİ:6.12.2013 gün ve E:2013/1438 sayı ile, 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde; İdari dava türlerinin, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı açılan iptal davaları; idari işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları; kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı açılan davalar olarak sayılmış; idari yargının idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimini yapmakla görevli olduğunun kurala bağlanmış olduğu; Anayasa’nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağının belirtildiği; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 20.maddesinde ise; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, Türk Milleti adına, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapacağı, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurların asker kişi sayılacağı, anılan Kanun’un 21. maddesinde de, 20.maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davalarının, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümleneceği ve karara bağlanacağının hükme bağlandığı; buna göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlem veya eylemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesinin gerektiği; idari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılmasının gerektiği; eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu; daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemlerin; idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler, göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemler olduğu; işlem, askeri olmayan, bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durumun değişmediği, menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görülmesinin gerektiği; buna göre, davacının Türk Silahlı Kuvvetleri’nde sivil memur olması nedeniyle dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiği kuşkusuz ise de, uyuşmazlığın "askeri hizmete" ilişkin olup olmadığının tespiti bakımından öncelikle dava konusu işlemin hukuki niteliğinin ve davanın görümü sırasında uygulanacak mevzuatın saptanmasının gerektiği; dosyanın incelenmesinden; sivil memur olarak görev yapan davacının "Çevre ve Şehircilik Bakanlığı bünyesinde bir kadroya atanması için muvafakat verilmesi isteminin reddine" ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı; yapılan değerlendirmede; davacının özlük haklarının ve statüsünün belirlendiği 657 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuat uyarınca inceleme ve irdeleme yapılarak dava konusu işlemin hukuka uygun olup olmadığının tespitine karar verilmek suretiyle çözümleneceği, bu haliyle de uyuşmazlığın askeri hizmete ilişkin bir yanının bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı; belirtilen duruma göre ve olayda Anayasa'nın 157. ve 1602 sayılı Kanunun 20. maddelerinde öngörülen “asker kişiyi ilgilendirme” ve “askeri hizmete ilişkin bulunma” koşulları birlikte gerçekleşmediğinden, davanın görüm ve çözümünde genel idari yargı yerinin görevli bulunduğu gerekçesiyle; davalı idarenin görev itirazının reddine, davaya bakmakla Mahkemelerinin görevli olduğuna karar vermiştir.

Davalı idare vekilince süresinde verilen dilekçe ile, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle başvuruda bulunulması üzerine, başvuru dilekçesiyle birlikte dava dosyası Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığına gönderilmiştir.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞSAVCISI; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanının, Anayasanın 157. maddesindeki düzenlemeye paralel olarak, 1602 sayılı AYİM Kanununun 20. maddesinde, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile sivil memurlardır. ” şeklinde ve 21.maddesinde de; “20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır. " şeklinde düzenlenmiş bulunduğu; davacının, Türk Silahlı Kuvvetlerinde sivil memur olarak 1602 sayılı Kanunun 20/2. maddesine göre asker kişi sıfatını taşıdığı; keza, davanın sebebini teşkil eden işlemin askeri hizmete ilişkin bir idari işlem olduğunda da tereddüt bulunmadığı; dolayısıyla, Anayasanın 157, 1602 sayılı Kanunun 20 ve 21. maddelerine göre, mevzu davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanı içerisinde olduğunun anlaşıldığı; Balıkesir İdare Mahkemesinin görevlilik kararında, kararın gerekçesi olarak, “dava konusu olayda Anayasa’nın 157. ve 1602 sayılı kanunun 20. maddelerinde öngörülen ‘asker kişiyi ilgilendirme’ ve ‘askeri hizmete ilişkin bulunma’ koşulları birlikte gerçeklemediğinden, davanın görüm ve çözümünde genel idari yargı yeri görevli bulunmaktadır” denilmiş ise de; TSK’da 657 sayılı Kanuna tabi olarak görev yapan sivil memurların bir başka kuruma naklen atanmasına muvafakat verilmesi işleminin askeri hizmete ilişkin olduğu ve bu kapsamda da bu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiği hususunun, yerleşik uygulamayla da sabit olduğu gerekçesiyle; 2247 sayılı Kanunun 10, 12 ve 13. maddeleri gereğince Balıkesir İdare Mahkemesinin 06.12.2013 tarih ve 2013/1438 Esas sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, mevzu davada ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNİN GÖREVLİ OLDUĞUNA KARAR VERİLMESİ talebiyle olumlu görev uyuşmazlığı çıkarmış olup, görev konusunun incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesi’nden istemiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 13. maddesine göre, Danıştay Başsavcılığından yazılı düşüncesi istenilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI; Anayasa’nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinin birinci fıkrasında, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz” denilmiş olduğu; buna göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlem veya eylemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesinin gerektiği; 1602 sayılı Yasa’nın değişik 20. maddesinin ikinci fıkrasında da, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile sivil memurların asker kişi sayıldığı; davacının 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddesinde sayılan asker kişilerden olduğu ve bu nedenle dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiğinde tartışma bulunmadığı; dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığına gelince; idari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılmasının gerektiği; eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu; daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemlerin; idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemler olduğu; işlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durumun değişmediği, menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görülmesinin gerektiği; davacının kurumlararası naklen atanma isteği hakkında işlem tesis edilirken, idarece asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri ve hizmet gerekleri göz önüne alınarak değerlendirildiği ve bu işlemin yargısal denetimi sırasında da bu hususların dikkate alınacağı açık olduğundan, davacı hakkında tesis edilen idari işlemin askeri hizmete ilişkin bulunduğu; belirtilen duruma göre olayda idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşulları birlikte gerçekleştiğinden açılan davanın görüm ve çözümünün Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevinde bulunduğu sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle; 2247 sayılı Yasa'nın 13. maddesi uyarınca, yapılan başvurunun kabulünün uygun olacağı yolunda düşünce vermiştir.

l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dava dosyası üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı idarenin anılan Yasa’nın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine AYİM Başsavcılığınca, 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde askeri idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Savcısı Nihat POLAT’ın davada askeri idari yargının görevli olduğu yolundaki yazılı ve sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, kurumlar arası naklen atamaya davalı idarece muvafakat verilmemesi işleminin iptali isteminden ibarettir.

Anayasa’nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 20.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Yasa’nın 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılı Yasa’nın değişik 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

Anılan Yasa’nın değişik 21. maddesinin birinci fıkrasında “20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır.” denilmiştir.

İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler; idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görülmesi gerekmektedir.

Olayda; davacının Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve NATO Güvenlik Yatırımları Dairesi Başkanlığına bağlı Balıkesir İnşaat Emlak Bölge Başkanlığında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi, G.İ.H.sınıfında Sivil Memur (Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni) olarak görev yaptığı; Çevre ve Şehircilik Bakanlığı bünyesindeki bir kadroya naklen atanması için muvafakat verilmesi isteminin, davacının hizmetine ihtiyaç duyulduğu ve personel temininde güçlük çekildiği gerekçesiyle reddedilmesi üzerine, tesis edilen bu işlemin iptali istemi ile dava açıldığı anlaşılmaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı 74.maddesinde; “ (Değişik: 30/5/1974 - KHK/12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.)

Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. Kazanılmış hak derecelerinin altındaki derecelere atanabilmeleri için ise atanacakları kadro derecesi ile kazanılmış hak dereceleri arasındaki farkın 3 dereceden çok olmaması ve memurların isteği de şarttır.

Aşağı dereceye atananların 68 inci maddede yazılı süre kaydı aranmaksızın eski derecelerine tekrar atanmaları caizdir.

Kazanılmış hak derecelerinden aşağı derecelere atananların aylık derece ve kademeleri genel hükümlere göre tespit edilmekle beraber, atandıkları bu derecelerde geçirdikleri süreler (kesenek ve karşılık farklarının kendileri tarafından her ay T.C. Emekli Sandığına gönderilmesini kabul etmeleri şartiyle) emeklilik yönünden eski derecelerinde değerlendirilir.

13/12/1960 tarihli ve 160 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi kapsamına giren kurumlarla bu Kanuna tabi kurumlar arasındaki nakillerde de yukarıdaki hükümler uygulanır. Aynı kanunun 4 üncü maddesi kapsamına giren kurumlarda çalışıp 657 sayılı Kanuna tabi olmayan personelden, hizmete giriş dereceleri 36 ncı madde ile tespit edilen giriş derecelerinin üzerinde olanların ilk ilerleme ve yükselmeleri için kanuni bekleme sürelerine yukarıda yazılı dereceler arasındaki sürelere tekabül eden süre kadar ilave edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, 26.02.2010 gün, 27505 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1.maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin amacı; Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarının Karargâhları ile bağlı birlik, kurum ve kuruluşlarında görevli Devlet memurlarının yer değiştirme suretiyle atanmalarının usul ve esaslarını belirlemektir.’’ hükmü; Yer Değiştirme Suretiyle Atamanın temel ilkelerini düzenleyen 5.maddesinde; “(1) Yer değiştirme suretiyle atamalarda esas alınacak temel ilkeler şunlardır;

a) Bu Yönetmelik kapsamındaki Devlet memurları için hizmet alanlarındaki görevin sürekliliği esastır.

b) Yer değiştirme sureti ile atamalarda, atanmak istenilen hizmet bölgesi ve alanındaki kadro imkânları ile ayrılmak istenen yerdeki hizmet ihtiyacı öncelikle dikkate alınır.

c) Kurumun hizmet ihtiyacı nedeniyle hizmet bölgelerindeki zorunlu çalışma sürelerine bakılmaksızın belirli bir süre görev yapmak üzere sürekli görevle atama yapılabilir.

ç) Hizmet ihtiyacı nedeniyle yapılacak atamalarda, görevin özelliğine göre hizmet bölgeleri ve alanları arasında memurların adil ve dengeli dağılımının sağlanması esastır.

d) Atama isteklerinin değerlendirilmesinde birlik komutanı veya kurum amirlerinin görüşleri de dikkate alınır.

e) Atanacak memurun asaletinin onaylanmış olması gerekir. ‘’ hükmü yer almaktadır.

Buna göre, davalı idarede Devlet Memurları Kanununa tabi memur olan davacının, 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddesinde sayılan –sivil memur- asker kişilerden olduğu ve bu nedenle dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiği tartışmasızdır.

Öte yandan, kurumlar arası naklen atanma isteği hakkında işlem tesis edilirken, idarece; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri ve hizmet gerekleri göz önüne alınarak değerlendirildiği ve bu işlemin yargısal denetimi sırasında da bu hususların dikkate alınacağı açık olduğundan, davacı hakkında tesis edilen idari işlem askeri hizmete ilişkin bulunmaktadır.

Belirtilen durumlara göre ve olayda Anayasa’nın 157. ve 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddelerinde öngörülen, idari işlemin asker kişi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşulları birlikte gerçekleştiğinden, davanın görüm ve çözümü Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevine girmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığının başvurusunun kabulü ile Balıkesir İdare Mahkemesi’nin görevlilik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ASKERİ İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile Balıkesir İdare Mahkemesinin 6.12.2013 gün ve E:2013/1438 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, 5.5.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

7-ESAS NO : 2014/445

KARAR NO: 2014/512

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Denizli Asker Hastanesi Baştabipliği emrinde sivil memur (arşiv memuru) olarak görevli iken, Genelkurmay Başkanlığı’nın emri ile hastanenin kapatılması (lağvedilmesi) sonucu Isparta Asker Hastanesi Baştabipliği emrine ataması yapılan davacı tarafından, söz konusu atama işleminin iptali istemiyle açılan davanın ASKERİ İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : O.Y. (Sivil Memur)

Vekili : Av. S.E. & Av. Y.B. & Av. E.T.

Davalı : Milli Savunma Bakanlığı

Vekili : Av. E.G.

O L A Y : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 11.10.2010 tarihinde GATA Haydar Paşa Eğitim Hastanesi Baştabipliği TSK Çamlıca Özel Bakım Merkezi Başkanlığında Evrak ve Arşiv memuru olarak göreve başladığını, ardından eşinin Denizli/ Tavas İlçesi/ Yorga Köyü/ Hacı Fatma Topalan İlkokulunda okul öncesi öğretmeni olarak çalışması nedeniyle 13.12.2012 tarihli Genelkurmay Başkanlığının on sivil memurun yer değiştirme suretiyle atanmasına ilişkin onama yazısı ve TSK ÇAMLICA ÖZEL BAKIM MERKEZİ BAŞKANLIĞINA yazılan yazısı ile eş durumu sebebi ile Denizli Asker Hastanesi Baştabipliğine tayin edildiğini, davacının o tarihten bu yana Denizli Askeri Hastanesinde kayıt kabul memuru olarak çalışmasını sürdürmekte iken, Denizli Asker Hastanesinin, Genel Kurmay Başkanlığının TSK Sağlık komutanlığına bağlı kurum ve birimlerin yeniden yapılandırılması onay emri konulu yazısı ile ulusal sağlık sistemindeki gelişmeler ve birlik ihtiyaçları dikkate alınarak etkinlik ve verimliliklerinin artırılması kapsamında kapatıldığını (Lağvedildiğini), bunun üzerine 16.04.2013 ve 25.07.2013 tarihlerinde Denizli Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğüne başvurularda bulunulduğunu, ancak Denizli Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğünün; 18.04.2013 ve 26.07.2013 tarihli cevabi yazılarında; Sağlık Bakanlığı atama ve nakil yönetmeliğinin 17. Maddesi çerçevesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 74. Maddesine göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan kamu görevlilerinin uygun kadrolara atanabileceklerinin, ancak bunun şubat ve eylül dönemlerinde yapılan kura yolu ile olabileceğinin belirtilerek davacının başvurularının reddedildiğini, bunun yanında davacının başka kamu kurumlarına nakil-atama için aR.ış içerisinde iken, Genelkurmay ve Türk Silahlı Kuvvetlerince kadrosu kapatılan Genelkurmay Personellerinin, TSK ve sivil kurum kadrolarına geçişi ile ilgili olarak protokol imzalamadığını öğrendiğini, dolayısıyla hem davacının bulunduğu kadro kapatıldığı, hem de geçebileceği sivil kurumlara ilişkin Genelkurmay ile diğer sivil-resmi kurumlar arasında bir protokol yapılmadığı için geçişinin mümkün olmadığını, aynı zamanda TSK’nın Denizli'de bulunan tugay – garnizon – jandarma - askerlik şubesi gibi kadrolarına geçişine de imkan tanınmadığını, bu durumda davalı idarenin davacı yönünden tesis etmiş olduğu işlemin hukuka, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırılık teşkil ettiğini, davalı idare işlem tesis ederken Denizli Asker Hastanesinde sivil memur (hemşire) kadrosunda çalışan ve eşi öğretmen olan Nurcan İÇÖZ (G-2005-562) Akile AYDIN (G-2005-578) H.Özlem SAYIN (G-2005-571) Gülfidan AKGÜN (G-2005-573)’ün atamalarının, yaptıkları başvurular üzerine, Denizli Garnizonuna yapıldığını, davacı ile aynı durumda olan personelin eş durumundan atamaları Denizli Garnizonuna yapılmışken, davacının tüm başvurularının göz ardı edildiğini ve eş durumundan Denizli Garnizonuna atamasının yapılamadığını, ardından davacının atamasının ISPARTA Askeri Hastanesi Baştabipliğine yapıldığını, atama kararının kendilerine 31.10.2013 tarihinde tebliğ edildiğini, bu cihetle davacı hakkında tesis edilen idari işlemin 2577 sayılı Yasada belirtilen yetki, şekil, konu, neden ve amaç öğeleri bakımından açıkça hukuka aykırı olduğunu belirterek, dava konusu atama işleminin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına, ardından yapılan yargılama neticesinde hukuka aykırı dava konusu idari işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı Milli Savunma Bakanlığı vekili süresi içerisinde sunduğu cevap dilekçesinde özetle, görev itirazında bulunmuştur.

Denizli İdare Mahkemesi: 16.12.2013 gün ve E:2013/1004 sayı ile özetle; “...asker kişileri ilgilendiren ancak askeri hizmete ilişkin bir idari işlem ve eylem olmadığı anlaşılan sivil memur olarak görev yapan davacı hakkında tesis edilen atama işlemi ile ilgili dava konusu uyuşmazlığın idare mahkemesinin görevine giren uyuşmazlıklar arasında yer alması nedeniyle anılan uyuşmazlığın görevli mahkeme olan mahkememizde görülerek çözümlenmesi gerektiği açıktır.” demek suretiyle davalı Milli Savunma Bakanlığı vekilinin görev itirazının reddine karar vermiştir.

Davalı Milli Savunma Bakanlığı vekilinin olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması yolunda süresi içinde verdiği dilekçe üzerine, dava dosyasının onaylı bir örneği Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığı'na gönderilmiştir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı; ‘’…Anayasanın 125. maddesinin ilk fıkrasında idarenin eylem ve işlemlerinin yargı denetimine açık olduğu hüküm altına alındığını, Anayasa’nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek idare Mahkemesinin, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmayacağının belirtildiğini; 20.07.1972 günlü ve 1602 Sayılı Yasanın 25.12.1981 günlü ve 2568 Sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde de aynı hükmün yer aldığını, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari eylemin veya işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesinin gerektiğini, 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurların asker kişi sayıldığını, bu bağlamda, TSK bünyesinde sivil memur olarak görevli bulunan davacının asker kişi sıfatını taşıdığı hususunda duraksama bulunmadığını, İdari işlemin “askeri hizmete ilişkin bulunması", bu işlemin; kanun ve nizamların Türk Silahlı Kuvvetlerine tanıdığı yetki ve görevlerin yerine getirilmesi amacına yönelik olması anlamını taşıdığını, İdari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” için, işlemin bir asker kişiye yönelmesi, etkilerini ve sonuçlarını bir asker kişi üzerinde meydana getirmiş olması gerektiğini, işbu davada, davalı idare tarafından tesis edilen ve TSK’da görevli sivil memur statüsündeki davacının bir garnizondan bir başka garnizona atanması şeklindeki idari işlemin iptal edilmesi istenildiği anlaşılmakla, davada idari işlemin “askeri hizmete ilişkin bulunması" ve “asker kişiyi ilgilendirmesi" koşullarının birlikte gerçekleştiği ve dolayısıyla uyuşmazlığın çözümünde AYİM’in görevli olduğunu belirtilerek, 2247 sayılı Yasa'nın 10., 12. ve 13. maddeleri uyarınca,olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine ’’ karar vermiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 13. maddesine göre Danıştay Başsavcısı’nın da yazılı düşüncesi istenilmiştir.

Danıştay Başsavcısı: “...926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 1.maddesinin 2.fıkrasında, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil kişilerin kendi özel kanunlarına tabi oldukları belirtilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 1.maddesinde de, Kanunun kimleri kapsayacağı açıklanarak subay,astsubay,uzman çavuş ve uzman jandarmalar ile Emniyet Teşkilatı mensuplarının özel kanunları hükümlerine tabi oldukları vurgulanmış, aynı Kanunun 232.maddesinde ise, Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan memurlara Kanunun hangi maddelerinin uygulanmayacağı sıralanmıştır.

Buna göre, anılan Yasa hükümlerinde sayılanlar dışında kalanlar (Milli Savunma Bakanlığında görevli sivil kişiler) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olmaktadırlar.

Anayasanın 157 nci maddesine göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinin birinci fıkrasında, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz" denilmiştir.

Buna göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlem veya eylemin “asker kişiyi ilgilendirmesi" ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, Denizli Asker Hastanesi Baştabipliği emrinde sivil memur (kayıt kabul memuru) olarak görev yapan davacının, söz konusu hastanenin kapatılarak revire dönüştürülmesi üzerine, Isparta Asker Hastanesi Baştabipliği emrine atanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığına gelince;

Davacının, 1602 sayılı Yasa'nın 20.maddesinin ikinci fıkrasında sayılan asker kişilerden olduğu ve bu nedenle dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiği tartışmasızdır.

Öte yandan, idari işlemin görevli yargı yerinin tespiti yönünden "askeri hizmete" ilişkin olup olmadığının saptanabilmesi için, işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler; idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucu tesis edilen işlemlerdir.

Olayda,davanın konusunu TSK'de görev yapan sivil memur statüsündeki davacının yer değiştirme suretiyle atama işleminin oluşturduğu, bu işlemin, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlemesi sonucunda askeri hizmetlere göre tesis edildiği ve bu işlemin yargısal denetimi sırasında bu hususların dikkate alınacağı açık olduğundan davacı hakkında tesis edilen idare işlem askeri hizmete ilişkin bulunmaktadır.

Belirtilen duruma göre ve olayda, Anayasa'nın 157 nci ve 1602 sayılı Kanun'un 20 nci maddelerinde öngörülen "asker kişiyi ilgilendirme" ve "askeri hizmete ilişkin bulunma" koşulları birlikte gerçekleştiğinden, davanın görüm ve çözümü Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin görevine girdiği sonucuna ulaşılmaktadır.” şeklinde yazılı düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dava dosyası örneği üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı Milli Savunma Bakanlığı vekilinin anılan Yasanın 10/2.maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve dahi 12/1.maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı'nca, davalı Milli Savunma Bakanlığı açısından, 10.maddede öngörülen biçimde, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Selim Şamil KAYNAK’ın, davanın çözümünde askeri idari yargı yerinin görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ ile AYİM Savcısı Nihat POLAT’ın davada askeri idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü ve yazılı açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Denizli Asker Hastanesi Baştabipliği emrinde sivil memur (arşiv memuru) olarak görevli iken, Genelkurmay Başkanlığı’nın 05 Nisan 2013 tarihli, LOJ.:26702250-3100-32472-13/Sağ.D.Sağ.Pl.Koor.ve Ynt.Ş. sayılı ‘’Asker Hastanelerinin Yeniden Yapılandırılması Uygulama Emri’’ konulu uygulama emri ile hastanenin kapatılması (lağvedilmesi) sonucu Isparta Asker Hastanesi Baştabipliği emrine ataması yapılan davacı tarafından, söz konusu atama işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Dosya kapsamında yapılan incelemede; davacının, 11.10.2010 tarihinde GATA Haydar Paşa Eğitim Hastanesi Baştabipliği TSK Çamlıca Özel Bakım Merkezi Başkanlığında Evrak ve Arşiv Memuru olarak göreve başladığı, sonrasında, eşinin Denizli’nin Tavas İlçesi, Yorga Köyü’nde Hacı Fatma Topalan İlkokulunda öğretmen olarak çalışması nedeniyle Genelkurmay Başkanlığı’nın 13.12.2012 tarihli Mrk.D.Svl.Me ve İşçi Ş. 1210-3082-12 sayılı on sivil memurun yer değiştirme suretiyle atanmasına ilişkin onama yazısı ve 1210-3084-12/ Mrk.D.Svl.Me İşçi Ş. 12571900 sayılı TSK Çamlıca Özel Bakım Merkezi Başkanlığına yazılan yazı ile eş durumu sebebiyle Denizli Asker Hastanesi Baştabipliğine tayin edildiği ve burada evrak ve arşiv memuru olarak görev yaparken, Denizli Asker Hastanesinin, Genel Kurmay Başkanlığı’nın 05.04.2013 gün, LOJ.:26702250-3100-32472-13/Sağ.D.Sağ.Pl.Koor.ve Ynt.Ş sayılı Asker Hastanelerinin Yeniden Yapılandırılması Uygulama Emri konulu uygulama emri ile, ulusal sağlık sistemindeki gelişmeler ve birlik ihtiyaçları dikkate alınarak etkinlik ve verimliliklerinin artırılması kapsamında kapatılmasına (lağvedilmesine) karar verildiği, bu aşamadan sonra Genel Kurmay Başkanlığı’nın 03.10.2013 tarihli PER.26702250-1210-91039-13/Per. İşl. D. Svl. Me. ve İşçi Ş. sayılı ve Seksen Beş Sivil Memurun Yer Değiştirme Suretiyle Atama Onayı konulu yazısına istinaden davacının atamasının Isparta Asker Hastanesi Baştabipliğine yapıldığı, anlaşılmıştır.

Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. Kazanılmış hak derecelerinin altındaki derecelere atanabilmeleri için ise atanacakları kadro derecesi ile kazanılmış hak dereceleri arasındaki farkın 3 dereceden çok olmaması ve memurların isteği de şarttır.

Aşağı dereceye atananların 68 inci maddede yazılı süre kaydı aranmaksızın eski derecelerine tekrar atanmaları caizdir.

Kazanılmış hak derecelerinden aşağı derecelere atananların aylık derece ve kademeleri genel hükümlere göre tespit edilmekle beraber, atandıkları bu derecelerde geçirdikleri süreler (kesenek ve karşılık farklarının kendileri tarafından her ay T.C. Emekli Sandığına gönderilmesini kabul etmeleri şartıyla) emeklilik yönünden eski derecelerinde değerlendirilir.

26.02.2010 gün, 27505 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı Ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin ‘’ Amaç ‘’ başlıklı 1.maddesinde; ‘’ (1) Bu Yönetmeliğin amacı; Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarının Karargâhları ile bağlı birlik, kurum ve kuruluşlarında görevli Devlet memurlarının yer değiştirme suretiyle atanmalarının usul ve esaslarını belirlemektir.’’ hükmü yer almakta olup,

Yer Değiştirme Suretiyle Atamanın temel ilkelerini düzenleyen 5.maddesinde; ‘’ (1) Yer değiştirme suretiyle atamalarda esas alınacak temel ilkeler şunlardır;

a) Bu Yönetmelik kapsamındaki Devlet memurları için hizmet alanlarındaki görevin sürekliliği esastır.

b) Yer değiştirme sureti ile atamalarda, atanmak istenilen hizmet bölgesi ve alanındaki kadro imkânları ile ayrılmak istenen yerdeki hizmet ihtiyacı öncelikle dikkate alınır.

c) Kurumun hizmet ihtiyacı nedeniyle hizmet bölgelerindeki zorunlu çalışma sürelerine bakılmaksızın belirli bir süre görev yapmak üzere sürekli görevle atama yapılabilir.

ç) Hizmet ihtiyacı nedeniyle yapılacak atamalarda, görevin özelliğine göre hizmet bölgeleri ve alanları arasında memurların adil ve dengeli dağılımının sağlanması esastır.

d) Atama isteklerinin değerlendirilmesinde birlik komutanı veya kurum amirlerinin görüşleri de dikkate alınır.

e) Atanacak memurun asaletinin onaylanmış olması gerekir. ‘’ hükümleri yer almakta olup, davacının ataması da, görev yaptığı birliğin lağvedilmesi sonucu, Kadro Kapatılması nedeniyle, Yer Değiştirme Suretiyle yapılmış bulunmaktadır.

Öte yandan; Anayasa’nın 157. maddesinde,Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu; ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 20.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Yasa’nın 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde de aynı hüküm yer almıştır.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, davacının 1602 sayılı Yasa’nın 20. maddesinde belirtilen asker kişi sayılanlardan olan sivil memur olması karşısında dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiği tartışmasızdır.

Dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığına gelince:

İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler; idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte, menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görülmesi gerekmektedir.

Bu yasal düzenlemeler ve kabuller ışığında olaya bakıldığında; davalı idare tarafından tesis edilen ve TSK da görevli sivil memur statüsündeki davacının bir askeri birlikten başka bir askeri birliğe,önceki teşkilat kadrosunun lağvedilmesi nedeniyle yer değiştirme suretiyle atanması şeklinde gerçekleşen idari işlemin, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak askeri hizmet gereklerine göre vücut bulduğu anlaşıldığından; bu işlemin yargısal denetimi sırasında da anılan hususların dikkate alınması gerekliliği karşısında, davacı hakkında tesis edilen idari işlemin askeri hizmete ilişkin olduğunun kabulü gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, AYİM Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile, davalı Milli Savunma Bakanlığı vekilinin görev itirazının Denizli İdare Mahkemesince reddine ilişkin kararın kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ASKERİ İDARİ YARGI YERİNİN görevli olduğuna, bu nedenle AYİM Başsavcısının BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, davalı Milli Savunma Bakanlığı vekilinin GÖREV İTİRAZININ REDDİNE İLİŞKİN Denizli İdare Mahkemesinin 16.12.2013 gün ve E:2013/1004 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, 5.5.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

8-ESAS NO : 2014/448

KARAR NO: 2014/513

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Dava konusu taşınmaza imar planı dahilinde yaya yolu yapılmak ve banklar konulmak suretiyle fiilen el atıldığı tespit edildiğinden; açılan davanın, haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : S.Ç.’a vekaleten L.Ç.

Vekili : Av. H.Ç.A.

Davalı : Aliağa Belediye Başkanlığı

Vekilleri : Av. M.Y. & Av. G.A.B.

O L A Y : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Aliağa ili, Yalı Mahallesi, 20 K III a pafta, 5656 Parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, taşınmazın uzun yıllardır yeşil alan olması nedeniyle müvekkil tarafından kullanılamamakta olduğunu, bu taşınmaza belediye tarafından taşların döşendiğini ve düzenleme yapıldığını, defalarca davalı belediyeye kamulaştırma yapılması için müracaat edildiğini, ancak belediye ile uzlaşma sağlanamadığını, belediye vekilleri tarafından yapılan görüşmede encümenin almış olduğu 13.06.2012 tarih ve 379 sayılı kamulaştırma kararından vazgeçildiğinin belirtildiğini, uzun yıllardır yeşil alan olan ve bu nedenle kullanılmayan, düzenlemesi yapılmış taşınmazın 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümleri kıyasen uygulanarak kamulaştırmasız el koyma karşılığı olan 650.000 TL’nin ve taşınmaza ilişkin 100.000 TL ecrimisil ile birlikte davalı idareden yasalarda belirtilen faizi ile birlikte tahsili istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı Aliağa Belediye Başkanlığı vekili süresi içerisinde verdiği cevap dilekçesinde özetle görev itirazında bulunmuştur.

İzmir 2.İdare Mahkemesi: 13.11.2013 gün ve 2013/102 Esas sayılı kararı ile özetle; imar planı sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde yer alan “İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları” kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesinin gerektiğini belirterek, davalı idarenin görev itirazının reddine karar vermiştir.

Davalı Aliağa Belediye Başkanlığı vekilinin, adli yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması yolunda süresi içinde verdiği dilekçesi üzerine, dava dosyasının onaylı bir örneği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı; 12.02.2014 gün ve 2014/26999 sayılı yazısında “Aliağa ilçesi, 20 K III a pafta, 5656 parselde kayıtlı 1.235,00 m² miktarındaki taşınmazının, 1/1000 ölçekli imar planlarında park ve yeşil alan olarak belirlenen alanda kamulaştırma yapılmadan fiilen el atmak suretiyle park yaptığı anlaşılmaktadır. Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesinin 2007/13728 E, 2008/546 K sayılı 29/01/2008 günlü kararında da işaret edildiği gibi imar planında kamusal amaçla ayrılan bölümüm bir kısmına fiilen el atılması halinde bu bölümün tamamının mülkiyet hakkının sınırlandırıldığı ve mülkiyet konusunda tasarrufun olanaksız hale geldiği tartışmasızdır. Diğer yandan haksız fiil sonucu el atılan taşınmaza ilişkin ecrimisil talebinin de Borçlar Kanunundan kaynaklanan bir özel hukuk ilişkisi olduğu da tartışmasızdır.

Belediye yönetimlerinin 3194 sayılı İmar Kanunu 8. maddesi ve 18. maddesinin verdiği yetki ile arazi ve arsalar üzerinde imar planlarının hazırlanması ve yürürlüğe konulması, arazi ve arsa düzenlemesi gibi faaliyetleri kapsamında yaptıkları imar planlarından kaynaklanan izlemlerin tek yanlı ve kamu gücüne dayanan irade açıklamaları ile tesis edilen genel ve düzenleyici işlemler olduğu bu yönü ile de idari eylem ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargı alanında halledilmesi gerektiği tartışmasızdır. Ancak, 3194 sayılı Kanun'un 10. maddesi "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.

İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." Hükmü ile uygulama imar planlarında kamu yararına ayrılan yerlerin kamulaştırılmasını öngörmektedir.

Davaya konu olayda, davacının maliki olduğu tapulu taşınmazın park alanı olarak ayrılmasına rağmen idare tarafından yasada öngörülen süreyi de aşkın uzun bir süre kamulaştırma işlemlerine başvurulmadığı gibi, park yapılmak suretiyle fiilen el atıldığı anlaşılmaktadır. Yargıtay İçtihadi Birleştirme Kurulunun 11/2/1959 günlü, 1958/17 E, 1959/15 K sayılı kararında, kamulaştırmasız el atma kavramı “idarenin kanunsuz bir hareketi” olarak tanımlanmış ve bu eylemden kaynaklanan davaların mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davası mahiyetinde olduğu ve bu bakımdan adli yargının görevli olduğu kabul edilmiştir. Davalı idarenin imar mevzuatı hükümlerine tam uygun olmayan ve hareketsizlikle beraber kısmen ve fiilen araziye yönelik tecavüzünün kamulaştırmasız el atma temelinde haksız fiilden kaynaklanan ve adli yargının görev alanına giren bir dava olduğunu belirterek; 2247 sayılı Yasa'nın 10 ve 13. maddeleri uyarınca, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi’ne gönderilmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dava dosyası örneği üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı Aliağa Belediye Başkanlığı vekilinin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nca, davalı Aliağa Belediye Başkanlığı bakımından 10.maddede öngörülen biçimde, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Birgül Yiğit’in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, davacının taşınmazına, yeşil alan olarak fiilen el atılması nedeni ile, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümleri kıyasen uygulanarak kamulaştırmasız el koyma karşılığı olan 650.000 TL’nin ve taşınmaza ilişkin 100.000 TL ecrimisil bedelinin, yasalarda belirtilen faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi istemi ile açılmıştır.

Mahkememizce yapılan inceleme neticesinde, Aliağa Belediye Başkanlığı’nın 05.09.2012 gün ve 6167 sayılı yazısı ile dava konusu taşınmazın tamamının kamulaştırılmasına karar verildiği, Aliağa Belediye Başkanlığı’nın 17.10.2012 tarih ve 595 Karar nolu Encümen Kararı ile de dava konusu taşınmazın kamulaştırma kararından vazgeçilmesinin kabulüne karar verildiği, dava konusu alanda keşif yapılıp yapılmadığına dair mahkememizce yazılan 18.03.2014 tarihli müzekkeresine İzmir 2.İdare Mahkemesi’nce verilen 20.03.2014 gün ve 2013/102 Esas sayılı cevapta; ilgili dava dosyasında keşif yapılmadığının bildirildiği görülmekle dosya kapsamı ile dava konusu taşınmaza fiilen el atılıp atılmadığı tespit edilememiştir. Ancak davacı vekilinin dava dilekçesinde dava konusu taşınmaza belediye tarafından taşlar döşendiği ve düzenleme yapıldığı yönündeki beyanı ile davalı vekilinin bu iddiaları doğrular şekilde 28.02.2013 tarihli cevap dilekçesindeki; “...tapu kayıtlı taşınmaz 1/1000 ölçekli imar planında park alanı olarak planlı bölgede kalmakta olup yürüme yolları yapılıp banklar konularak park olarak düzenlenmiştir.” şeklindeki kabulünden, dava konusu taşınmaza davalı idarece fiilen atıldığı sonucuna varılmıştır.

Hal böyle iken dava konusu taşınmazın imar planında yeşil alan olarak ayrıldığı ve taşınmaza taş döşenmek ve düzenleme yapılmak suretiyle de fiilen el atıldığı anlaşılmaktadır.

Belediyelerin 3194 sayılı imar Kanunu 8. maddesi ve 18. maddesinin verdiği yetki ile arazi ve arsalar üzerinde imar planlarının hazırlanması ve yürürlüğe konulması, arazi ve arsa düzenlemesi gibi faaliyetleri kapsamında yaptıkları imar planlarından kaynaklanan işlemlerin tek yanlı ve kamu gücüne dayanan irade açıklamaları ile tesis edilen genel ve düzenleyici işlemler olduğu bu yönü ile de idari eylem ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargı yerlerinde çözümlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Buna karşılık, Belediyece, Kamulaştırma Kanunu’nda öngörülen usul ve yöntemlere uygun idari nitelikte uygulama işlemleri yapılmaksızın, dava konusu taşınmazlardan bir tanesine fiilen el atılması karşısında, idarenin bu eyleminin kamulaştırmasız el atma niteliğini taşıdığı açıktır.

Öte yandan, İdarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre meydana getirdiği yol, kanal, baraj, su yolları, su şebekesi gibi tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların görüm ve çözümünün, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları muhtel olanlar tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine ait olduğu; idarece herhangi bir ayni hakka müdahalede bulunulduğu, özel mülkiyete konu taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığı veya plan ve projeye aykırı iş görüldüğü iddiasıyla açılacak müdahalenin men’i ve meydana gelen zararın tazmini davalarının ise, mülkiyete tecavüzün önlenmesine ve haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümleneceği, yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

Nitekim, yukarıda belirtilen genel kabul doğrultusundaki Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 11.2.1959 günlü, E:1958/17, K:1959/15 sayılı kararının III. bölümünde, “İstimlaksiz el atma halinde amme teşekkülü İstimlak Kanunu’na uygun hareket etmeden ferdin malını elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmuş durumdadır. Ve bu bakımdan dava Medeni Kanun hükümlerine giren mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır. Ve bu bakımdan adliye mahkemesinin vazifesi içindedir.” görüşüne yer verilmiştir.

İdarenin dava konusu 5656 parsel numaralı taşınmaza kamulaştırmasız el atması karşısında, bu taşınmaz bakımından el atmadan doğan zararın tazminine yönelik olan davanın, haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümü adli yargı yerinin görevine girmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile davalı Aliağa Belediye Başkanlığı vekilinin görev itirazının İzmir 2. İdare Mahkemesi’nce reddine ilişkin kararın kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile davalı Aliağa Belediye Başkanlığı vekilinin GÖREV İTİRAZININ REDDİNE ilişkin İzmir 2.İdare Mahkemesi’nin 13.11.2013 gün ve 2013/102 Esas sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, 5.5.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

9-ESAS NO : 2014/477

KARAR NO: 2014/521

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Mustafa Kemal Üniversitesi adına, 2547 sayılı Kanun’un 35.maddesi uyarınca Öğretim Üyesi Yetiştirme Programı kapsamında Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde yüksek lisans ve doktora eğitimi almış ve bunun karşılığında, kefalet senedi ile mecburi hizmet yükümlüğüne girmiş olan davacının, kefalet senedi kapsamında olan mecburi hizmet yükümlüğünün kaldırılması istemiyle davalı idareye yaptığı başvurunun reddi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle açtığı davanın, ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : M.A.V.

Davalı : Kırıkkale Üniversitesi Rektörlüğü

Vekili : Av. A.E.S.K.

O L A Y : Davacı dava dilekçesinde özetle; Kırıkkale Üniversitesi Rektörlüğü’nün, 30.05.2013 gün ve B.30.2.KKÜ.0.00.00/900/2520 sayılı yazısı ile bildirilen, davacının Mustafa Kemal Üniversitesi Rektörlüğü ile imzaladığı kefalet senedine göre yerine getirmesi gereken mecburi hizmet yükümlülüğüne bağlı kefalet senetlerinin iptaline yönelik talebinin reddedildiğine dair verilen idari kararın iptal edilmesi istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı idare vekili cevap dilekçesinde, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin kararları doğrultusunda, taahhüt ve kefalet senedine ilişkin davalarda görevli ve yetkili mahkemenin adli yargı yeri olduğu belirtilerek görev itirazında bulunmuştur.

KIRIKKALE İDARE MAHKEMESİ: 12.12.2013 gün ve E:2013/375 sayılı görevlilik kararında özetle; 2547 sayılı Yasanın 35. maddesi uyarınca başka bir üniversitede öğretim üyesi yetiştirme programı kapsamında eğitim yapmak üzere görevlendirilmesindeki amaç göz önüne alındığında, davacının taahhüt ve kefalet senedini idare ile eşit düzeyde olarak, isteği ve özgür iradesi ile imzaladığının kabulü mümkün olmadığı gibi, bu senedin ihtiva ettiği yaptırımların, kamu hukuku düzenlemeleri ve hizmet gereklerine dayandığı gerçeği karşısında, senedin icrası aşamasında ortada özel hukuk alanını ilgilendiren bir uyuşmazlığın varlığından söz etmeye olanak bulunmadığından, idarece kamu gücüne dayanılarak ve tek yanlı irade ile kurulan taahhüt ve kefalet senedinde yer alan yaptırımların uygulanmasına ilişkin işlemin iptali isteminden doğan uyuşmazlığın çözümünde idari yargı yerinin görevli olduğu sonucuna ulaşıldığından, davalı idare vekilinin bu davanın adli yargıda çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle görev itirazının reddi ile görevlilik kararı verilmiştir.

Davalı idare vekilinin olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması yolundaki dilekçesi üzerine dava dosya örneği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI:

“…Dava konusu uyuşmazlık, taraflar arasındaki sözleşmeden diğer bir ifadeyle yüklenme ve kefalet senedinde yer alan borçtan kaynaklanmaktadır. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun öğretim elemanı yetiştirmeye ilişkin 35. maddesinde: Yükseköğretim kurumlan; kendilerinin ve yeni kurulmuş ve kurulacak diğer yükseköğretim kurumlarının ihtiyacı için yurt içinde ve dışında, kalkınma planı ilke ve hedeflerine ve Yükseköğretim Kurulunun belirteceği ihtiyaca ve esaslara göre öğretim elemanı yetiştirirler. (Ek fıkra: 17/08/1983 - 2880/18 nıd.) Öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla üniversitelerin araştırma görevlisi kadroları, araştırma veya doktora çalışmaları yaptırmak üzere başka bir üniversiteye, Yükseköğretim Kurulunca geçici olarak tahsis edilebilir. Bu şekilde doktora veya tıpta uzmanlık veya sanatta yeterlik payesi alanlar, bu eğitimin sonunda kadrolarıyla birlikte kendi üniversitelerine dönerler.

(Ek fıkra: 17/08/1983 - 2880/18 md.) Yurt içi veya yurt dışında yetiştirilen öğretim elemanları, genel hükümlere göre bağlı oldukları yükseköğretim kurumlarında mecburi hizmetlerini yerine getirmek zorundadırlar. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyenlere, yükseköğretim kurumlarında görev verilmez. Özel kanunlarla getirilen mecburi hizmet çalışmaları bu hüküm dışındadır.” hükmü yer almaktadır.

Olayda, davacı Ankara Üniversitesi SBE’de görevlendirilmeden önce yüklenme senedi ve kefalet senedi ile, mecburi hizmet süresi dolmadan hizmetinde bulunduğu Yüksek Öğretim Kurumu ve mecburi hizmetinin devredildiği kurum tarafından görevden çekilmiş sayıldığında mecburi hizmetine tekabül eden ödemelerin tamamının ve % 50 fazlası ile ayrıca bu ödemelere ilişkin sarf tarihinden itibaren hesaplanacak yasal vs. vergi ve kanuni ödemelerle birlikte İnönü Üniversitesi emrine nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir. Söz konu yüklenme ve kefalet senedi ile, Üniversiteye karşı mecburi hizmet yükümlülüğü ya da parasal karşılığı taahhüt edilmek suretiyle Üniversite ile araştırma görevlisi arasında, tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerini içeren bir sözleşme ilişkisi kurulduğu açıktır.

Dolayısıyla, uyuşmazlık taraflar arasındaki sözleşmeden diğer bir ifadeyle yüklenme ve kefalet senedinde yer alan borçtan kaynaklandığı; sözleşmede yer alan borçtan kaynaklanan uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yeri görevli bulunduğu…” gerekçesiyle, 2247 sayılı Kanun'un 10. ve 13. maddeleri gereğince, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına, dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine karar verilerek olumlu görev uyuşmazlığı çıkarmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :

l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dosya örneği üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı idare vekilinin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nca, 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Filiz BUDAK’ın, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Mustafa Kemal Üniversitesi adına, 2547 sayılı Kanun’un 35.maddesi uyarınca Öğretim Üyesi Yetiştirme Programı kapsamında Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde yüksek lisans ve doktora eğitimi almış ve bunun karşılığında, kefalet senedi ile mecburi hizmet yükümlüğüne girmiş olan davacının, kefalet senedi kapsamında olan mecburi hizmet yükümlüğünün kaldırılması istemiyle davalı idareye yaptığı başvurunun reddi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle açılmıştır

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun, “Öğretim elemanı yetiştirme” başlıklı 35. maddesinde “Yükseköğretim kurumları; kendilerinin ve yeni kurulmuş ve kurulacak diğer yükseköğretim kurumlarının ihtiyacı için yurt içinde ve dışında, kalkınma planı ilke ve hedeflerine ve Yükseköğretim Kurulunun belirteceği ihtiyaca ve esaslara göre öğretim elemanı yetiştirirler.

(Ek fıkralar: 17/8/1983-2880/18 md.) Öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla üniversitelerin araştırma görevlisi kadroları, araştırma veya doktora çalışmaları yaptırmak üzere başka bir üniversiteye, Yükseköğretim Kurulunca geçici olarak tahsis edilebilir. Bu şekilde doktora veya tıpta uzmanlık veya sanatta yeterlik payesi alanlar, bu eğitimin sonunda kadrolarıyla birlikte kendi üniversitelerine dönerler.

Yurt içi veya yurt dışında yetiştirilen öğretim elemanları, genel hükümlere göre bağlı oldukları yükseköğretim kurumlarında mecburi hizmetlerini yerine getirmek zorundadırlar. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyenlere, yükseköğretim kurumlarında görev verilmez. Özel kanunlarla getirilen mecburi hizmet çalışmaları bu hüküm dışındadır.” hükmüne yer verilmiştir.

Dosya kapsamında yapılan incelenmede; davacının Mustafa Kemal Üniversitesi’nde araştırma görevlisi olarak görev yapmakta iken, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 35.maddesi uyarınca Mustafa Kemal Üniversitesi adına Ankara Üniversitesi’nde yüksek lisans ve doktora eğitim yapmak üzere görevlendirildiği, 13.04.2011 tarihi itibariyle Mustafa Kemal Üniversitesi’nde mecburi hizmet görevine başladığı, 15.02.2012 tarihi itibariyle de mecburi hizmeti Kırıkkale Üniversitesi’ne devredildiğinden kefalet senetlerinin iadesi ve mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılması için davalı Kırıkkale Üniversitesi’ne yapılan başvurunun reddedildiği ve bunun üzerine red işleminin iptali istemiyle idari yargıda dava açıldığı anlaşılmıştır.

Bu duruma göre, taahhüt ve kefalet senedinin davacı ve kefilleri tarafından tek taraflı olarak imzalanarak idareye karşı taahhütte bulunulması karşısında, davacı tarafından kefalet senedi nedeniyle yerine getirmesi gereken mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılması istemiyle açılan davanın görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile davalı Rektörlük vekilinin görev itirazının reddine ilişkin Kırıkkale İdare Mahkemesi’nin 12.12.2013 gün ve E:2013/375 sayılı görevlilik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, davalı Rektörlük vekilinin görev itirazının reddine ilişkin, Kırıkkale İdare Mahkemesi’nin 12.12.2013 gün ve E:2013/375 sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 05.05.2014 gününde üye Sıddık YILDIZ’ın KARŞI OYU VE OYÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

KARŞI OY

Dava, Davalı Üniversitede araştırma görevlisi olarak çalışmakta iken, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 35.maddesi kapsamında davalı idare adına başka bir üniversitede lisansüstü eğitim yapmak üzere görevlendirilen davacının, görevlendirme işleminden önce imzaladığı taahhüt ve kefalet senedi uyarınca, mecburi hizmet yükümlülüğü ile kefalet senedinin iptali istemiyle açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-a maddesinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları idari dava türleri arasında sayılmıştır.

2547 sayılı Yasa uyarınca başka bir üniversitede öğretim üyesi yetiştirme programı kapsamında eğitim yapmak üzere görevlendirilmesindeki amaç göz önünde bulundurulduğunda, davacının bu taahhüt ve kefalet senedini idare ile eşit düzeyde olarak, isteği ve özgür iradesi ile imzaladığından söz etmeye olanak bulunmadığından, ortada özel hukuk alanını ilgilendiren bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

İdarece kamu gücüne dayanılarak ve tek taraflı irade ile kurulan taahhüt ve kefalet senedine ilişkin uyuşmazlığın 2577 sayılı Yasanın 2/1-a maddesinde sayılan iptal davaları kapsamında görüm ve çözümünde idari yargı görevli bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nca yapılan başvurunun reddi gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki karara karşıyım.

Üye

Sıddık YILDIZ

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

10-ESAS NO : 2014/479

KARAR NO: 2014/523

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Türk Telekomünikasyon A.Ş.’de çalışırken Kurumun özelleştirilmesi nedeniyle başka kuruma nakledilen davacının, maaş nakil ilmühaberinin düzeltilmesi ve alacağının faizi ile birlikte tazmini istemiyle açtığı davanın, ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : A.İ.Ç.

Vekili : Av. A.K.

Davalı : Türk Telekom A.Ş. Genel Müdürlüğü

Vekili : Av. G.Ç.

O L A Y : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Türk Telekom A.Ş. Bursa İl Müdürlüğü’nde sözleşmeli teknisyen olarak görev yapan davacının 4046 sayılı Yasanın 22. maddesi uyarınca İznik İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’ne atanması sırasında düzenlenen maaş nakil ilmühaberinin, ilişik kesme tarihine kadar geçen süre içinde 4 defa verilen ikramiye tutarının maaşına ilave edilmemesi deneniyle, ek ödemelerin yeniden hesaplanarak maaş nakil ilmühaberinin yeniden düzenlenmesi talebinin, davalı kurum tarafından zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile, davacı için düzenlenen maaş nakil bildirimindeki maaşına göre, yılda ödenen dört maaş tutarındaki ikramiye tutarından bir aya isabet eden 635,23 TL’nin davacının maaş nakil bildirimindeki maaşına ilave edilmesine ve aradaki farkın dava tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi istemiyle idari yargıda dava açılmıştır.

Davalı vekilince birinci savunma dilekçesinde, davanın adli yargının görev alanına girdiği öne sürülerek görev itirazında bulunulmuştur.

BURSA 3. İDARE MAHKEMESİ: 16.12.2013 gün ve E:2013/655 sayılı görevlilik kararında özetle; imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetini yürütmek hakkını elde eden davalı şirkete, devir sonrasında yetişmiş personel yetersizliği nedeniyle doğabilecek aksaklıkların önüne geçilebilmesi için, 406 sayılı Yasa hükümleri ile tanınan ayrıcalıkların sonucu olarak bünyesinde belli süre ile çalışmaya devam eden söz konusu personelin kamu kurumlarına naklen atanmasının sağlanması amacıyla kimi görevler yüklendiği; bu görevler kapsamında 406 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davalı şirket tarafından, hak sahibi personelinin Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemlerin bulunduğu; bu durumda, imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetinin yürütmekle görevli ve yetkili kılınması nedeniyle diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak kimi kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere tabi olan, 406 sayılı Yasa hükümleri ile, kamu kurumlarına nakil hakkı bulunan personeli ile ilgili olarak bazı kamusal görevler yüklenen davalı şirketin, belirtilen görevleri kapsamında tesis ettiği işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargının görevinde bulunduğu gerekçesiyle, davalı idarenin görev itirazının reddine ve Mahkemelerinin görevliliğine karar vermiştir.

Davalı vekilince süresi içinde verilen dilekçe ile olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle başvuruda bulunulması üzerine dilekçe, dava dosyası ile birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; “…Telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar "tekel" olarak yürütmekle görevli kılınan ve çoğunluk hisseleri kamuya ait bulunan Türk Telekom'un, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, ancak kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendine özgü statüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50' nin altına düşünceye kadar kamu kuruluşu niteliğini taşıyan bir kuruluş olduğu tartışmasızdır.

Özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden % 55'i, Bakanlar Kurulu'nun 25.7.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı "Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin" % 55 oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına İlişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar"ı uyarınca, 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile Ojer Telekomünikasyon A.Ş.'ne satılmıştır.

Anayasa'nın 128. maddesinde, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür" hükmünün yer aldığı; 406 sayılı Yasa'nın Ek 29. maddesinin 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunla değişik birinci fıkrasında, "Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakli için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır..." hükmü yer almaktadır.

Bu duruma göre, davalı Türk Telekom hisselerinin devrinin fiilen gerçekleştiği tarihten sonra davacı ile davalı şirket arasındaki uyuşmazlığın, 01/01/2006 tarihinden itibaren yeni nakil belgesi düzenleninceye kadar geçen süre içinde tahakkuk eden zam ve tazminatlar ile maaş nakil ilmühaberinin düzenlendiği tarihinden itibaren ödenmesi gerektiği halde ödenmeyen eksik ücretlerinin yasal faizi ile ödenmesi ve davalının redde ilişkin işleminin iptali talebinden kaynaklanmaktadır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 2. maddesinin değişik 1 numaralı bendinde:

"a) (Değişik: 8.6.2000-4577/5md) idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları,

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

c) (Değişik: 18.12.1999-4492/6 md.) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar."ın İdari dava türleri olarak sayıldığı, kural olarak, idari yargıda ancak Devlete ve kamu tüzel kişilerine karşı açılan davalara bakılabilir.

Dolayısıyla, davanın açıldığı tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin davalı olması karşısında, ortada idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmenin olanaksızdır.

Belirtilen tüm bu hususlara göre, daha önce davalı şirkette görev yapmış olan davacı ile özelleştirilen kuruluş arasındaki uyuşmazlık konusu davanın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli bulunmaktadır…” gerekçesiyle 2247 sayılı Kanun'un 10 ve 13. maddeleri gereğince, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına, dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

l-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; davalı vekilinin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nca, 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından, görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

Dava, davalı şirkette görev yapmakta iken, 406 sayılı Yasa'nın Ek-29. maddesi ile 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesine göre adı Devlet Personel Başkanlığına bildirilen, sonrasında Kamu Kurumu emrine atanan davacı tarafından; maaş nakil ilmühaberinin düzeltilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ve ödenmeyen ek ödemelerin ödenmesi istemiyle açılmıştır.

27.1.2000 tarih ve 4502 sayılı Yasa’nın 1. maddesi ile, 406 sayılı Yasa’nın 1. maddesine eklenen dokuzuncu fıkrada, “Türk Telekom, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Kamu İktisadi Teşebbüslerinin kuruluş, teşkilât ve faaliyetleri ile ilgili mevzuat Türk Telekom’a uygulanmaz. Sadece, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır” denilmiş; anılan fıkra hükmü, 12.5.2001 tarih ve 4673 sayılı Yasa’nın 1. maddesi ile değiştirilmiş ve “Türk Telekom, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere, kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuat Türk Telekom’a uygulanmaz. Sermayesinin yarısından fazlası kamuda kaldığı sürece, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır. 16.7.1965 tarihli ve 697 sayılı Kanun ile milli güvenlik ve kamu düzeniyle sıkıyönetim ve seferberlik hallerinde telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin özel kanunların hükümleri saklıdır”; Ek 29. maddesinin 3.7.2005 gün ve 5398 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile değişik birinci fıkrasında, “Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır…” denilmiştir.

Öte yandan; 406 sayılı Yasa’nın 4502 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesinin (c) bendinin birinci alt bendinin birinci cümlesinde, “Türk Telekom; telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini, 31.12.2003 tarihine kadar bu Kanun ve görev sözleşmesi çerçevesinde tekel olarak yürütür” denildikten sonra, anılan (c) bendinin birinci alt bendine 12.5.2001 tarih ve 4673 sayılı Yasa ile eklenen üçüncü cümlede, “Ancak, Türk Telekom’daki kamu payı %50’nin altına düştüğünde, Türk Telekom’un tüm tekel hakları 31.12.2003 tarihinden önce de olsa ortadan kalkmış olur” denilmiş; 4502 sayılı Yasa’nın Geçici 3. maddesi ile de Türk Telekomünikasyon A.Ş., 233 sayılı KHK’nin ekindeki “B-Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)” bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarılmıştır.

Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar “tekel” olarak yürütmekle görevli kılınan ve çoğunluk hisseleri kamuya ait bulunan Türk Telekom’un, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, ancak kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendine özgü statüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar kamu kuruluşu niteliğini taşıyan bir kuruluş olduğu tartışmasızdır.

Özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.’deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden % 55’i, Bakanlar Kurulu’nun 25.7.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı “Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Türk Telekom)’nin % 55 Oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına İlişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar”ı uyarınca, 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile (6.550.000.000 USD. bedelle) Ojer Telekomünikasyon A.Ş.’ne satılmıştır.

Bu sürece paralel olarak Türk Telekom personelinin durumu incelendiğinde:

Türk Telekom A.Ş., 4502 sayılı Yasa’nın 29.1.2000 tarih ve 23948 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği dikkate alındığında, 29.1.2000 tarihi itibariyle 233 sayılı KHK kapsamı dışında kalmış ve anılan KHK eki cetvellerden çıkarılmış olması nedeniyle, Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Kurulu’nun 22.1.1996 gün ve E:1995/1, K:1996/1 sayılı ve özelleştirme kapsamında bulunan kamu iktisadi teşebbüslerinde sözleşmeli veya kapsam dışı statüde çalışan personelin kurumları ile olan ilişkilerinden doğan anlaşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu yolundaki İlke Kararı kapsamı dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anılan 4502 sayılı Yasa’nın 13. maddesi ile 406 sayılı Yasa’ya eklenen Ek 22. maddenin (a) bendinde, “a) Personelin statüsü: Telekomünikasyon hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler telekomünikasyon alanında sekiz yıl tecrübeye sahip ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görmüş bir genel müdür ile kadro, unvan, derece ve sayıları Yönetim Kurulunun önerisi ve Bakanlığın teklifi üzerine bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yüzseksen gün içerisinde Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen kadrolarda istihdam edilen personel eliyle yürütülür. Bu personel hakkında bu Kanunda öngörülen hükümler saklı kalmak üzere 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır. Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur” hükmüne yer verilmiş; bu bent hükmü, 4673 ve 5189 sayılı Yasalarla yapılan değişiklikler sonucunda; “a) Personelin statüsü: (Ek ibare: 12.5.2001-4673/6. md.) Türk Telekomdaki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar, Türk Telekom Yönetim Kurulu üyeliklerine atanacaklarda Devlet memurluğuna atanabilme genel şartlarına sahip olma ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görme şartları aranır. (Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16.6.2004-5189/12 md.) Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur” hükmünü almış; aynı maddenin (b) bendinin ikinci paragrafında da iş mevzuatına tabi olan Türk Telekom çalışanlarının aylık ücretlerinin kendilerini atamaya yetkili olan Yönetim Kurulu tarafından tespit olunacağı kurala bağlanmıştır.

406 sayılı Yasa’nın anılan Ek 22. maddesi uyarınca, Türk Telekom A.Ş. Genel Müdürlüğü’ne ait asli ve sürekli kadrolar belirlenerek 4.4.2000 tarih ve 24010 (Mükerrer) sayılı R.G. de yayımlanan 31.3.2000 tarih ve 2000/331 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan listede: merkez teşkilatı için 100 ve taşra teşkilatı için 100 (6 Bölge Müdürü, 12 Bölge Müdür Yardımcısı ve 82 İl Telekom Müdürü) kadro ihdas edilmiş; öte yandan, aynı Yasa maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan “Türk Telekomünikasyon A.Ş. Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği” adı altındaki düzenleme, Yönetim Kurulunun 31.8.2000 tarih ve 407 sayılı kararıyla kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur.

Kanunla, Kurumda görev yapan personelden asli ve sürekli görev yapacak olanları kadro unvanı itibariyle belirlemek konusunda Bakanlar Kurulu'na yetki verildiği açıktır. Bu yetki 4502 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 29.1.2000 tarihi ile 5189 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 2.7.2004 tarihleri arasında geçerli olmuştur.

Anayasa’nın 128. maddesinde, “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmiştir.

Olayda, davalının hisse devir (14.11.2005) tarihinde bu kuruluşta çalışmakta iken 406 sayılı Yasa'nın Ek-29. maddesi ile 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesine göre adı Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ve sonrasında kamu kurumu emrine atanan davacı tarafından; maaş nakil ilmühaberinin düzeltilmesi istemiyle yapılan başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ve ödenmeyen ek ödemelerin ödenmesi istemiyle dava açıldığı anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinin değişik 1 numaralı bendinde:

“a) (Değişik : 8.6.2000-4577/5 md.) İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları,

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

c) (Değişik: 18.12.1999-4492/6 md.) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar” idari dava türleri olarak sayılmış olup; kural olarak, idari yargıda ancak Devlete ve kamu tüzel kişilerine karşı açılan davalara bakılabilir.

Buna göre, iptali istenilen işlemin tesis edildiği tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan sözetmek olanaksız olduğundan; uyuşmazlığın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile Bursa 3.İdare Mahkemesinin 16.12.2013 gün ve E:2013/655 sayılı görevlilik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, Bursa 3.İdare Mahkemesinin 16.12.2013 gün ve E:2013/655 sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 05.05.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

11-ESAS NO : 2014/482

KARAR NO: 2014/525

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Türk Telekomünikasyon A.Ş.’de çalışırken 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesi uyarınca başka kuruma nakledilen davacının, maaş nakil ilmühaberinin iptali ile, geriye dönük eksik ödemelerin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açtığı davanın, ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : K.K.

Vekili : Av. A.K.

Davalı : Türk Telekom A.Ş.

Vekili : Av. H.B.

O L A Y : İl Telekom Müdürlüğünde görev yapmakta iken, 406 sayılı Yasa'nın Ek-29. maddesi ile 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesine göre adı Devlet Personel Başkanlığına bildirilen davacı, 30.9.2010 tarihinde kamu kurumu emrine atanmıştır.

Davacı 21.12.2012 tarihli dilekçesiyle, maaş nakil ilmühaberinin düzeltilmesini istemiş; bu isteği zımnen reddedilmiştir.

Davacı vekili; davalı idarenin zımni ret işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı vekilince birinci savunma dilekçesinde, davanın adli yargının görev alanına girdiği öne sürülerek görev itirazında bulunulmuştur.

AKSAR. İDARE MAHKEMESİ: 5.11.2013 gün ve E:2013/419 sayı ile, 406 sayılı Yasa'nın Ek 29. maddesinin yukarıda yazılı hükümleri uyarınca, kamu kurumuna nakil hakkı bulunan personelden hizmet sözleşmesi feshedilenlerin 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesi uyarınca yeniden kamu personeli statüsüne girdiğinde kendilerine ödenecek ücretin hesaplanması görevinin idari nitelik taşıdığı, bu hesaplama konusunda T. Telekomünikasyon A.Ş.'nin görevli kılındığı, anılan şirketin belirlediği atamaya esas ücrete göre personele atandığı kurumda ödenecek maaşın tespit edilecek olması dolayısıyla T. Telekomünikasyon A.Ş. tarafından düzenlenen maaş nakil ilmuhaberinin kamu görevlisi olan kişinin hukukunu etkilemesi, öte yandan davacının kamu kurumuna atanmasıyla kamu personeli statüsüne girmesi karşısında, kamu görevlisinin maaşının hatalı hesaplandığı iddiasına dayandırılan ve bu nedenle maaş nakil ilmuhaberinin yeniden düzenlenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin bir idari uyuşmazlık yarattığı kuşkusuz olup bu nedenle bu işlemin iptali ile parasal hak istemiyle açılan davanın görülmesi ve çözümlenmesi görevinin idari yargıya ait olduğu, gerekçesiyle, davalı idarenin görev itirazının reddine ve Mahkemelerinin görevliliğine karar vermiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; Telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar "tekel" olarak yürütmekle görevli kılınan ve çoğunluk hisseleri kamuya ait bulunan Türk Telekom'un, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, ancak kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendine özgü statüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50' nin altına düşünceye kadar kamu kuruluşu niteliğini taşıyan bir kuruluş olduğu; özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden % 55'i, Bakanlar Kurulu'nun 25.7.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı "Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin" % 55 oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına İlişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar"ı uyarınca, 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile Ojer Telekomünikasyon A.Ş.'ne satıldığı; Anayasa'nın 128. maddesinde, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür" hükmünün yer aldığı; 406 sayılı Yasa'nın Ek 29. maddesinin 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunla değişik birinci fıkrasında, "Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakli için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır..." denilmek suretiyle yasa koyucu tarafından Türk Telekom'da çalışan kapsam dışı personelin, kamu personeli sayıldığı; bu duruma göre, davalı Türk Telekom hisselerinin devrinin fiilen gerçekleştiği tarihten sonra davacıyla davalı Şirket arasındaki uyuşmazlığın, bir özel hukuk ilişkisi niteliğini taşıdığı, öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 2. maddesinin değişik 1 numaralı bendinde: "a) (Değişik: 8.6.2000-4577/5md) idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları, b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, c) (Değişik: 18.12.1999-4492/6 md.) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar."ın İdari dava türleri olarak sayıldığı, kural olarak, idari yargıda ancak Devlete ve kamu tüzel kişilerine karşı açılan davalara bakılabileceği; dolayısıyla, işlemin tesis edildiği tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin davalı olması karşısında, ortada idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmenin olanaksız olduğu; belirtilen tüm bu hususlara göre, daha önce davalı şirkette görev yapmış olan davacının isteminin; özelleştirilen kuruluş tarafından reddedilmesi üzerine açılan davanın özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli bulunduğu; bu nedenlerle, 2247 sayılı Kanun'un 10 ve 13. maddeleri gereğince, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına, dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Gülşen AKAR PEHLİVAN’ın, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Bu sürece paralel olarak Türk Telekom personelinin durumu incelendiğinde:

Olayda, davalının hisse devir (14.11.2005) tarihinde çalışmakta iken 406 sayılı Yasa'nın Ek-29. maddesi ile 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesine göre adı Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ve sonrasında kamu kurumu emrine atanan davacı tarafından; maaş nakil ilmühaberinin düzeltilmesi istemiyle yapılan başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinin değişik 1 numaralı bendinde:

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

c) (Değişik: 18.12.1999-4492/6 md.) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar” idari dava türleri olarak sayılmış olup; kural olarak, idari yargıda ancak Devlete ve kamu tüzel kişilerine karşı açılan davalara bakılabilir.

Buna göre, iptali istenilen işlemin tesis edildiği tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmek olanaksız olduğundan; uyuşmazlığın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile AksaR. İdare Mahkemesinin görevlilik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın görüm ve çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile AksaR. İdare Mahkemesi’nin 5.11.2013 gün ve E:2013/419 sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 05.05.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

12-ESAS NO : 2014/486

KARAR NO: 2014/529

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : 2547 sayılı Yasanın 35. maddesi uyarınca öğretim üyesi yetiştirilmek üzere başka bir üniversitede görevlendirilen davacının, mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılması, taahhüt ve kefalet senetlerinin iptali istemiyle açtığı davanın, ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : M.Y.

Vekili : Av. Z.D.K.

Davalı : Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğü

Vekili : Av. H.K.

O L A Y : Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin, 06.12.2005 tarihinde Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Mühendislik Mimarlık Fakültesine araştırma görevlisi olarak atandığını; 25.05.2006 tarihinde 2547 sayılı yasanın 35. maddesi kapsamında Ankara Üniversitesi Fen Bilimleri Fakültesine yüksek lisans ve doktorasını yapması için geçici süre ile atandığını, 30.06.2006 tarihinde davalı Üniversiteden ilişiğinin kesildiğini; bu arada, yüksek lisans ve doktora için Ankara Üniversitesinde bulunduğu kadar davalı üniversitede mecburi hizmet yapacağına dair Noterlikçe düzenlenen iki adet Yüklenme Senedi ve Muteber İmzalı Müteselsil Kefalet Senedinin müvekkiline imzalatıldığını; yüksek lisansını tamamlayan müvekkilinin, Yüzüncü Yıl Üniversitesine dönmek için dilekçe verdiğini, YÖK tarafından verilen ve doktoR.ı da Ankara Üniversitesi Fen Bilimleri Fakültesinde yapması yönündeki kararı üzerine 21.09.2010 tarihinde istifa ederek Hacettepe Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Biyomühendislik AD doktora programına kayıt olduğunu; 2011 yılı Kasım ayı içerisinde Hacettepe Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Biyomühendislik AD araştırma görevlisi kadrosu için yapılan sınavlarda başarılı olması üzerine 06.12.2011 tarihinde atamasının gerçekleştirildiğini; müvekkilinin, 30.06.2006 tarihinden beri özlük hakları açısından, tamamen Ankara ve Hacettepe Üniversitesine bağlı olduğunu, davalı üniversite ile hiçbir ilgisinin olmadığını; bu süre içerisinde davalı üniversiteye ait herhangi bir iş yapılmadığını, bu üniversite tarafından müvekkiline herhangi bir ücret de ödenmediğini; 07.06.2013 tarihinde müvekkili tarafından davalı Rektörlüğe verilen bir dilekçe ile 31.07.2009 tarihli ve 24.05.2006 tarihli Yüklenme Senedi ve Muteber İmzalı Müteselsil Kefalet Senetleri ile getirilen tazminat yükümlülüğünün ve mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılmasını talep ettiğini; Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğünün 17.06.2013 tarih ve 25130427/907-99-4087 sayılı yazısı ile bu talebin reddedildiğini ifade ederek; davalı Rektörlüğünün 17.06.2013 tarih ve 25130427/907-99-4087 sayılı ret işlemin iptali ile müvekkili tarafından imzalanarak davalı kuruma verilen 31.07.2009 tarihli ve 24.05.2006 tarihli Yüklenme Senedi ve Muteber İmzalı Müteselsil Kefalet Senetlerinin iptali ve bu senetlerde söz edilen şekildeki bir mecburi hizmet yükümlülüğünün geçersizliğinin tespiti/iptali istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı idare vekilince birinci savunma dilekçesinde, Uyuşmazlık Mahkemesinin kararları doğrultusunda, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu ileri sürülerek, görev itirazında bulunulmuştur.

VAN 1. İDARE MAHKEMESİ; 9.10.2013 gün ve E:2013/1313 sayı ile, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 35.maddesinin 2'nci ve 3'üncü fıkralarında düzenlenen bir üniversitede görev yapan öğretim elemanın kadrosunun başka bir üniversiteye nakledilmesindeki amacın, ilgililerin akademik gelişimini sağlamak olduğu, kurumların bu gelişimin maliyetlerini üstlenirken öğretim elemanlarının gelişim sürecinde elde ettikleri bilgi ve tecrübelerinin, hizmet götürdükleri üniversiteye veya üniversite öğrencilerine yansıtılmasını gözetmek ve sağlamak durumunda oldukları dikkate alındığında, idarelerce bu hizmet yansımasını ve kamu yararını gerçekleştirmek için başka bir kuramda görevlendirdiği veya kadrosuyla naklettiği öğretim elemanlarının geri dönüşünü sağlamak üzere önlemler alabileceği, bunun için ilgili yönetmelikte kişilere mecburi hizmet yükümlülüğü veya taahhütname ve kefalet senedi imzalatmak şeklinde yaptırımlar öngören düzenlemeler yapılabileceğinin yargı kararlarıyla kabul edildiği; nitekim 2547 sayılı Yasanın 35'inci maddesinde belirtilen kamusal yararın elde edilmesine yönelik olmaları nedeniyle bu hükme dayanılarak çıkartılan Yönetmelikte hukuka aykırılık bulunmadığı, ayrıca, taahhütname ve kefalet senedinin ilgili idarelerce kamu gücüne dayalı, tek taraflı irade ile düzenlendiği ve ilgililerine hizmet gereğinin bir koşulu olarak imzalattırıldığı hususlarının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15.11.2002 günlü, E:2002/557, K:2002/809 sayılı kararı ile hükme bağlandığı; bu durumda, 2547 sayılı Yasanın 35'inci maddesi uyarınca başka bir üniversitede öğretim üyesi yetiştirme programı kapsamında eğitim yapmak üzere görevlendirilmesindeki amaç göz önüne alındığında, davacının taahhüt ve kefalet senedini idare ile eşit düzeyde olarak, isteği ve özgür iradesi ile imzaladığının kabulü mümkün olmadığı gibi, bu senedin ihtiva ettiği yaptırımların, kamu hukuku düzenlemeleri ve hizmet gereklerine dayandığı gerçeği karşısında, senedin icrası aşamasında ortada özel hukuk alanını ilgilendiren bir uyuşmazlığın varlığından söz etmeye olanak bulunmadığından, idarece kamu gücüne dayanılarak ve tek yanlı irade ile kurulan taahhüt ve kefalet senedinde yer alan mali yaptırımların uygulanmasına ilişkin işlemin iptali isteminden doğan uyuşmazlığın çözümünde idari yargı yerinin görevli olduğu sonucuna ulaşıldığından, davalı vekilinin bu davanın adli yargıda çözümlenmesi gerektiğini ileri sürerek yaptığı görev itirazının yerinde görülmediği gerekçesiyle; davalı idarenin görev itirazının reddine, uyuşmazlığı çözümlemekle Mahkemelerinin görevli olduğuna karar vermiştir.

Davalı idare vekilinin olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması yolunda süresi içerisinde verdiği dilekçesi üzerine dava dosyasının onaylı örneği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; konunun çözümü için uyuşmazlığın temelini oluşturan işlemin incelenmesinin gerektiği; dava konusu uyuşmazlığın, taraflar arasındaki sözleşmeden diğer bir ifadeyle yüklenme ve kefalet senedinde yer alan borçtan kaynaklandığı; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun öğretim elemanı yetiştirmeye ilişkin 35. maddesinde, “Yükseköğretim kurumları; kendilerinin ve yeni kurulmuş ve kurulacak diğer yükseköğretim kurumlarının ihtiyacı için yurt içinde ve dışında, kalkınma planı ilke ve hedeflerine ve Yükseköğretim Kurulunun belirteceği ihtiyaca ve esaslara göre öğretim elemanı yetiştirirler. (Ek fıkra: 17/08/1983 - 2880/18 md.) Öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla üniversitelerin araştırma görevlisi kadroları, araştırma veya doktora çalışmaları yaptırmak üzere başka bir üniversiteye, Yükseköğretim Kurulunca geçici olarak tahsis edilebilir. Bu şekilde doktora veya tıpta uzmanlık veya sanatta yeterlik payesi alanlar, bu eğitimin sonunda kadrolarıyla birlikte kendi üniversitelerine dönerler. / (Ek fıkra: 17/08/1983 - 2880/18 md.) Yurt içi veya yurt dışında yetiştirilen öğretim elemanları, genel hükümlere göre bağlı oldukları yükseköğretim kurumlarında mecburi hizmetlerini yerine getirmek zorundadırlar. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyenlere, yükseköğretim kurumlarında görev verilmez. Özel kanunlarla getirilen mecburi hizmet çalışmaları bu hüküm dışındadır.” hükmünün yer aldığı; olayda, davacının Ankara Üniversitesi Fen Bilimleri Fakültesinde görevlendirilmeden önce yüklenme senedi ve kefalet senedi ile, mecburi hizmet süresi dolmadan hizmetinde bulunduğu Yüksek Öğretim Kurumu ve mecburi hizmetinin devredildiği kurum tarafından görevden çekilmiş sayıldığında mecburi hizmetine tekabül eden ödemelerin tamamının ve % 50 fazlası ile ayrıca bu ödemelere ilişkin sarf tarihinden itibaren hesaplanacak yasal vs. vergi ve kanuni ödemelerle birlikte nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt etmiş olduğu; söz konu yüklenme ve kefalet senedi ile, Üniversiteye karşı mecburi hizmet yükümlülüğü ya da parasal karşılığı taahhüt edilmek suretiyle Üniversite ile araştırma görevlisi arasında, tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerini içeren bir sözleşme ilişkisi kurulduğunun açık olduğu; dolayısıyla, uyuşmazlığın taraflar arasındaki sözleşmeden diğer bir ifadeyle yüklenme ve kefalet senedinde yer alan borçtan kaynaklandığı, sözleşmede yer alan borçtan kaynaklanan uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli bulunduğu gerekçesiyle; 2247 sayılı Kanun'un 10. ve 13. maddeleri gereğince, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına, dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine karar vermiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 13. maddesine göre Danıştay Başsavcısının yazılı düşüncesi istenilmemiştir.

l-İLK İNCELEME:Başvuru yazısı ve dava dosyası üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı idare vekilinin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nca, 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Yüzüncü Yıl Üniversitesi Mühendislik Mimarlık Fakültesine araştırma görevlisi olarak görev yaparken, 2547 sayılı Yasanın 35. maddesi kapsamında Ankara Üniversitesi Fen Bilimleri Fakültesine yüksek lisans ve doktora eğitimi almak amacıyla atanan ve davalı Üniversitede mecburi hizmet yapacağına dair Noterlikçe düzenlenen iki adet Yüklenme Senedi ve Muteber İmzalı Müteselsil Kefalet Senedi imzalayan, daha sonra istifa ederek Hacettepe Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Biyomühendislik AD doktora programına kaydolan ve sınavlarda başarılı olması üzerine 06.12.2011 tarihinde bu Üniversiteye ataması gerçekleştirilen davacının; Yüklenme Senedi ve Muteber İmzalı Müteselsil Kefalet Senetleri ile getirilen tazminat yükümlülüğünün ve mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılması isteminin reddine ilişkin davalı Rektörlüğün 17.06.2013 tarih ve 25130427/907-99-4087 sayılı işleminin iptali ile 31.07.2009 tarihli ve 24.05.2006 tarihli Yüklenme Senedi ve Muteber İmzalı Müteselsil Kefalet Senetlerinin iptali ve bu senetlerde söz edilen şekildeki bir mecburi hizmet yükümlülüğünün geçersizliğinin tespiti/iptali istemiyle açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davacının Yüzüncü Yıl Üniversitesi’nde araştırma görevlisi olarak görev yapmakta iken, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 35.maddesi uyarınca Ankara Üniversitesi’nde görevlendirildiği, daha sonra doktora eğitimi için Hacettepe Üniversitesine kaydolduğu, bilahare davalı Üniversiteden istifa ederek bu Üniversitede göreve başladığı; Yüklenme Senedi ve Muteber İmzalı Müteselsil Kefalet Senetleri ile getirilen tazminat yükümlülüğünün ve mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılması isteminin reddine ilişkin davalı Rektörlük işlemi ile daha önce imzaladığı Yüklenme Senedi ve Muteber İmzalı Müteselsil Kefalet Senetlerinin iptali ve bu senetlerde söz edilen şekildeki bir mecburi hizmet yükümlülüğünün geçersizliğinin tespiti/iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu duruma göre, taahhüt ve kefalet senedinin davacı ve kefilleri tarafından tek taraflı olarak imzalanarak idareye karşı taahhütte bulunulması karşısında, davacı tarafından mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılması, taahhüt ve kefalet senetlerinin iptali istemiyle açılan davanın görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile davalı Rektörlük vekilinin görev itirazının reddine ilişkin Van 1. İdare Mahkemesi kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile davalı Rektörlük vekilinin görev itirazının reddine ilişkin Van 1. İdare Mahkemesinin 9.10.2013 gün ve E:2013/1313 sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 5.5.2014 gününde Üye Sıddık YILDIZ’ın KARŞI OYU ve OY ÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

KARŞI OY

Açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nca yapılan başvurunun reddi gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki karara karşıyım.

Üye

Sıddık YILDIZ

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

13-ESAS NO : 2014/487

KARAR NO: 2014/530

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Davalı Şirkette çalışırken Kurumun özelleştirilmesi nedeniyle başka kuruma nakledilen davacının, maaş nakil bildiriminin ilgili mevzuata uygun düzenlenmemesi nedeniyle uğradığı parasal kaybın giderilmesi istemiyle açtığı davanın, ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : A.E.

Davalı : Türk Telekomünikasyon A.Ş.

Vekili : Av. Z.A.

O L A Y : Mersin il Telekom Müdürlüğü'nde görev yapmakta iken kurumun özelleştirilmesi nedeniyle, 4046 sayılı Yasa uyarınca Mersin İl Kültür ve Turizm Müdürlüğüne Araştırmacı olarak atanan davacı, 5473 ve 5793 sayılı Kanunlar ile getirilen parasal hakların maaş nakil ilmühaberine yansıtılmaması nedeniyle, eksik ödemelerin tazmini istemiyle davalı idareye yapmış olduğu 7.4.2010 tarihli başvurusunun reddine ilişkin 11.5.2010 tarih ve TTŞ.4.34.14/114726/4208 sayılı işlemin iptali ile mahrum kaldığı ek ödemelerden doğan parasal haklarının faiziyle birlikte ödenmesi ve 02.04.2010 tarihinde düzenlenen maaş nakil ilmühaberine ilave edilmesi istemiyle, 5.7.2010 tarihinde idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı vekilince birinci savunma dilekçesinde, davanın adli yargının görev alanına girdiği öne sürülerek görev itirazında bulunulmuştur.

Mersin 2. İdare Mahkemesi;8.3.2011 gün, E:2010/1345, K:2011/193 sayıl ile; Bakanlar Kurulu'nun 25.7.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı "Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi'nin %55 Oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına ilişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Kararı" uyarınca 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile Ojer Telekomünikasyon A.Ş.’ye satılmış olduğunun görülmesi karşısında; 14.11.2005 tarihinden sonra tesis edilen işlemlerden doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümünün idari yargı mercilerinin görev alanına girmediği gerekçesiyle, davayı görev yönünden reddetmiş; bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Danıştay 5. Dairesi: 18.11.2011 gün ve E:2011/5039, K:2011/6647 sayı ile, imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetinin yürütmekle görevli ve yetkili kılınması nedeniyle, diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak kimi kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere tabi olan, 406 sayılı Yasa hükümleri ile, kamu kurumlarına nakil hakkı bulunan personeli ilgili olarak bazı kamusal görevler yüklenen davalı şirketin, belirtilen görevleri kapsamında tesis ettiği işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargının görevinde bulunduğu sonucuna varıldığı ve aksi yöndeki kararda isabet görülmediği gerekçesiyle davacının temyiz isteminin kabulüyle Mersin 2. İdare Mahkemesince verilen kararın bozulmasına karar vermiştir.

Mersin 2. İdare Mahkemesi; 27.3.2012 gün ve E:2012/181, K:2012/278 sayı ile, bozma kararına uymayarak, önceki görevsizlik kararında ısrar etmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu; 21.11.2012 gün ve E:2012/1854, K:2012/2193 sayı ile, uyuşmazlığın idari yargının görevinde bulunduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle, davacının temyiz isteminin kabulüne ve Mersin 2. İdare Mahkemesinin 27.3.2012 gün ve E:2012/181, K:2012/278 sayılı kararının bozulmasına karar vermiştir.

MERSİN 2.İDARE MAHKEMESİ: 25.9.2013 gün ve E:2013/946 sayı ile, Mahkemelerinin 27.03.2012 tarih ve E:2012/278, K:2012/181 sayılı kararını bozan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 21.11.2012 tarih ve E:2012/1854, K:2012/2193 sayılı kararına uyulduktan sonra, davalı tarafından süresinde verilen 1. savunma dilekçesinde görev itirazında bulunulduğundan, dosya incelenerek itirazın gereğinin görüşüldüğü; davalı Şirketin, Telekomünikasyon Kurumuyla imzaladığı "Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi" ile belli bir kamu hizmetini yürütmek görev ve yetkisi ile donatıldığı, bu görev ve yetkiler dahilinde bazı kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere sahip olması nedeniyle herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinden farklı bir hukuki statü içinde bulunduğu; bu durumda, imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetini yürütmekle görevli ve yetkili kılınması nedeniyle, diğer özel hukuk kişilerinden farklı olarak kimi kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere tabi olan, 406 sayılı Yasa hükümleri ile, kamu kurumlarına nakil hakkı bulunan personeli ile ilgili olarak bazı kamusal görevler yüklenen davalı Şirketin belirtilen görevleri kapsamında tesis ettiği işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargının görevinde bulunduğundan, davalı tarafından yapılan görev itirazının yerinde olmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle; davalının görev itirazının reddine ve mahkemelerinin görevli olduğuna karar vermiştir.

Davalı vekilince süresi içinde verilen dilekçe ile olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle başvuruda bulunulması üzerine dilekçe, dava dosyası örneği ile birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; Telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar "tekel" olarak yürütmekle görevli kılınan ve çoğunluk hisseleri kamuya ait bulunan Türk Telekom'un, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, ancak kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendine özgü statüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50' nin altına düşünceye kadar kamu kuruluşu niteliğini taşıyan bir kuruluş olduğu; özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden % 55'inin, Bakanlar Kurulu'nun 25.7.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı "Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin" % 55 oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına İlişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar"ı uyarınca, 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile Ojer Telekomünikasyon A.Ş.'ne satıldığı; Anayasa'nın 128. maddesinde, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür" hükmünün yer aldığı; 406 sayılı Yasa'nın Ek 29. maddesinin 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunla değişik birinci fıkrasında, "Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakli için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır..." hükmünün yer aldığı; bu duruma göre, davalı Türk Telekom hisselerinin devrinin fiilen gerçekleştiği tarihten sonra davacı ile davalı şirket arasındaki uyuşmazlığın, 01/01/2006 tarihinden itibaren yeni nakil belgesi düzenleninceye kadar geçen süre içinde tahakkuk eden zam ve tazminatlar ile maaş nakil ilmühaberinin düzenlendiği tarihinden itibaren ödenmesi gerektiği halde ödenmeyen eksik ücretlerinin yasal faizi ile ödenmesi ve davalının redde ilişkin işleminin iptali talebinden kaynaklandığı; öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 2. maddesinin değişik 1 numaralı bendinde: / "a) (Değişik: 8.6.2000-4577/5md) idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları, / İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel haklan doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, / (Değişik:18.12.1999-4492/6 md.) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar." idari dava türleri olarak sayılmış olup; kural olarak, idari yargıda ancak Devlete ve kamu tüzel kişilerine karşı açılan davalara bakılabileceği; dolayısıyla, davanın açıldığı tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin olması karşısında, ortada idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmenin olanaksız olduğu; belirtilen tüm bu hususlara göre, daha önce davalı şirkette görev yapmış olan davacı ile özelleştirilen kuruluş arasındaki uyuşmazlık konusu davanın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli bulunduğu gerekçesiyle; 2247 sayılı Kanun'un 10. ve 13. maddeleri gereğince, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına, dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine karar vermiştir.

l-İLK İNCELEME: Dosya örneği üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; davalı vekilinin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nca, 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından, görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oybirliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, davalı şirkette görev yapmakta iken, 406 sayılı Yasa'nın Ek-29. maddesi ile 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesine göre adı Devlet Personel Başkanlığına bildirilen, sonrasında Kamu Kurumu emrine atanan davacı tarafından; maaş nakil ilmühaberinin düzeltilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile mahrum kaldığı ek ödemelerden doğan parasal haklarının faiziyle birlikte ödenmesi ve maaş nakil ilmühaberine ilave edilmesi istemiyle açılmıştır.

Bu sürece paralel olarak Türk Telekom personelinin durumu incelendiğinde:

Olayda, davalının hisse devir (14.11.2005) tarihinde davalı Kurumda çalışmakta iken 406 sayılı Yasa'nın Ek-29. maddesi ile 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesine göre adı Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ve sonrasında kamu kurumu emrine atanan davacı tarafından; maaş nakil ilmühaberinin düzeltilmesi istemiyle yapılan başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ve yomsun kaldığı parasal hakların ödenmesi istemiyle 5.7.2010 tarihinde dava açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinin değişik 1 numaralı bendinde:

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

c) (Değişik: 18.12.1999-4492/6 md.) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar” idari dava türleri olarak sayılmış olup; kural olarak, idari yargıda ancak Devlete ve kamu tüzel kişilerine karşı açılan davalara bakılabilir.

Belirtilen nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile Mersin 2. İdare Mahkemesinin Görevlilik Kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile Mersin 2.İdare Mahkemesinin 25.9.2013 gün ve E:2013/946 sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 5.5.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

14-ESAS NO : 2014/493

KARAR NO: 2014/535

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Türk Telekomünikasyon A.Ş.’de çalışırken Kurumun özelleştirilmesi nedeniyle başka kuruma nakledilen davacının, maaş nakil ilmuhaberinin düzeltilmesi istemiyle açtığı davanın, ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : M.U.

Vekili : Av. M.D.

Davalılar : 1.TC Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu

Vekili : Av. Ş.A.

2.Orman Genel Müdürlüğü

Vekili : Av. E.M.

3.Türk Telekom A.Ş.

Vekili : Av. N.E.

O L A Y : Davacı dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Çankırı İl Telekom Müdürlüğü’nde sözleşmeli statüsünde; mühendis unvanıyla görev yapmakta iken kurumun özelleştirilmesi üzerine görevden ayrıldığını, 406 sayılı kanunun Ek 29.maddesi hükümlerine göre 18.01.2010 tarihinde Devlet Personel Başkanlığı’na bildirim yapılarak müvekkilinin 17.05.2010 tarihinde Ankara Orman Bölge Müdürlüğü Çankırı Orman İşletme Müdürlüğü’nde göreve başladığını, müvekkilinin net ücretinin 18.01.2010 tarihinde Devlet Personel Başkanlığı’na yapılan bildirimde 3.671,84 TL olarak gösterildiğini, daha sonra müvekkilinin Resmi Gazete’de yayınlanan artış miktarının maaşına yansıtılmadığını fark ettiğini, gerekli artışların maaşına yansıtılması için yaptığı başvuruda talebinin reddedildiğini belirterek; müvekkilinin maaş nakil belgesinin ek ödemelere yer verilmeksizin düzenlenmesi işleminin iptaline ve bu işlem nedeniyle almaktan yoksun kaldığı artış miktarlarının, enflasyon fark miktarının ve bu alacakların doğma tarihlerinden itibaren işleyecek olan faizlerinin bilirkişi marifetiyle hesaplanarak davalı idare tarafından ödenmesine, müvekkilinin bundan sonra alacağı maaş miktarlarına ek ödemelerin de yine bilirkişi marifetiyle hesaplanarak maaşına dahil olmak üzere ödeme yapılmasına karar verilmesi istemi ile idari yargı yerinde dava açmıştır.

Kastamonu İdare Mahkemesi’nin 16.05.2013 gün ve 2013/287 Esas sayılı hasım düzeltme kararı ile; davanın doğru hasım olan Türk Telekomünikasyon A.Ş. yanında Orman Genel Müdürlüğü ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu husumetiyle incelenmesi gerektiğinden dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15.maddesinin 1/(c) fıkrası gereğince gerçek hasım olarak tespit edilen Türk Telekomünikasyon A.Ş., Orman Genel Müdürlüğü ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’na kararla birlikte tebliğ edilmek üzere dava dosyasının tekemmül ettirilmesine karar verilmiştir.

Davalılardan Türk Telekom A.Ş. vekili Kastamonu İdare Mahkemesinin hasım düzeltmek kararından sonra süresi içerisinde verdiği cevap dilekçesinde özetle; görev itirazında bulunmuştur.

Kastamonu İdare Mahkemesi; 10.12.2013 gün 2013/287 Esas sayılı kararı ile davalının yargı yolu itirazının reddine karar vermiştir.

Davalı Türk Telekom A.Ş. vekilinin idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması yolunda süresi içinde verdiği dilekçesi üzerine dava dosyasının onaylı bir örneği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı; Özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekom A.Ş.’nin hazineye ait %55 hissesinin Bakanlar Kurulu’nun 25.07.2005 tarih 2005/9146 sayılı kararı ile 14.11.2005 tarihinde hisse Satış sözleşmesi ile Ojer Telekomünikasyon A.Ş.’ne satıldığını, 406 sayılı yasanın Ek 29. Maddesinin 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı kanunla değişik 1. Fıkrasında “Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının %50’nin altına düşmesi durumunda, Türk Telekom’da ek 22. Maddenin (a) bendinin bu kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.01.1990 tarihli ve 399 sayılı KHK’ye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel kamu görevlerinden 180 gün aralıksız izinli sayılır. Bu personel belirlenen süre içinde Türk Telekom’da çalışmaya devam edere ve hisse devir tarihinden nakli için Devlet Personel Başkanlığı’na bildirildikleri tarihe kadar ki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır” hükmüne yer verildiğini, davanın açıldığı tarihte kamu kuruluşu niteliği taşımayan davalı şirkete karşı hatalı düzenlenen maaş nakil ilmuhaberinin iptali istemi ile açılan davanın 2577 sayılı yasanın 2/1 maddesi gereğince idari yargının görevine girmediğini bu sebeplerle davanın adli yargı yerinde görülmesinin gerektiği belirtilerek, 2247 sayılı Yasa'nın 10'uncu maddesi uyarınca, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi’ne gönderilmesine karar vermiştir

İNCELEME VE GEREKÇE :

l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dava dosyası örneği üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı Türk Telekom A.Ş. vekilinin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nca, davalı Türk Telekom A.Ş. bakımından 10.maddede öngörülen biçimde, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

Dava, Türk Telekom A.Ş.'nde sözleşmeli statüsünde mühendis ünvanıyla çalışmakta iken kurumun özelleştirilmesi nedeni ile başka kuruma atanan davacının, hatalı düzenlenen maaş nakil ilmühaberinin iptali ve dava konusu işlem nedeni ile uğradığı tüm zararların yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Bu sürece paralel olarak Türk Telekom personelinin durumu incelendiğinde:

406 sayılı Yasa’nın anılan Ek 22.maddesi uyarınca, Türk Telekom A.Ş. Genel Müdürlüğü’ne ait asli ve sürekli kadrolar belirlenerek 4.4.2000 tarih ve 24010 (Mükerrer) sayılı R.G. de yayımlanan 31.3.2000 tarih ve 2000/331 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan listede: merkez teşkilatı için 100 ve taşra teşkilatı için 100 (6 Bölge Müdürü, 12 Bölge Müdür Yardımcısı ve 82 İl Telekom Müdürü) kadro ihdas edilmiş; öte yandan, aynı Yasa maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan “Türk Telekomünikasyon A.Ş. Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği” adı altındaki düzenleme, Yönetim Kurulunun 31.8.2000 tarih ve 407 sayılı kararıyla kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur.

Olayda, davalının hisse devir (14.11.2005) tarihinde şef mühendis ünvanıyla çalışmakta iken, 406 sayılı Yasa'nın Ek-29. maddesi ile 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesine göre adı Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilen ve sonrasında başka bir kamu kurumu emrine atanan davacı tarafından, maaş nakil ilmühaberinin iptali ile almaktan mahrum kaldığı ek ödenekler nedeni ile uğradığı zararın tazmini istemiyle Kastamonu İdare Mahkemesi’nde dava açıldığı; davalı Türk Telekom A.Ş. vekilinin yargı yolu itirazı üzerine; Kastamonu İdare Mahkemesi’nin 10.12.2013 gün ve 2013/287 Esas sayılı kararı ile davalının yargı yolu itirazının reddine karar verdiği; davalı vekilinin istemi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması talebi ile dosyanın Mahkememize gönderildiği anlaşılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinin değişik 1 numaralı bendinde:

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

c) (Değişik: 18.12.1999-4492/6 md.) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar” idari dava türleri olarak sayılmış olup; kural olarak, idari yargıda ancak Devlete ve kamu tüzel kişilerine karşı açılan davalara bakılabilir.

Buna göre, iptali istenilen işlemin tesis edildiği ve davanın açıldığı tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmek olanaksız olduğundan, uyuşmazlığın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile davalı Türk Telekom A.Ş. vekilinin görev itirazının Kastamonu İdare Mahkemesi’nce reddine ilişkin kararın kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile davalı Türk Telekom A.Ş.vekilinin görev itirazının reddine ilişkin Kastamonu İdare Mahkemesi’nin 10.12.2013 gün 2013/287 Esas sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, 5.5.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

15-ESAS NO : 2014/494

KARAR NO: 2014/536

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : 2547 sayılı Yasanın 35. maddesi uyarınca başka bir üniversitede görevlendirilen davacının taahhüt ve kefalet senedinin iptali istemiyle açılan davanın, ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : M.E.G.

Davalı : Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğü

Vekili : Av. H.K.

O L A Y : Davacı, dava dilekçesinde, Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğü’nün, 29.04.2013 gün ve 2817 sayılı yazısı ile bildirilen, mecburi hizmet süresinin kaldırılmasına yönelik talebinin reddedildiğine dair verilen idari kararın iptal edilerek, mecburi hizmet yükümlülüklerinin kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı idare vekili cevap dilekçesinde, 2547 sayılı yasa’nın 35 maddesinde mecburi hizmet yükümlülüğünün düzenlendiğini, bu madde gereğince davacının doktora eğitimi için Dokuz Eylül Üniversitesi’ne nakledildiğini ve sonrasında doktora eğitimini tamamlayarak geri döndüğünü, ancak henüz kefalet senedinde düzenlenen mecburi hizmet süresini tamamlamadığını, bu nedenle kefalet senedinin iadesinin mümkün olmadığını, yapılan işlemin hukuka uygun olduğunu belirterek; davanın görev yönünden ve esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

Van 2.İdare Mahkemesi: 19.09.2013 gün ve 2013/1134 Esas sayılı kararında özetle; 2547 sayılı Yasanın 35. maddesi uyarınca başka bir üniversitede öğretim üyesi yetiştirme programı kapsamında eğitim yapmak üzere görevlendirilmesindeki amaç göz önüne alındığında, davacının taahhüt ve kefalet senedini idare ile eşit düzeyde olarak, isteği ve özgür iradesi ile imzaladığının kabulü mümkün olmadığı gibi, bu senedin ihtiva ettiği yaptırımların, kamu hukuku düzenlemeleri ve hizmet gereklerine dayandığı gerçeği karşısında, senedin icrası aşamasında ortada özel hukuk alanını ilgilendiren bir uyuşmazlığın varlığından söz etmeye olanak bulunmadığından, idarece kamu gücüne dayanılarak ve tek yanlı irade ile kurulan taahhüt ve kefalet senedinde yer alan yaptırımların uygulanmasına ilişkin işlemin iptali isteminden doğan uyuşmazlığın çözümünde idari yargı yerinin görevli olduğu sonucuna ulaşıldığından, davalı idare vekilinin bu davanın adli yargıda çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle görev itirazının reddi ile görevlilik kararı verilmiştir.

Davalı idare vekilinin olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması yolundaki dilekçesi üzerine dava dosya örneği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI:

“…Dava konusu uyuşmazlık, taraflar arasındaki sözleşmeden diğer bir ifadeyle yüklenme ve kefalet senedinde yer alan borçtan kaynaklanmaktadır. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun öğretim elemanı yetiştirmeye ilişkin 35. maddesinde: Yükseköğretim kurumlan; kendilerinin ve yeni kurulmuş ve kurulacak diğer yükseköğretim kurumlarının ihtiyacı için yurt içinde ve dışında, kalkınma planı ilke ve hedeflerine ve Yükseköğretim Kurulunun belirteceği ihtiyaca ve esaslara göre öğretim elemanı yetiştirirler. (Ek fıkra: 17/08/1983 - 2880/18 md.) Öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla üniversitelerin araştırma görevlisi kadroları, araştırma veya doktora çalışmaları yaptırmak üzere başka bir üniversiteye, Yükseköğretim Kurulunca geçici olarak tahsis edilebilir. Bu şekilde doktora veya tıpta uzmanlık veya sanatta yeterlik payesi alanlar, bu eğitimin sonunda kadrolarıyla birlikte kendi üniversitelerine dönerler.

Olayda, davacı Dokuz Eylül Üniversitesi’nde görevlendirilmeden önce yüklenme ve kefalet senedi ile, mecburi hizmet süresi dolmadan hizmetinde bulunduğu Yüksek Öğretim Kurumu ve mecburi hizmetinin devredildiği kurum tarafından görevden çekilmiş sayıldığında mecburi hizmetine tekabül eden ödemelerin tamamının ve % 50 fazlası ile ayrıca bu ödemelere ilişkin sarf tarihinden itibaren hesaplanacak yasal vs. vergi ve kanuni ödemelerle birlikte Yüzüncü Yıl Üniversitesi emrine nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir. Söz konu yüklenme ve kefalet senedi ile, Üniversiteye karşı mecburi hizmet yükümlülüğü ya da parasal karşılığı taahhüt edilmek suretiyle Üniversite ile araştırma görevlisi arasında, tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerini içeren bir sözleşme ilişkisi açıktır.

Açıklanan nedenlerle 2247 sayılı Kanun'un 10. ve 13. maddeleri gereğince, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına, dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine karar verildi.” şeklindeki gerekçesiyle olumlu görev uyuşmazlığı çıkarmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Mustafa AYSAL, Eyüp Sabri BAYDAR, Sıddık YILDIZ, Nurdane TOPUZ, Sedat ÇELENLİOĞLU ve Ayhan AKARSU’nun katılımlarıyla yapılan 5.5.2014 günlü toplantısında:

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Birgül YİĞİT’in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, 2547 sayılı Kanun’un 35. maddesi uyarınca araştırma görevlisi olarak davalı Üniversite adına bütünleşik doktora eğitimi yapmak amacıyla Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde göreve başladığı sırada, doktora eğitimini yapabilmesi için davalı üniversite lehine yüklendiği mecburi hizmet yükümlülüğü senedinin iptali istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, Yüzüncü Yıl Üniversitesi’nde araştırma görevlisi olarak görev yapmakta iken, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 35.maddesi uyarınca davalı idare adına Dokuz Eylül Üniversitesi’nde lisansüstü eğitim yapmak üzere görevlendirilen davacının, doktora öğrencisi olarak Dokuz Eylül Üniversitesi'ne gönderilmesinden önce davacı ile müşterek borçlu ve müteselsil kefilleri tarafından düzenlenen taahhütname ve yüklenme senedinin iptali istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle, eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu duruma göre, taahhüt ve kefalet senedinin davacı ve kefilleri tarafından tek taraflı olarak imzalanarak idareye karşı taahhütte bulunulması karşısında, davacı tarafından senedin iptali istemiyle açılan davanın görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile davalı Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğü vekilinin görev itirazının reddine ilişkin Van 2.İdare Mahkemesi’nin kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, davalı Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğü vekilinin GÖREV İTİRAZININ REDDİNE İLİŞKİN Van 2. İdare Mahkemesi’nin 19.09.2013 gün ve 2013/1134 Esas sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, 5.5.2014 gününde Üye Sıddık YILDIZ’ın KARŞI OYU ve OYÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

KARŞI OY

Açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nca yapılan başvurunun reddi gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki karara karşıyım.

Üye

Sıddık YILDIZ

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

16-ESAS NO : 2014/508

KARAR NO: 2014/549

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

K A R A R

Davacılar : 1- S.A., 2- H.A.

Vekilleri : Av. A.B. & Av. T.B.

Davalılar : 1-Yenimahalle Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. M.B.A.

2-Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. M.U.

O L A Y : Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davacıların Ankara ili, Yenimahalle İlçesi, İvedik İmar Köyü, 43608 ada 1 parsel sayılı taşınmazın hisseli malikleri olduğunu, taşınmazın imar planında “Spor Tesisleri Alanı” olarak ayrıldığını belirterek; taşınmazın tapu kaydının davalı idareler adına tescili ile, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000,00 TL nin faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesi istemiyle adli yargıda dava açmıştır.

Davalılar Yenimahalle Belediye Başkanlığı vekili ile Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilinin süresi içerisinde verdiği cevap dilekçeleri ile görev itirazında bulunmuşlardır.

ANKARA 16. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ: 13.11.2013 gün ve E:2013/159 sayı ile, görev itirazının reddine karar vermiştir.

Davalılar Yenimahalle Belediye Başkanlığı vekili ile Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilinin, idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması yolunda süresi içinde verdiği dilekçesi üzerine, dava dosyasının onaylı bir örneği Danıştay Başsavcılığı'na gönderilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI; İdarelerin 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 8'inci maddesi uyarınca tek yanlı irade açıklamaları ile tesis ettikleri, genel ve düzenleyici imar planları ile bu planlara dayanılarak tesis edilen parselasyon, kamulaştırma, ruhsat gibi bireysel işlemler, "idari işlem, bu imar planı uyarınca yapmak zorunda oldukları program ve uygulamaları bunun için gerekli zamanda gerçekleştirmemeleri yani, bu konudaki hareketsizliklerin de, idari eylem niteliği taşıdığını belirterek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2'nci maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinde yer alan "idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları," hükmü gereğince idari yargı yerinde görülmesinin gerektiği belirtilerek, davanın, taşınmazın bedelinin tazminat olarak ödenmesi istemine ilişkin kısmı yönünden, 2247 sayılı Yasa'nın 10'uncu maddesi uyarınca, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dava dosyası örneği üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalılar Yenimahalle Belediye Başkanlığı vekili ile Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilinin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptıkları görev itirazının reddedilmesi ve davalılar Yenimahalle Belediye Başkanlığı vekili ile Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilinin 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Danıştay Başsavcısı'nca, 10. maddede öngörülen biçimde, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

Dava, davacıların hisseli taşınmazına, imar planında “ spor tesisleri alanı ” olarak ayrılmak suretiyle kamulaştırmasız el atıldığından bahisle, taşınmazın tapusunun davalılar adına tescili ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL’nin faizi ile birlikte davalılardan tahsili istemiyle açılmıştır.

Onaylanmış planlarda yapılacak değişiklikler de yukarıdaki usullere tabidir.

Kesinleşen imar planlarının bir kopyası, Bakanlığa gönderilir.

Mahkememiz tarafından Ankara 16. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne 01.04.2014 gün ve 2014/568 sayılı yazı ile dava konusu parsel üzerinde keşif yapılıp yapılmadığı, keşif yapılmış ise bilirkişi raporunun gönderilmesi istenilmiş olup, Ankara 16. Asliye Hukuk Mahkemesinin 01.04.2014 gün ve 2013/159 Esas sayılı cevabi yazısı ile 05.12.2013 tarihinde keşif yapıldığı ve bilirkişi raporlarının dosyaya gönderildiği bildirilmiştir. Bilirkişi raporlarının incelenmesinden, bahse konu taşınmaz üzerinde fiili el atmanın olmadığının belirlendiği anlaşılmıştır.

Olayda, imar planının uygulaması sonucu, uyuşmazlığa konu parselin imar planında “ özel spor alanında kaldığı, taşınmaza idarelerce fiilen el atılmadığı, kamulaştırmasız el atma nedeniyle taşınmazın bedelinin ödenilmesi gerektiğinin iddia edildiği; davanın konusunun, davalı idarece 3194 sayılı Kanunu uyarınca kamu gücü kullanılarak tek yanlı irade ile yapılan imar planlarında yer alan davacının hissedar olduğu taşınmazın bedelinin tazminine ilişkin bulunduğu anlaşılmış olup, belirtilen duruma göre, imar planı ve buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde yer alan "İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları" kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcısı’nın, davanın, taşınmazın bedelinin tazminat olarak ödenmesi istemine ilişkin kısmı yönünden, başvurusunun kabulü ile, davalılar Yenimahalle Belediye Başkanlığı vekili ile Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilinin görev itirazının Ankara 16. Asliye Hukuk Mahkemesince reddine ilişkin 13.11.2013 gün ve E:2013/159 sayılı kararın kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Danıştay Başsavcısı’nın, davanın, taşınmazın bedelinin tazminat olarak ödenmesi istemine ilişkin kısmı yönünden, BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, davalılar Yenimahalle Belediye Başkanlığı vekili ile Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilinin görev itirazının Ankara 16. Asliye Hukuk Mahkemesince reddine ilişkin 13.11.2013 gün ve E:2013/159 sayılı KARARIN KALDIRILMASINA, 05.05.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

17-ESAS NO : 2014/523

KARAR NO: 2014/561

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Davacının taşınmazı üzerinde konulan kısıtlamanın (hukuki el atmanın) yol açtığı öne sürülen zararın tazmini istemiyle açılan davanın imar planından kaynaklanan tazminat davaları kapsamında, İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacılar : 1- S.D., 2- S.D., 3- Y.D., 4- E.D.

Vekili : Av. D.D.

Davalılar : 1- Zeytinburnu Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. G.C.B.

2- İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı

Vekili : Av. G.B.

O L A Y : Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle;

“…Müvekkilim davacılar İstanbul ili, Zeytinburnu İlçesi Merkez Efendi Mah. 502 pafta 2965 ada 4 parsel sayılı taşınmazın maliki bulunmaktadırlar.

Müvekkillerimin maliki bulunduğu taşınmaza davalı idarelerce kamulaştırmasız el atılması nedeni ile bir kısım davacılar tarafından miktar, bedele ve talebimize ilişkin fazlaya ait talep ve dava haklarımız saklı kalarak ikame ettiğimiz kamulaştırmasız el atmadan doğan tazminat davamızda Bakırköy 3.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/138 Esas sayılı dosyası ile yapılan yargılamada mahkemece davanın reddine karar verilmiş ise de, Yüce Yargıtay 5.Hukuk Dairesinin 2012/3278 Esas 2012/7681 Karar sayılı kararı ile yerel mahkeme kararının Bozulmasına karar verilmiş olmakla, Bakırköy 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin dosyası 2012/234 Esas sayısını almıştır.

Davalı idarelerce müvekkilim davacıların maliki ve hissedarı oldukları taşınmaza kamulaştırmasız el atılması nedeni ile fazlaya ait talep ve dava haklarımız saklı kalarak iş bu davayı ikame etmek zarureti hasıl olmuştur.” demek suretiyle fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak davacıların maliki bulundukları İstanbul ili, Zeytinburnu İlçesi Merkez Efendi Mah. 502 pafta, 2965 ada, 4 parsel sayılı taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığından bahisle, 10.300.000,00 TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen yasal faizi ile birlikte tahsili ile davacılara payları oranında ödenmesine, davanın fiili ve hukuki irtibat nedeniyle Bakırköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin E:2012/234 sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesi istemiyle adli yargı yerinde dava açmıştır.

Davalılardan Zeytinburnu Belediye Başkanlığı vekili süresi içerisinde sunduğu cevap dilekçesinde özetle, görev itirazında bulunmuştur.

Bakırköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesi: 17.12.2013 gün ve E:2012/260 sayı ile, davalı Zeytinburnu Belediye Başkanlığı vekilinin görev itirazının reddine karar vermiştir.

Davalılardan Zeytinburnu Belediye Başkanlığı vekilinin, idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması yolunda süresi içinde verdiği dilekçe üzerine, dava dosyasının onaylı bir örneği Danıştay Başsavcılığı'na gönderilmiştir.

Danıştay Başsavcısı; İdarelerin 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 8'inci maddesi uyarınca tek yanlı irade açıklamaları ile tesis ettikleri, genel ve düzenleyici imar planları ile bu planlara dayanılarak tesis edilen parselasyon, kamulaştırma, ruhsat gibi bireysel işlemler, "idari işlem, bu imar planı uyarınca yapmak zorunda oldukları program ve uygulamaları bunun için gerekli zamanda gerçekleştirmemeleri yani, bu konudaki hareketsizliklerin de, idari eylem niteliği taşıdığını belirterek, davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2'nci maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinde yer alan "idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları," hükmü gereğince idari yargı yerinde görülmesinin gerektiği belirtilerek, 2247 sayılı Yasa'nın 10'uncu maddesi uyarınca, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dava dosyası örneği üzerinde 2247 sayılı Yasa'nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalılardan Zeytinburnu Belediye Başkanlığı vekilinin anılan Yasanın 10/2.maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve dahi 12/1.maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Danıştay Başsavcısı'nca, davalı Zeytinburnu Belediye Başkanlığı açısından, 10.maddede öngörülen biçimde, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Selim Şamil KAYNAK’ın, davanın çözümünde idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, davacıların taşınmazına kamulaştırmasız el atıldığı belirtilerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.300.000,00 TL’nin faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Bakırköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 22.06.2012 gün ve E:2012/234, K:2012/270 sayılı karar örneği dosyaya celp edilmiş olup, yapılan incelemede; dava dilekçesinde davaya konu edilen İstanbul İli, Zeytinburnu İlçesi, Merkez Efendi Mahallesi, 2965 ada, 4 parsel sayılı taşınmaza davalı idareler tarafından kamulaştırma olmaksızın el atıldığı ve bu nedene dayalı olarak açmış oldukları dava neticesinde Bakırköy 9. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/285 esas sayılı dosyası ile el atılan ve yol olarak kullanılan 1345 m² lik kısımla ilgili tazminata hükmedildiği belirtilerek, fiilen yol olarak el atılan alan dışında kalan taşınmazın ise imar planlarında kültürel tesis alanında kaldığından bahisle bu kalan kısım için fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak kaydı ile 12.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesinin talep edildiği, iş bu davada dava konusu taşınmaza ilişkin olarak mahallinde keşif yapıldığı, keşif sonrası mahkemeye ibraz edilen 22.06.2012 tarihli bilirkişi raporunda krokide sarı boya ile gösterilen kısmın fiili yol olarak tespit edildiği, ancak aynı taşınmazla ilgili olarak Bakırköy 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/285 esas sırasına kaydedilerek dava açıldığı ve 2009/133 karar sayılı kararı ile fiili yol alanı olan 1345 m² lik kısmın bedeline hükmedildiği, davaya konu edilen yerin ise A ve C alanları olduğu, A ile gösterilen alanın zirai amaçla kullanıldığı, C ile gösterilen alanda ise muhtelif cins ve yaşta ağaçlar ile kısmen müktesebatların bulunduğu,söz konusu alanlara ise fiili el atma olmadığının belirtildiği, neticeten davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle reddine, diğer davalı Zeytinburnu Belediye Başkanlığı aleyhine açılan davanın ise kabulüne karar verildiği, iş bu kararın temyiz edildiği ve hali hazırda kesinleşmediği anlaşılmıştır.

Buradan hareketle dosyaya celp edilen Bakırköy 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 05.05.2009 gün ve E:2008/285, K:2009/133 sayılı karar örneğinde yapılan incelemede; davanın, davaya konu edilen İstanbul İli, Zeytinburnu İlçesi, Merkez Efendi Mahallesi, 2965 ada, 4 parsel sayılı taşınmaza davalı idareler tarafından kamulaştırma yapılmaksızın el atıldığından bahisle fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL’nin davalı idarelerden tahsili istemiyle açıldığı,dava konusu mahalde yapılan keşif neticesinde mahkemeye ibraz edilen bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın 1345m² lik kısmından yol ve trotuar geçirilmek suretiyle fiilen el atıldığının belirtildiği,neticeten davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddine, diğer davalı Zeytinburnu Belediye Başkanlığı hakkındaki davanın ise kabulü ile dava konusu Zeytinburnu İlçesi, Merkez Efendi Mahallesi, 502 pafta, 2965 ada, 4 parsel sayılı taşınmaza davalı Zeytinburnu Belediyesince el atılan ve 18.03.2009 tarihli bilirkişi raporunda ekli krokide A harfi ile gösterilen 1.345 m² lik kısmın TMK 999 madde gereğince tapudan yol olarak terkinine karar verildiği, bu kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bu değerlendirmeler neticesinde; uyuşmazlığa konu edilen Bakırköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin E:2012/260 sayılı dosyasında dava konusu edilen İstanbul İli, Zeytinburnu İlçesi, Merkez Efendi Mahallesi, 2965 ada, 4 parsel sayılı taşınmaz ile ilgili olarak daha önceden Bakırköy 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin E:2008/285 sayılı dosyasında görülen davada dava konusu taşınmazın 1345m² lik kısmından yol ve trotuar geçirilmek suretiyle taşınmaza fiilen el atıldığının tespit edildiği ve neticeten fiilen el atılan kısım hakkında bir karar verildiği, sonrasında ise, aynı taşınmaz hakkında bu kez Bakırköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin E:2012/234 sayılı dosyasında İstanbul İli, Zeytinburnu İlçesi, Merkez Efendi Mahallesi, 2965 ada,4 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak, taşınmazın fiilen el atılmayan kısmının imar planlarında kültürel tesis alanında kaldığından bahisle bu kalan kısım için tazminat talebiyle dava açıldığı, bu dava neticesinde de davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle reddine, diğer davalı Zeytinburnu Belediye Başkanlığı aleyhine açılan davanın ise kabulüne karar verildiği, iş bu kararın temyiz edildiği ve hali hazırda kesinleşmediği anlaşılmakla, hal böyle iken; davaya konu edilen hususun İstanbul İli, Zeytinburnu İlçesi, Merkez Efendi Mahallesi, 2965 ada, 4 parsel sayılı taşınmazın daha önceden Bakırköy 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin E:2008/285 sayılı dosyasında fiilen el atıldığı tespit edilen kısmının dışında kalan kısım olduğu, bu yere ilişkin olarak da, daha önceden Bakırköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin E:2012/234 sayılı dosyasında yapılan bilirkişi incelemesinde, taşınmazın imar planında kısmen konut alanı, kısmen belediye hizmet alanı, kısmen yolda kaldığı, taşınmaza herhangi bir fiili müdahalenin yapılmadığı yönünde tespitin yer aldığı anlaşılmıştır.

Onaylanmış planlarda yapılacak değişiklikler de yukarıdaki usullere tabidir.

Kesinleşen imar planlarının bir kopyası, Bakanlığa gönderilir.

Olayda,imar planının uygulaması sonucu, uyuşmazlığa konu parselin imar planında kısmen belediye hizmet alanı, kısmen yol ve kısmen de konut alanında kaldığı, taşınmaza idarelerce fiilen el atılmadığının anlaşıldığı, kamulaştırmasız el atma nedeniyle taşınmazın bedelinin ödenilmesi gerektiğinin iddia edildiği; davanın konusunun, davalı idarece 3194 sayılı Kanunu uyarınca kamu gücü kullanılarak tek yanlı irade ile yapılan imar planlarında yer alan davacının hissedar olduğu taşınmazın bedelinin tazminine ilişkin bulunduğu anlaşılmış olup, belirtilen duruma göre, imar planı ve buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde yer alan "İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları" kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.

Öte yandan,taşınmazın imar planında “dere mutlak koruma alanı”nda kalması nedeniyle taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisinin kısıtlanması nedenine dayalı olarak davacının Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde açtığı tazminat davasında, bu Mahkemece 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6 ncı maddesinin kimi fıkralarının iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusunda; Anayasa Mahkemesi 25.9.2013 tarih ve E: 2013/93, K: 2013/101 sayılı kararında ”… Davacının mülkü üzerinde tasarruf etme hakkının kısıtlanması, idarenin bir eyleminden değil, idari bir işlem niteliğinde olduğu tartışmasız olan imar planından kaynaklanmaktadır. Olayda, idarenin fiili el koyma niteliği taşıyan bir eylemi henüz bulunmamakta, aksine kanunen yapması gereken kamulaştırma işlemlerini yapmamak biçiminde tezahür eden bir eylemsizliği söz konusudur. Öte yandan kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için taşınmaz zilyetliğinin idareye geçmesi ve taşınmazın fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş olması gerekmektedir. Oysa, mahkemede görülen davaya konu olayda olduğu gibi imar kısıtlamaları’nda taşınmaz zilyetliği malikte kalmaya devam etmekte olup, yalnızca malikin ilgili mevzuattan kaynaklanan bazı kısıtlamalara maruz kalması söz konusu olmaktadır. Sonuç olarak, davacının taşınmazının imar planlarında “ dere mutlak koruma alanı” nda bırakılması nedeniyle, tasarruf hakkının kısıtlanmasının kamulaştırmasız el atma sonucu olduğu ve tasarruf hakkının kısıtlanması sebebiyle doğan zararın ancak idari yargıda açılacak bir tam yargı davasına konu edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla bakılmakta olan dava, itiraz başvurusunda bulunan mahkemenin görev alanına girmemektedir. Nitekim, Anayasanın 158. maddesi ile, adli, idari ve askeri yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkili kılınan Uyuşmazlık Mahkemesinin istikrar bulmuş içtihatları da bu yöndedir…” gerekçesiyle, Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan itiraz başvurusu, başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle oybirliğiyle reddedilmiştir. Yine taşınmazı imar planında “spor alanı” olarak ayrılan davacının Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı tazminat davasında, davalı idarelerin görev itirazları nedeniyle Danıştay Başsavcılığınca çıkartılan olumlu görev uyuşmazlığında, Uyuşmazlık Mahkemesi’nce olumlu görev uyuşmazlığı talebinin kabulü ile ilgili Asliye Hukuk Mahkemesinin görevlilik kararının kaldırılması yolunda verilen karar nedeniyle, anayasal haklarının ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümünce 18.9.2013 tarihinde verilen kararda (Başvuru No: 2013/1586) “…Mahkemenin gerekçesi ve başvurucunun iddiaları incelendiğinde, iddiaların özünün Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından delillerin değerlendirilmesinde ve hukuk kurallarının yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibariyle yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Yargılama, Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından usul şartlarına ve hukuka uygun olarak gerçekleştirilmiş olup, başvurucu derece mahkemelerinde kendi delillerini ve iddialarını sunma fırsatını bulmuş ve bunlar Uyuşmazlık Mahkemesi’nce gereği gibi değerlendirilmiştir… Açıklanan nedenlerle, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarının kanun yolu şikayeti niteliğinde olduğu, Uyuşmazlık Mahkemesi kararının bariz bir şekilde keyfilik de içermediği anlaşıldığından, başvurunun, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin ‘açıkça dayanaktan yoksun olması’ nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir…” gerekçesiyle, davacının başvurusu oybirliğiyle reddedilmiştir. (Resmi Gazete, 30.10.2013, Sayı:28806) Son olarak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.10.2013 tarih ve E.2013/603, K.2013/1503 sayılı kararıyla, imar planındaki kısıtlamalardan kaynaklanan ‘hukuki el atmalardan’ kaynaklanan tazminat istemli davaların idari yargının görevinde olduğu hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile, davalı Zeytinburnu Belediye Başkanlığı vekilinin görev itirazının Bakırköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesince reddine ilişkin kararın kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Danıştay Başsavcısı’nın, BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, davalı Zeytinburnu Belediye Başkanlığı vekilinin GÖREV İTİRAZININ REDDİNE İLİŞKİN Bakırköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 17.12.2013 gün ve E:2012/260 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, 5.5.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

18-ESAS NO : 2014/525

KARAR NO: 2014/563

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Karadeniz Teknik Üniversitesi adına, 2547 sayılı Kanun’un 35.maddesi uyarınca Öğretim Üyesi Yetiştirme Programı (ÖYP) kapsamında Ankara Üniversitesinde doktora eğitimi almış ve bunun karşılığında, kefalet senedi ile mecburi hizmet yükümlüğüne girmiş olan davacı tarafından, bu senedin iptaline ilişkin davalı idareye yaptığı başvurunun reddi üzerine, bu işlemin iptali istemi ile açılan davanın ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : M.E.E.

Vekili : Av. M.N.A.

Davalı : Karadeniz Teknik Üniversitesi Rektörlüğü / TRABZON

Vekili : Av. S.M.

O L A Y : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 05.01.2005 tarihinde Karadeniz Teknik Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesinde araştırma görevlisi olarak göreve başlayan davacının, 11.09.2006 yılında Ankara Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Ortodonti Anabilim Dalında doktora eğitimini yapmak amacıyla görevlendirildiğini, 21.01.2013 tarihinde Ankara Üniversitesindeki görevini tamamladıktan sonra yeniden Karadeniz Teknik Üniversitesine döndüğünü, ancak döndükten sonra görevine devam edemediğini, buna istinaden davalı idare tarafından, davacıya 30.04.2013 tarih ve B30.2.KTÜ.0.71.00.02/09191 sayılı yazı ile müstafi sayıldığından bahisle mecburi hizmet karşılığı olarak 216.988,31 TL borç tespiti yapıldığının bildirildiğini ifade ederek, davalı idare tarafından 30.04.2013 tarih ve B30.2.KTÜ.0.71.00.02/09191 sayılı yazı ile davacıya tebliğ edilen ‘’mecburi hizmet karşılığı 216.988,31 TL borç tespitine’’ dair işlemin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve bilahare iptaline karar verilmesi istemiyle idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı Karadeniz Teknik Üniversitesi Rektörlüğü vekili süresi içerisinde sunduğu cevap dilekçesinde özetle görev itirazında bulunulmuştur.

Trabzon İdare Mahkemesi: 07.11.2013 gün ve E:2013/1121 sayı ile özetle; davalı Karadeniz Teknik Üniversitesi Rektörlüğü vekilinin görev itirazının reddine karar vermiştir.

Davalı Karadeniz Teknik Üniversitesi Rektörlüğü vekilinin olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması yolunda süresi içerisinde sunduğu dilekçesi üzerine dava dosya örneği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı: ‘’ … Dava konusu uyuşmazlık, taraflar arasındaki sözleşmeden diğer bir ifadeyle yüklenme ve kefalet senedinde yer alan borçtan kaynaklanmaktadır. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun öğretim elemanı yetiştirmeye ilişkin 35. maddesinde: Yükseköğretim kurumları; kendilerinin ve yeni kurulmuş ve kurulacak diğer yükseköğretim kurumlarının ihtiyacı için yurt içinde ve dışında, kalkınma planı ilke ve hedeflerine ve Yükseköğretim Kurulunun belirteceği ihtiyaca ve esaslara göre öğretim elemanı yetiştirirler.

(Ek fıkra: 17/08/1983 - 2880/18 md.) Öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla üniversitelerin araştırma görevlisi kadroları, araştırma veya doktora çalışmaları yaptırmak üzere başka bir üniversiteye, Yükseköğretim Kurulunca geçici olarak tahsis edilebilir. Bu şekilde doktora veya tıpta uzmanlık veya sanatta yeterlik payesi alanlar, bu eğitimin sonunda kadrolarıyla birlikte kendi üniversitelerine dönerler.

Olayda, davacı Ankara Üniversitesinde görevlendirilmeden önce yüklenme senedi ve kefalet senedi ile, mecburi hizmet süresi dolmadan hizmetinde bulunduğu Yüksek Öğretim Kurumu ve mecburi hizmetinin devredildiği kurum tarafından görevden çekilmiş sayıldığında mecburi hizmetine tekabül eden ödemelerin tamamının ve % 50 fazlası ile ayrıca bu ödemelere ilişkin sarf tarihinden itibaren hesaplanacak yasal vs. vergi ve kanuni ödemelerle birlikte Karadeniz Teknik Üniversitesi enirine nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir. Söz konu yüklenme ve kefalet senedi ile, Üniversiteye karşı mecburi hizmet yükümlülüğü ya da parasal karşılığı taahhüt edilmek suretiyle Üniversite ile araştırma görevlisi arasında, tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerini içeren bir sözleşme ilişkisi kurulduğu açıktır.

Dolayısıyla, uyuşmazlık taraflar arasındaki sözleşmeden diğer bir ifadeyle yüklenme ve kefalet senedinde yer alan borçtan kaynaklanmaktadır. Sözleşmede yer alan borçtan kaynaklanan uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yeri görevli bulunmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle 2247 sayılı Kanun'un 10. ve 13. maddeleri gereğince, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına, dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine’’ karar vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

l-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dosya örneği üzerinde 2247 sayılı Kanun’un 27.maddesi gereğince yapılan incelemeye göre,davalı Karadeniz Teknik Üniversitesi Rektörlüğü vekilinin anılan Kanun’un 10/2. maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve dahi 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nca, 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Selim Şamil KAYNAK’ın, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava,Karadeniz Teknik Üniversitesi adına, 2547 sayılı Kanun’un 35.maddesi uyarınca Öğretim Üyesi Yetiştirme Programı (ÖYP) kapsamında Ankara Üniversitesinde doktora eğitimi almış ve bunun karşılığında, kefalet senedi ile mecburi hizmet yükümlüğüne girmiş olan davacının, Ankara Üniversitesindeki görevinin bitmesinden sonra göreve başlamadığı gerekçesiyle, Karadeniz Teknik Üniversitesi Rektörlüğünce müstafi sayıldığından bahisle 30.04.2013 tarih ve B30.2.KTÜ.0.71.00.02/09191 sayılı yazı ile mecburi hizmet karşılığı 216.988,31 TL borç tespitine dair işlemin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve bilahare iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden,Karadeniz Teknik Üniversitesi’nde araştırma görevlisi olarak görev yapmakta iken, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 35.maddesi uyarınca davalı idare adına Ankara Üniversitesi’nde doktora eğitimi yapmak üzere görevlendirilen davacının, Ankara Üniversitesindeki görevinin bitmesini müteakiben görevine başlamadığı gerekçesi ile Karadeniz Teknik Üniversitesi Rektörlüğünce müstafi sayıldığı, buna istinaden davacı ile müşterek borçlu ve müteselsil kefilleri tarafından düzenlenen taahhütname ve yüklenme senedi kapsamında yer alan mecburi hizmet yükümlüğü kapsamında davalı idare tarafından davacı aleyhinde 216.988,31 TL borç tespitinde bulunulduğu, davacı tarafından da bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu duruma göre,davacının davaya konu ettiği borç tespitine ilişkin işlemin kaynağını oluşturan taahhüt ve kefalet senedinin mahiyeti itibariyle davacı ve kefilleri tarafından tek taraflı olarak imzalanarak idareye karşı taahhütte bulunulması sonucunda oluştuğu gerçeği karşısında, uyuşmazlığın taraflar arasındaki sözleşmeden diğer bir ifadeyle yüklenme ve kefalet senedinde yer alan borçtan kaynaklandığı, sözleşmede yer alan borçtan kaynaklanan uyuşmazlığın da özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile davalı Karadeniz Teknik Üniversitesi Rektörlüğü vekilinin görev itirazının reddine ilişkin Trabzon İdare Mahkemesi’nin kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN KABULÜ ile, davalı Karadeniz Teknik Üniversitesi Rektörlüğü vekilinin GÖREV İTİRAZININ REDDİNE İLİŞKİN Trabzon İdare Mahkemesinin 07.11.2013 gün ve E:2013/1121 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, 5.5.2014 gününde Üye Sıddık YILDIZ’ın KARŞI OYU ve OY ÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

KARŞI OY

Açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nca yapılan başvurunun reddi gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki karara karşıyım.

Üye

Sıddık YILDIZ

—— • ——

Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığından:

19-ESAS NO : 2014/528

KARAR NO: 2014/566

KARAR TR : 05.05.2014

(Hukuk Bölümü)

ÖZET : Denizli Asker Hastanesi Baştabipliği emrinde hemşire (Sivil memur) olarak görevli iken, Genelkurmay Başkanlığı’nın emri ile hastanenin kapatılması sonucu Isparta Asker Hastanesi Baştabipliği emrine ataması yapılan davacı tarafından, söz konusu atama işleminin iptali istemiyle açılan davanın, ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

K A R A R

Davacı : A.Ç.

Davalı : Milli Savunma Bakanlığı

Vekili : Av. İ.K.

O L A Y : Davacı dava dilekçesinde özetle; eşi M.Ç.’ın Hava Astsubay olması nedeniyle 2000 yılında Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi’nde işe başladığını, 2002 yılında eş durumu mazeretiyle Denizli Asker Hastanesi’ne atandığını, eşinin 2009 yılında emekli olarak Denizli ilinde daimi ikamete geçtiğini, Ulusal Sağlık Sistemindeki gelişmeler ve birlik ihtiyaçları da göz önüne alınarak, etkinlik ve verimliliklerinin arttırılması kapsamında, Genel Kurmay Başkanlığı’nın 3 Nisan 2013 tarih ve LOJ:26702250-3100-31665-13/Sağ. D. Sağ. Pl. Koor. Ve Ynt.Ş. sayılı “Asker Hastanelerinin Yeniden Yapılandırılması Uygulama Emri” konulu yazısı ile Denizli Asker Hastanesi kapatılarak aynı binada iki doktor ve dört hemşire kadrolu E-2 tipi birinci basamak tedavi ve muayene merkezine dönüştürüldüğünü; eşinin emekli olarak Denizli iline yerleştiğini, anne ve babasının kronik rahatsızlığı ve kendisinin de dev hücreli tümör ameliyatı olduğuna ilişkin mazeretlerini askeri hiyerarşi içinde bildirildiği halde kendisine cevap verilmeyerek Genel Kurmay Başkanlığı’nın 3 Ekim 2013 tarihli yazısı ile Isparta Asker hastanesi’ne re’sen atamasının yapıldığını belirterek; bu durumun eşinin emekli kamu personeli olması daimi ikamete geçmeleri nedeniyle eş durumunun Milli Savunma Bakanlığı Atama Yönetmeliği’nin 11/5 maddesine uygun olmamasına rağmen il dışına atanmasının hem Anayasanın 41. maddesinde açıklanan aile bütünlüğüne hem de ilgili yönetmelik hükümlerine aykırı olduğu gerekçesiyle; Isparta Asker Hastanesi’ne yapılan atamanın öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve re’sen atamanın iptaline karar verilmesi istemiyle idari yargıda dava açmıştır.

Davalı Milli Savunma Bakanlığı vekili süresi içerisinde sunduğu cevap dilekçesinde özetle, görev itirazında bulunmuştur.

DENİZLİ İDARE MAHKEMESİ: 16.01.2014 gün ve 2013/1058 sayılı gönderme kararında; “...Denizli Asker Hastanesi Baştabipliği emrinde hemşire olarak görev yapan davacının, Denizli Asker Hastanesi’nin kapatılması nedeniyle Isparta Asker Hastanesi Baştabipliği emrine hemşire olarak atanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmakta olup, asker kişileri ilgilendiren ancak askeri hizmete ilişkin bir idari işlem ve eylem olmadığı anlaşılan sivil memur olarak görev yapan davacı hakkında tesis edilen atama işlemi ile ilgili dava konusu uyuşmazlığın idare mahkemesinin görevine giren uyuşmazlıklar arasında yer alması nedeniyle anılan uyuşmazlığın görevli mahkeme olan mahkememizde görülerek çözümlenmesi gerektiği açıktır…” gerekçesiyle davalı Milli Savunma Bakanlığı vekilinin görev itirazının reddine karar vermiştir.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞSAVCISI: “…Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanı, Anayasanın 157. maddesindeki düzenlemeye paralel olarak, 1602 sayılı AYİM Kanununun 20. maddesinde, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile sivil memurlardır.” şeklinde ve 21 .maddesinde de.; “20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır. ” şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için;

1.İdari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik yükümlülüğünden doğmuş olması,

2.Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekmektedir.

“Asker kişiyi ilgilendirme" koşulundan, davacının hizmette ya da görevden ayrılmış, 1602 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde sayılan asker kişilerden olması anlaşılabileceği gibi, işlemin “bir asker kişi gözetilerek" tesis edilmesi halinde de davacının bu asker kişiden hareketle menfaat ihlali iddiasında bulunan kişilerden (Örneğin; eşi, ana- babası, çocukları vs.) olması halinde de söz konusu koşulun gerçekleştiği kabul edilmektedir. Bu açıklamalara nazaran; TSK bünyesinde sivil memur olarak görev yapan davacının yasanın açık hükmü karşısında “asker kişi” olduğu konusunda tereddüt yoktur. Burada açıklığa kavuşturulması gereken husus dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığıdır.

Öğretide, Uyuşmazlık Mahkemesinin kararlarında ve AYİM kararlarında belirtildiği üzere idari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden "askeri hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için, işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin bulunduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler, idarece bir asker kişinin askeri yeterlik ve yetenekleri, tutum ve davranışları, askeri geçmişi, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural, gerek ve gelenekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemdir.

TSK’da görev yapan sivil memur statüsündeki davacının Isparta Asker Hastanesine atanmasında askeri görev yerlerinin özellikleri göz önüne alınarak askeri gereklere, askeri hizmete göre atama işleminin tesis edildiğinin ve bu nedenle dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğunun kabulü gerekmektedir.

Buna göre, dava konusu olayda Anayasanın 157 nci ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 nci maddesinde öngörülen idari işlem/eylemin “asker kişiyi ilgilendirmesi" ve “askeri hizmete ilişkin bulunması" koşulları birlikte gerçekleştiğinden, Anayasanın 157, 1602 sayılı Kanunun 20 ve 21. maddelerine göre davanın görüm ve çözümünün Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanına girdiği…” gerekçeleriyle 2247 sayılı Kanunun 10, 12 ve 13. maddeleri gereğince olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılarak, uyuşmazlığın çözümü için dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesini ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevli olduğuna karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Filiz BUDAK’ın, davanın çözümünde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevli olduğu yolundaki sözlü, AYİM Savcısı Nihat POLAT’ın davada askeri idari yargı yerinin görevli olduğu yolundaki sözlü ve yazılı açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Denizli Asker Hastanesi Baştabipliği emrinde hemşire olarak görevli iken, Genelkurmay Başkanlığı’nın 03 Ekim 2013 tarihli, PER:26702250-1210-91039-13/Per.İşl.D.Svl. Me. ve İşçi Ş.12578010 sayılı “ Seksen Beş Sivil Memurun Yer Değiştirme Suretiyle Atama Onayı” konulu emri ile hastanenin kapatılması (lağvedilmesi) sonucu Isparta Asker Hastanesi Baştabipliği emrine ataması yapılan davacı tarafından, söz konusu atama işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Dosya kapsamında yapılan incelemede; davacının 2000 yılında Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi’nde göreve başladığı, 2002 yılında eş mazereti nedeniyle Denizli Asker Hastanesi’ne atandığı, Hava Astsubay olan eşi Mehmet Çelikkıran’ın 2009 yılında emekli olarak Denizli’de daimi ikametgâha geçtiği, davacının Denizlide görev yaparken Denizli Asker Hastanesinin, Genel Kurmay Başkanlığı’nın 03 Nisan 2013 gün, LOJ:26702250-3100-31665-13/Sağ.D.Sağ.Pl.Koor. ve Ynt.Ş sayılı Asker Hastanelerinin Yeniden Yapılandırılması konulu uygulama emri ile, ulusal sağlık sistemindeki gelişmeler ve birlik ihtiyaçları dikkate alınarak etkinlik ve verimliliklerinin artırılması kapsamında kapatılmasına (lağvedilmesine) karar verildiği, bu aşamadan sonra Genel Kurmay Başkanlığı’nın 03.10.2013 tarihli PER.26702250-1210-91039-13/Per. İşl. D. Svl. Me. ve İşçi Ş. sayılı ve Seksen Beş Sivil Memurun Yer Değiştirme Suretiyle Atama Onayı konulu yazısına istinaden davacının atamasının Isparta Asker Hastanesi Baştabipliğine yapıldığı anlaşılmıştır.