|
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı :
2011/27
Karar Sayısı : 2012/101
Karar Günü : 5.7.2012
İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet Partisi (Cumhuriyet Halk Partisi) TBMM Grubu adına
Grup Başkanvekilleri Kemal ANADOL ile M. Akif HAMZAÇEBİ
İPTAL DAVASININ KONUSU : 29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yenilenebilir Enerji
Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un:
1- 1. maddesiyle,
10.5.2005 günlü, 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik
Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’un 3. maddesinin birinci
fıkrasının değiştirilen (11) numaralı bendinde yer alan “…kanal veya nehir tipi veya rezervuar
alanı on beş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim…”
ibaresinin,
2- 4. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun’un 6.
maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrasının “…veya gerektiğinde masrafları
ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim
şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir.
Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık
görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle
düzenlenir.” bölümünün,
3-
5. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun’un 8. maddesine eklenen beşinci fıkranın,
Anayasa’nın 2., 17., 56.,
128. ve 166. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin
durdurulması istemidir.
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN
GEREKÇESİ
İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren
7.3.2011 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:
“GEREKÇE
a-
29.12.2010 Tarihli ve 6094 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesiyle
Değişik, 5346 Sayılı Yenilenebilir Enerji
Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunun
3 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (11) Numaralı Bendinde Yer Alan “… kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı on beş kilometrekarenin
altında olan hidroelektrik üretim …” Bölümünün Anayasaya Aykırılığı
5346
sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, Kanunda geçen tanımlar ve kısaltmalar
gösterilmiştir. (11) numaralı fıkrada, “rüzgâr, güneş, jeotermal, biyokütle, biyokütleden elde
edilen gaz (çöp gazı dâhil), dalga, akıntı enerjisi ve gel – git ile kanal
veya nehir tipi veya rezervuar alanı onbeş
kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim tesisi kurulmasına uygun
elektrik enerjisi üretim kaynakları”, Kanun kapsamındaki “yenilenebilir
enerji kaynakları” olarak tanımlanmıştır.
Türkiye’nin eşsiz doğal
zenginliklerinin, “yaşamın temel kaynağı” olarak kabul edilmesi gerekirken
“maddi bir gelir kaynağı” olarak görülmesi, coğrafi yapıyı tahrip
etmektedir. Milyonlarca yılda oluşan doğa güzellikleri, eşsiz canlıları,
kültürel mirası, tarım ve hayvancılık potansiyeli, su kaynakları gibi en
temel varlıklar yok olma tehlikesiyle karşı karşıyadır.
Son yıllarda kaybedilen sulak alan
miktarı 1.5 milyon hektarı geçmiş (Marmara
Denizi’nden daha büyük bir alan), kıyılar ve ormanlar tahrip edilmiştir. Bu
durum sadece doğayı ve canlı yaşamını değil insan yaşamını da tehdit eder
bir boyuta ulaşmıştır.
(11) numaralı fıkrada, hiçbir sınır ve
ölçü konmadan, tüm nehir veya kanal tipi HES projeleri ve rezervuar alanı
on beş kilometrekareden az barajlı HES projeleri yenilenebilir enerji
kaynağı olarak kabul edilmektedir.
Korunan alanlar içerisinde enerji
üretim tesisi kurulmasının yanlışlığı ve kabul edilemezliği bir yana, kabul
edilen yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı üretim tesisi kriterleri AB mevzuatı ile de uyumsuz bir şekilde belirlenmiştir.
Avrupa Birliği mevzuatında, yenilenebilir enerji tipi olarak sayılan Nehir
Tipi HES’lerde kurulu güç üst sınırı 5 MW olup
sadece iki ülkede en fazla 10 MW olabilmektedir. Oysa kabul edilen yasada
tüm kurulu güç ölçeklerindeki Nehir Tipi HES’ler
yenilenebilir enerji üretim tesisi olarak kabul edilmiştir. Kurulu güç
sınırı getirmeksizin tüm kanallı ya da tünelli ya da açık ya da kapalı
borulu nehir tipi HES’lerin yenilenebilir enerji
sayılması “yenilenebilirlik” kavramına aykırıdır. Mevcut
durumda bütün bir havzanın yıkımına yol açabilecek büyüklükte tünel ya da
kanal tipli HES projeleri olduğu ya da gelecekte de planlanabileceği
gerçeği bir yana, tek bir akarsu havzasının en üst kotundan başlayıp sıfır
kotuna kadar küçüklü büyüklü kurulu güçlerde nehir ya da kanal tipli HES
projeleri ile doldurulduğu, halen inşaat faaliyetlerinin de devam ettiği
bir gerçektir.
Açıklanan her iki durumda da havzanın
su üretim ve/veya su çevrimini tamamen ortadan kaldıracak şekilde süren
uygulama, suyun kendisini veya doğada bulunduğu haldeki kalitesini tamamen
değiştirmektedir. Açıklanan şekilde planlanan HES faaliyetlerine her hangi
bir kurulu güç kıstası ya da havzayı bir bütün olarak değerlendirmeden
onlarca düşük kurulu güçlü HES planlaması havza ekosistemine telafisi imkansız zararlar vermektedir. Havzayı bir bütün olarak
değerlendirmeden, kurulu güç sınırı getirmeden peş peşe planlanan nehir
tipi HES’lerin sırf kaynağına bakılarak
“yenilenebilir enerji tesisi” sayılması, söz konusu tesislerin teşvik
edilmesi, akarsuların oluşturduğu havzaların telafisi imkansız
bir yıkımla karşı karşıya kalmasına neden olmaktadır.
Kaynağa bakarak üretim tesisini
yenilenebilir saymak, havzanın su üretim ve/veya su çevrim kapasitesini ortadan
kaldıran uygulama karşısında mümkün olmayıp, açıklanan şekildeki bir tanım,
hem hukuk devletine aykırı olarak yasallık ilkesi bakımından belirsizlik
içermekte, hem de Anayasanın 56 ncı maddesinde
ifade edilen “sağlıklı ve dengeli bir yaşam hakkına” doğrudan müdahale
etmektedir. Sağlıklı
ve dengeli çevre, doğallığı bozulmayan ve asıl olarak her yönüyle
sürdürülebilir çevredir.
Anayasanın “Sağlık hizmetleri ve çevrenin
korunması” başlıklı 56 ncı maddesinde, “Sağlıklı
ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı”ndan söz
edilmektedir. Bu madde bütünüyle incelendiğinde; “sağlıklı
ve dengeli çevre” kavramına, doğal güzelliklerin korunduğu,
kentleşme ve sanayileşmenin getirdiği hava ve su kirlenmesinin önlendiği
bir çevre kadar, belli bir plan ve programa göre düzenlenmiş çevrenin de
gireceği kuşkusuzdur (AYMK., 11.12.1986 tarihli ve
E.1985/11, K.1986/29).
Hukuk devletinin önemli ilkelerinden olan “kamu yararı”nın, yenilenebilir enerji ile sağlıklı ve
dengeli çevre arasındaki yararlar dengesinde, sürdürülebilirlik yönünden,
sağlıklı ve dengeli çevre lehine olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Sürdürülebilirlik olmadan, yenilenebilirliğin olması olanaklı değildir.
Diğer yandan on beş kilometrekarenin
altında rezervuarı olan barajlar da değişiklikle yenilenebilir enerji
tesisi sayılmıştır. Depolamalı her türde tesis, kurulduğu akarsu havzasına
ve suyun kalitesine ciddi düzeyde olumsuz etkilerde bulunmaktadır.
Barajların su altında kalan bitkiler nedeni ile ürettiği metan gazının ciddi
bir sorun olduğu bilimsel bir gerçektir. Diğer yandan suyun depolanması
nedeni ile kalitesi de bozulmaktadır. Suyun depolanması diğer yandan suyun
PH değerlerini değiştirdiği gibi içerdiği oksijen miktarını da
değiştirmekte olup, suyun ısınması ile de suyun hidrobiyolojik yapısı
değişmekte, barajdan sonra mansap yönünde değişen su kalitesi nedeni ile
sucul ekosistemde değişimlere neden olmaktadır. Depolamalı tesisler ayrıca
çok ciddi sosyal ve insani sorunlara yol açmakta, bir süre sonra bir çöle
dönüşmekte, coğrafya geri dönülmez bir şekilde niteliğini kaybetmektedir.
Depolamalı barajlar artık dünyada yenilenebilir enerji üretim tesisi olarak
kabul edilmemektedir.
Bütün bu sayılanlarla birlikte Anadolu’nun
hemen her bir akarsu havzasında sayısı onlarla ifade edilen, mikro HES’ler hariç toplamda 1800 adet civarında planlanmış
nehir tipi HES’ler nedeni ile yaklaşık 10.000 km boyunca
akarsularımız kanallara, tünellere, ya da borulara hapsedilmiş olacaktır.
Böyle bir uygulamaya yol açan nehir tipi HES’lere
her hangi bir kurulu güç tanımı yapılmadan, planlanan HES’lerin
planlandığı havza ölçeğinde toplam ekolojik etki
değerlendirmesi yapılmadan bütününe yenilenebilir enerji tanımı yapılması
kabul edilemez. Sürdürülemez bir çevre Anayasanın 56 ncı
maddesiyle birlikte insanları vadilerinde yaşayamaz hale getiren yıkımlar
karşısında Anayasanın 17 nci maddesinde ifade
edilen “herkesin maddi ve manevi varlığının korunmasını” isteme hakkına
aykırıdır.
Öte yandan plansız bir şekilde süren ve
son değişiklikle üstelik yıkımı yenilenebilir sayan dava konusu hüküm,
kaynakların verimli şekilde kullanılmasını da engellediğinden Anayasanın
166 ncı maddesinde ifade edilen “planlama”
anlayışına da aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle,
29.12.2010 tarihli ve 6094 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle
değişik, 5346 sayılı Yenilenebilir
Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin
Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (11) numaralı bendinde yer alan
“… kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı on
beş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim …” bölümü Anayasanın 2 nci, 17 nci,
56 nci ve 166 ncı
maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.
b- 29.12.2010
Tarihli ve 6094 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesiyle, 5346
Sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı
Kullanımına İlişkin Kanunun
6 ncı Maddesinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen 6/C
Maddesinin Son Fıkrasının Birinci Tümcesindeki “…veya
gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından
yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK
tarafından yaptırılabilir” Bölümü ile “Denetim şirketleri ile ilgili
uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK
tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir” Şeklindeki İkinci
Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı
6094 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle, 5346
sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik
Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunun 6 ncı
maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrasında; bu
Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan
diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve denetiminin EPDK
tarafından yapılacağı belirtildikten sonra, EPDK tarafından yapılacak
denetimin gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK
tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak
yaptırılabileceği, denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve
esasların, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı görüşü alınmak kaydıyla EPDK
tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.
Yenilenebilir
enerji kaynaklarının elektrik enerjisi üretimi amaçlı kullanımı, kamu
düzeni ve yararına ilişkindir. 5346 sayılı Kanun, “yenilenebilir enerji kaynaklarının elektrik
enerjisi üretimi amaçlı kullanımının yaygınlaştırılması, bu kaynakların
güvenilir, ekonomik ve kaliteli biçimde ekonomiye kazandırılması, kaynak
çeşitliliğinin artırılması, sera gazı emisyonlarının
azaltılması, atıkların değerlendirilmesi, çevrenin korunması ve bu
amaçların gerçekleştirilmesinde ihtiyaç duyulan imalat sektörünün
geliştirilmesi” amacıyla çıkarılmıştır. Bu amaca yönelik
hizmetlerin, devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin
dışında, gerçek ve tüzelkişilerce yaptırılması Anayasaya ve genel hükümlere
göre yürütülmesi mümkün olmakla birlikte, 5346
sayılı Kanun
kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer
tesislerin lisansı kapsamındaki denetiminin genel idare esaslarına
göre yürütülmesi gereken kamu hizmeti olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Kamu hizmetleri, devletin, kamu iktisadi
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin dışında, gerçek ve tüzelkişilerce
yürütülse bile, bunların hukuka uygunluk denetiminin aslî ve sürekli bir
kamu görevi olduğu hususunda duraksamaya yer yoktur. Bu durum karşısında,
bu hizmetin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi
gerekir. Esasen Anayasanın 128 inci maddesi ile benimsenen ilke de bu doğrultudadır.
Enerji hizmetinin hukuki niteliği ve bunun sonucu olarak bu hizmetin ancak
memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yürütülebileceğinin kabulü,
bu işin denetimini yürütecek denetim şirketlerinin ve denetim elemanlarının
hukuki statüsünün belirlenmesini gerektirmektedir. Memur olmadıkları
konusunda duraksamaya yer bulunmayan denetim şirketi elemanları bakımından
önemli olan ve açıklığa kavuşturulması gereken husus, Anayasanın 128 inci
maddesinde sözü edilen diğer kamu görevlilerinden sayılıp sayılmayacaklarıdır.
EPDK
tarafından yapılacak denetimin gerektiğinde masrafları ilgililerine ait
olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet
satın alınarak yaptırılabileceğine ilişkin hüküm bu tespiti yapmak için
gerekli, açık ve net değildir. Ne yetkilendirmenin niteliği ve kuralları,
ne de denetim şirketlerinin niteliği ve statüsü yasada gösterilmemiştir.
Denetim şirketleri, merkezi idarenin
gözetim ve denetimi altında onun bir birimi durumunda olan kuruluşlar
değildir. Denetim şirketleri ile idare arasında statüter
bir ilişki de yoktur.
EPDK
tarafından yapılacak denetimin gerektiğinde masrafları ilgililerine ait
olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketleri tarafından
yapılacak denetim hizmetinin, genel
idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olunan kamu hizmetlerinin
gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerden olduğu, bu itibarla söz konusu
denetim şirketi elemanlarının, Anayasanın 128 inci maddesinde nitelikleri
belirtilen “kamu görevlileri” deyimi kapsamına girmediği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, denetim
şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esasların, Enerji ve Tabii
Kaynaklar Bakanlığı görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak
yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş olması da, Anayasanın 128 inci
maddesinin, “kanunla düzenleme” gereğinin yerine getirilmediği anlamına
gelmektedir. Kaldı ki, Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye
göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir
duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,
uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi
uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir.
Anayasanın 7 nci
maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde
ise yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından,
Anayasaya ve yasalara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği
öngörülmüştür. Buna göre, Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen
konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme
yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi,
sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasada
öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa
ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma ve yasayla konulan kuralları
değiştirme yetkisi verilemez. Yasal düzenlemeler ancak yasa koyucu tarafından
kaldırılabilir ya da değiştirilebilir.
Açıklanan nedenlerle, 6094 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle, 5346
sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik
Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunun 6 ncı
maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrasının
birinci tümcesindeki “…veya gerektiğinde masrafları
ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim
şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir” bölümü
ile “Denetim
şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık görüşü
alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir”
şeklindeki ikinci tümcesi Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 128 inci maddelerine aykırı olup iptalleri
gerekmektedir.
c- 6094 Sayılı Kanunun 5 inci Maddesiyle
Değişik, 5346 Sayılı Yenilenebilir Enerji
Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunun
8 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Sonuna Eklenen, “Milli park, tabiat
parkı, tabiat anıtı ile tabiatı koruma alanlarında, muhafaza ormanlarında,
yaban hayatı geliştirme sahalarında, özel çevre koruma bölgelerinde ilgili
Bakanlığın, doğal sit alanlarında ise ilgili koruma bölge kurulunun olumlu
görüşü alınmak kaydıyla yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik
üretim tesislerinin kurulmasına izin verilir” Şeklindeki Fıkranın Anayasaya
Aykırılığı
5346
sayılı Kanunun 8 inci maddesinin sonuna eklenen fıkrada, “Milli
park, tabiat parkı, tabiat anıtı ile tabiatı koruma alanlarında, muhafaza
ormanlarında, yaban hayatı geliştirme sahalarında, özel çevre koruma
bölgelerinde ilgili Bakanlığın, doğal sit alanlarında ise ilgili koruma
bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak kaydıyla yenilenebilir enerji
kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin kurulmasına izin verilir”
denilmiştir.
Çeşitli yasa ve
kararlarla korunan alanlarda yenilenebilir enerji üretim tesislerinin
kurulması, bu alanların ilan edilme gerekçelerine aykırı bir durum olup,
koruma statüsü verilen alanlarda yenilenebilir enerji üretim tesislerinin
kurulması ile bu alanlar korunmalarına neden olan niteliklerini
kaybedecektir. Ülke coğrafyasının belli alanların üstün biyolojik
çeşitliliği, üstün peyzaj ve sosyal/kültürel değerleri barındırdığı kabulü
ile ilan edilen alanların korunması hem çağdaş bir devlet olmanın, hem
ülkenin moral değerlerinin hem de sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşamanın
gereğidir.
Korunan alanlarda
yenilenebilir enerji tesislerinin kurulabileceğine dair düzenleme, yukarıda
(a) bölümünde açıklanan 6094 sayılı yasanın 1 inci maddesi ile 5346 sayılı
yasanın 3 üncü maddesinin (11) numaralı bendinde getirilen değişikle
beraber düşünüldüğünde korunan alanlarda dahi aynı plansızlığın, aynı
yıkımın süreceği anlaşılmaktadır. Tüm dünyada korunan alan büyüklüğü
ortalaması % 14’ler civarındayken ülkemizin korunan alan yüz ölçümünün %
3,8 civarında olduğu da düşünüldüğünde zaten sınırlı ve dar bir ölçekte
olan korunan alanlarımızın da koruma amacına aykırı olarak tahrip edileceği
anlaşılmaktadır. Milli Parklar Yasasının, Kültür ve
Tabiat Varlıklarını Koruma Yasasının koruma amaçlarına ters, dolayısı ile
söz konusu yasada amaçlanan kamu yararını görmezden gelen, enerji
sektörünün taleplerini kamunun korunan yararlarından üstün gören bir
anlayışla yasalaşan bu düzenleme de yukarıda (a) bölümünde açıklanan
gerekçelerle Anayasanın 2 nci, 17 nci, 56 ncı ve 166 ncı maddelerine aykırıdır. Kuralda, ilgili bakanlıkların
ya da kurulların görüşünün alınması da Anayasaya aykırılığı ortadan
kaldırmaz.
Avrupa
Peyzaj Sözleşmesi, Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi, Avrupa’nın Yaban Hayatı
ve Yaşam Ortamlarını Koruma Sözleşmesi, Özellikle Su Kuşları Yaşama Ortamı
Olarak Uluslararası Öneme Sahip Sulak Alanların Korunması Sözleşmesi,
Akdeniz’in Kirlenmeye Karşı Korunması Sözleşmesi, Akdeniz’in Deniz Ortamı
ve Kıyı Bölgesinin Korunması Sözleşmesi, Akdeniz’in Kara Kökenli
Kaynaklardan ve Faaliyetlerden Dolayı Kirlenmeye Karşı Korunması Protokolü,
Akdeniz’in Kara Kökenli Kaynaklardan Dolayı Kirlenmeye Karşı Korunması
Protokolü, Karadeniz’in Kirlenmeye Karşı Korunması Sözleşmesi ve Eki
Protokolleri, Kuşların Himayesine Dair Milletlerarası Sözleşme, Dünya
Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair Sözleşme, Avrupa Kültür
Anlaşması hükümleri göz önüne alındığında, dava konusu düzenlemenin hukukun
bir kaynağı olan evrensel değer ve hukuki amaçlara da aykırı olduğu
görülmektedir.
Açıklanan
nedenlerle, 29.12.2010 tarihli ve 6094 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle
değişik, 5346 sayılı Yenilenebilir
Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin
Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasının sonuna eklenen, “Milli park,
tabiat parkı, tabiat anıtı ile tabiatı koruma alanlarında, muhafaza ormanlarında,
yaban hayatı geliştirme sahalarında, özel çevre koruma bölgelerinde ilgili
Bakanlığın, doğal sit alanlarında ise ilgili koruma bölge kurulunun olumlu
görüşü alınmak kaydıyla yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik
üretim tesislerinin kurulmasına izin verilir” şeklindeki fıkra Anayasanın 2 nci, 17 nci, 56 ncı ve 166 ncı maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.
III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
Hukuk devletine aykırı olan, temel hak ve
özgürlükleri ölçüsüzce sınırlandıran ve Anayasaya açıkça aykırı olan bir
düzenlemenin, uygulanması halinde, sonradan giderilmesi olanaksız zararlara
yol açacağı çok açıktır.
Öte yandan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka
aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir.
Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif
yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de
zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir
düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu
ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum
ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.
5346
sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik
Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunun, 6094 sayılı Kanunla değiştirilen ve Anayasanın
hükümlerine açıkça aykırılık taşıyan yukarıdaki kurallarının uygulamaya
geçmesi durumunda, evrensel hukuk ilkelerinin, sağlıklı ve dengeli çevrede
yaşama ilkelerinin ihlali nedenleriyle telafisi imkansız zararlar
doğacaktır.
Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla,
Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen bölümlerin, iptal davası
sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa
Mahkemesine dava açılmıştır.
IV. SONUÇ
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 29.12.2010 tarihli
ve 6094 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının
Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin
Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;
a- 1 inci maddesiyle değişik, 5346
sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı
Kullanımına İlişkin Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (11)
numaralı bendinde yer alan “… kanal veya nehir
tipi veya rezervuar alanı on beş kilometrekarenin altında olan
hidroelektrik üretim …”
bölümünün, Anayasanın 2 nci, 17 nci, 56 ncı ve 166 ncı maddelerine,
b- 4 üncü maddesiyle, 5346
sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı
Kullanımına İlişkin Kanunun
6 ncı maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C
maddesinin son fıkrasının birinci tümcesindeki “…veya
gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından
yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK
tarafından yaptırılabilir” bölümü ile “Denetim şirketleri ile ilgili
uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK
tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir” şeklindeki ikinci
tümcesinin, Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 128 inci maddelerine,
c- 5 inci maddesiyle değişik, 5346
sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı
Kullanımına İlişkin Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasının sonuna
eklenen, “Milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı ile tabiatı koruma
alanlarında, muhafaza ormanlarında, yaban hayatı geliştirme sahalarında,
özel çevre koruma bölgelerinde ilgili Bakanlığın, doğal sit alanlarında ise
ilgili koruma bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak kaydıyla yenilenebilir
enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin kurulmasına izin
verilir” şeklindeki fıkranın, Anayasanın 2 nci, 17 nci, 56 ncı ve 166 ncı maddelerine,
aykırı
olduklarından iptallerine, Anayasaya açıkça aykırı olmaları ve
uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar
doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin
durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
İptali
istenilen kuralların yer aldığı 29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi
Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun’un:
1- 1. maddesiyle,
10.5.2005 günlü, 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik
Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’un 3. maddesinin birinci
fıkrasının değiştirilen (11) numaralı bendi şöyledir:
“Madde 3- Bu Kanunda geçen;
…
(11) Bu Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji
kaynakları: Rüzgâr, güneş, jeotermal, biyokütle, biyokütleden elde edilen gaz (çöp gazı dâhil), dalga,
akıntı enerjisi ve gel-git ile kanal
veya nehir tipi veya rezervuar alanı onbeş
kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim tesisi kurulmasına
uygun elektrik enerjisi üretim kaynaklarını,
…
İfade eder.”
2- 4. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun’un 6.
maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrası şöyledir:
“Bu Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile
elektrik üretimi yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve
denetimi EPDK tarafından yapılır veya
gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından
yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK
tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin
usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından
çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”
3-
5. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun’un 8. maddesine eklenen beşinci fıkra
şöyledir:
“Milli park, tabiat parkı, tabiat
anıtı ile tabiatı koruma alanlarında, muhafaza ormanlarında, yaban hayatı
geliştirme sahalarında, özel çevre koruma bölgelerinde ilgili Bakanlığın, doğal
sit alanlarında ise ilgili koruma bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak
kaydıyla yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin
kurulmasına izin verilir.”
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2.,
17., 56., 128. ve 166. maddelerine dayanılmış, 10. maddesi ise ilgili görülmüştür.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8.
maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh
KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN,
Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN,
Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın
katılımlarıyla 17.3.2011 gününde yapılan ilk
inceleme toplantısında;
1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan,
Mahkeme’nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi
sonucunda; Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya
KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra
Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI’nın,
gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları
ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE,
3-
Yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına
OYBİRLİĞİYLE,
karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, Anayasa Mahkemesi raportörü Evren ALTAY tarafından hazırlanan işin esasına
ilişkin rapor, iptali istenen Yasa, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa
kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A) 6094
Sayılı Kanun’un 1. Maddesiyle, 5346 Sayılı Yenilenebilir Enerji
Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’un
3. Maddesinin Birinci Fıkrasının Değiştirilen (11) Numaralı Bendinde Yer
Alan “…kanal veya nehir tipi veya
rezervuar alanı on beş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim
…” İbaresinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, tüm nehir veya kanal tipi
hidroelektrik santralleri (HES) projeleri ile rezervuar alanı onbeş kilometreden az barajlı HES projelerinin hiçbir
sınır ve ölçü konulmaksızın yenilenebilir enerji kaynağı olarak kabul
edildiği, Avrupa Birliği mevzuatında yenilenebilir enerji tipi olarak sayılan nehir tipi HES’lerde kurulu güç üst sınırının iki ülkede 10 MW diğerlerinde
5 MW olduğu, kurulu güç sınırı getirilmeksizin tüm kanallı ya da tünelli ya
da açık ya da kapalı borulu nehir tipi HES’lerin
yenilenebilir enerji sayılmasının “yenilenebilirlik” kavramına aykırı
olduğu, bütün bir havzanın yıkımına yol açabilecek büyüklükte tünel ya da
kalıp tipli HES projeleri ile tek bir akarsu havzasının en üst kodundan
başlayarak sıfır koduna kadar küçüklü büyüklü kurulu güçlerde nehir ya da
kanal tipli HES projelerinin havzanın su üretim ve/veya su çevrimini
tamamen ortadan kaldıracak şekilde suyun kendisini veya doğada bulunduğu
haldeki kalitesini tamamen değiştirdiği, havzayı bir bütün olarak
değerlendirmeden ve kurulu güç sınırı getirmeden nehir tipi HES’lerin yalnızca kaynağına bakılarak yenilenebilir
enerji kaynağı sayılması ve söz konusu tesislerin teşvik edilmesinin
akarsuların oluşturduğu havzaların telafisi imkansız bir yıkımla karşı
karşıya kalmasına neden olacağı, havzanın su üretim ve/veya su çevrim
kapasitesini ortadan kaldıracak şekilde bir üretim tesisinin yalnızca
kaynağına bakılarak yenilenebilir enerji tesisi sayılmasının Anayasa’nın
56. maddesinde ifade edilen sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşam hakkına
doğrudan müdahale olduğu, sağlıklı ve dengeli çevre tanımının doğallığı
bozulmayan ve asıl olarak her yönüyle sürdürülebilir çevreyi ifade ettiği,
sürdürülebilirlik olmadan yenilenebilirliğin olamayacağı, salt kaynağına
bakılarak bir üretim tesisinin yenilenebilir sayılmasının yasallık ilkesi
bakımından belirsizlik içerdiği, yenilenebilir enerji ile sağlıklı ve
dengeli çevre ilişkisinde kamu yararının gözetilmediği, onbeş
kilometrekarenin altında rezervuarı olan barajların yenilenebilir enerji
tesisi olarak kabul edilmesinin doğa açısından olumsuz etkileri bulunduğu,
depolamalı tesislerin kuruldukları akarsu havzasına ve suyun kalitesine
etkilerinin de olumsuz olduğu, barajlarda su altında kalan bitkiler
nedeniyle ortaya çıkan metan gazının ciddi bir sorun oluşturduğu, suyun
depolanması nedeniyle kalitesinin bozulduğu ve PH değerleri ile oksijen
miktarının değiştiği, suyun ısınması ile de hidrobiyolojik yapısının
değiştiği, değişen su kalitesinin ekositemde de değişime neden olduğu, depolamalı
barajların dünyada artık yenilenebilir enerji üretim tesisi olarak kabul
edilmediği, HES’ler nedeniyle akarsuların kanallara, tünellere ya da borulara
hapsedildiği ve HES’lerin planlandığı havza
ölçeğinde toplam ekolojik etki değerlendirmesi yapılmadan yenilenebilir
enerji tanımı kapsamında kabul edilemeyeceği, sürdürülemez bir çevrenin ve
vadileri insanlar için yaşanamaz hale getiren yıkımların kişilerin sağlıklı
ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı ile herkesin maddi ve manevi varlığının
korunmasını isteme hakkını ihlal ettiği, dava konusu kuralın kaynakların
verimli şekilde kullanılmasını da engellemesi nedeniyle planlama anlayışına
da aykırı olduğu belirtilerek iptali istenilen kuralın Anayasa’nın 2., 17., 56. ve 166. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
İptali istenilen kural, 5346 sayılı Kanun
kapsamındaki yenilenebilir enerji tanımı içinde yer almaktadır ve “kanal
veya nehir tipi veya rezervuar alanı on beş kilometrekarenin altında olan
hidroelektrik üretim” tesisi kurulmasına uygun elektrik enerjisi üretim
kaynaklarını, bu Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji kapsamı içinde
saymaktadır.
Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir
hukuk devleti olduğu, 17. maddesinde herkesin yaşama, maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
Anayasa’nın “Sağlık hizmetleri ve
çevrenin korunması” başlıklı 56. maddesinde de herkesin sağlıklı ve dengeli
bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu ve çevreyi geliştirmek, çevre
sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşların
ödevi olduğu ifade edilmiştir.
5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik
Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’un genel gerekçesinde,
1990’lı yıllarda ortaya çıkan çevre bilincinin fosil kaynaklara dayalı
enerji üretim ve tüketiminin yerel, bölgesel ve küresel seviyede çevreye ve
doğal kaynaklara doğrudan ve/veya dolaylı olumsuz etkilere neden olduğunun
anlaşılmasını sağladığı, bunun da atmosfere kirlilik yaratıcı emisyon vermeyen yenilenebilir enerji kaynaklarının
yeniden destek görmesine yol açtığı, Birleşmiş
Milletler tarafından imzaya açılan İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesi ile
gelişmiş ülkelere sera gazı emisyonlarını indirme yükümlülüğünün
getirildiği, benzer bir yükümlülüğün Kyoto Protokolü ile de getirildiği, bu
doğrultuda Avrupa Birliği Komisyonunun “Yenilenebilir Enerji Kaynakları
Beyaz Bildirisi”ni ve 2001/77/EC sayılı Direktifini çıkararak 2020 yılına
kadar genel enerji tüketimi içindeki yenilenebilir enerji payının % 12’ye
ulaşmasını hedeflediği; söz konusu İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesi’nin
Türkiye Büyük Millet Meclisi’nce 16 Ekim 2003 tarihinde kabul edilerek 21
Ekim 2003 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, Avrupa
Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programında
yenilenebilir enerji kaynaklarından sağlanan enerji üretiminin artırılması
için bir program hazırlanmasının kısa vadeli öncelikler arasında bulunduğu,
Programda enerjide ithalat bağımlılığının azaltılması ve arz güvenliğinin
sağlanması amacıyla yenilenebilir enerji kaynakların kullanımının
artırılmasının Türkiye ulusal enerji politikasının son derece önemli bir
parçası olduğu vurgulanarak, bu bağlamda yenilenebilir enerji kaynaklarının
kullanımının desteklendiğinin belirtildiği, yenilenebilir kaynaklarımızdan
elektrik üretiminin bir an önce arzulanan seviyede gerçekleştirilmesi için
gerekli kanuni düzenlemelerin yapılmasının zorunluluk arz etmesi nedeniyle
bu Kanun Tasarısının hazırlandığı ifade edilmiştir.
Kömür, doğalgaz ve fuel-oil gibi fosil yakıtlarının kullanımı sonucu dünya
yüzeyinin ortalama sıcaklığında meydana gelen artışa bağlı olarak uzun
vadede iklim değişiklikleri, buzulların erimesi, mevsimlerin kayması ve
tarım alanlarının verimsizleşmesi gibi sorunlara yol açabilecek nitelikteki
sera gazı salınımının düşürülmesi amacıyla yenilenebilir
enerji kaynaklarına öncelik verilmesinin, doğanın korunması bakımından
taşıdığı önem açıktır.
İptali istenilen “kanal veya nehir tipi veya
rezervuar alanı on beş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim”
tesisi kurulmasına uygun elektrik enerjisi kaynakları da, yenilenebilir
enerji kaynakları arasında yer almaktadır.
Hidroelektrik elektrik üretim tesislerinin
kurulabilmesi ve faaliyet gösterebilmesi, diğer elektrik üretim tesislerinde
olduğu gibi, bu konuda izin, ruhsat ve lisans alınmasına bağlıdır. Söz
konusu izin, ruhsat ve lisansın verilebilmesi ise ilgili mevzuatta
öngörülen koşulların yerine getirilmesine bağlı bulunmaktadır.
Konuya ilişkin süreç özetlenecek olursa, elektrik
piyasasında faaliyet gösterebilmek için öncelikle Enerji Piyasası Düzenleme
Kurumu’ndan (EPDK) “üretim lisansı” alınması gerekmektedir. Hidrolik
kaynaklardan elektrik enerjisi üretmek amacıyla lisans başvurusunda
bulunmak için ise öncelikle hidrolik kaynaklar için DSİ ile yapılmış Su
Kullanım Hakkı Anlaşmasının veya Su Kullanım Hakkı Anlaşması
imzalayabilmeye hak kazanıldığının belgelenmesi gerekmektedir. Anılan
Anlaşma, belirli bir miktardaki suyun doğal hayatın korunması amacıyla
ırmak yatağına bırakılmasını ve bu miktarın yeterli olmaması durumunda su
miktarının artırılmasını öngörmektedir. Lisans başvurusunu incelemeye alan
EPDK, öncelikle ilgili mevzuatta öngörülen amaçlara uygunluk açısından
inceleme yapmakta ve ilgili mevzuat uyarınca diğer kurum ve/veya
kuruluşlardan konuya ilişkin nihai görüşlerini istemektedir. EPDK
tarafından yapılan inceleme ve değerlendirme sonucu lisans alması Kurul
kararıyla uygun bulunan başvuru sahibi tüzel kişiler, uygun bulma kararının
kendilerine yapılan yazılı bildirimi izleyen otuz gün içerisinde Çevresel
Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği çerçevesinde ilgili kuruma başvurmak zorundadır.
2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 1. maddesinde, bu
Kanun’un amacının, bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin,
sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda
korunmasını sağlamak olduğu hükme bağlanmış, 10. maddesinde de,
gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol
açabilecek kurum, kuruluş ve işletmelerin, Çevresel Etki Değerlendirmesi
Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlü oldukları
belirtilmiştir.
“Çevresel Etki Değerlendirmesi” (ÇED) kavramı,
gerçekleştirilmesi plânlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve
olumsuz etkilerinin belirlenmesinde, olumsuz yöndeki etkilerin
önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için
alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin
belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve
kontrolünde sürdürülecek çalışmaları ifade etmektedir.
Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği
kapsamında ÇED raporu hazırlanması zorunlu olan projeler ile bu projelere
ilişkin yapılacak çalışmalar sırasında başvurulması gereken mevzuat, anılan
Yönetmelikte belirtilmiştir. ÇED Raporu hazırlanması zorunluluğu
öngörülmeyen projeler yönünden de proje tanıtım dosyalarının Çevre ve
Şehircilik İl Müdürlüklerince yapılacak inceleme sonucunda da bu projelerin
çevreye etkilerinin değerlendirilerek bunlar yönünden de ÇED raporu
istenebilmesi olanağı getirilmiştir. Çevresel etki değerlendirmesi
sürecinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca komisyon kurulurken projenin yer
aldığı bölge ve yukarıdaki mevzuat hükümleri gözetilerek, ilgili kurum ve
kuruluş temsilcileri de komisyonda yer almaktadır. Çevresel Etki
Değerlendirmesi Yönetmeliğine göre Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu
Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir kararı
alınmadıkça, bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım
ruhsatı verilemeyeceği kabul edilmektedir.
Bu noktada, elektrik piyasasında faaliyet gösterme
yeterliğini gösteren “üretim lisansı”nın,
yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin
kurulmasına izin verilmesi anlamını taşımadığı gibi bu iznin yerine
geçmediği, kaldı ki
elektrik üretim
tesislerinin kurulması izinleri yönünden EPDK’nın
yetkili olmadığı da belirtilmelidir. Söz konusu tesislerin kurulması
bakımından izin vermeye yetkili makamlar, bölgenin özelliğine ve konumuna
göre ilgili kanunlarda belirtilmiştir.
Dava dilekçesinde, iptali istenilen kuralda yer
alan nitelikteki hidroelektrik üretim tesislerinin kurulmasının çevrenin
tahribatına yol açabileceği ileri sürülmekte ise de iptali istenilen kural,
söz konusu tesislerin kurulması ve faaliyet göstermesi bakımından izin,
ruhsat ve lisans alınması koşulunu ortadan kaldırmadığı gibi bunların
alınabilmesi için mevzuatta öngörülen koşullarda da herhangi bir değişiklik
yapmamaktadır.
Bu durumda, “kanal veya nehir
tipi veya rezervuar alanı on beş kilometrekarenin altında olan
hidroelektrik üretim” tesisi kurulmasına uygun elektrik enerjisi üretim
kaynaklarının, 5346 sayılı Kanun kapsamında
yenilenebilir enerji kaynakları kapsamında sayılmasının, sağlıklı ve
dengeli yaşam hakkına ve kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesine
engel olduğunun ve kamu yararı ile hukuk devleti ilkesine aykırılık
oluşturduğunun söylenebilmesi olanaklı değildir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural
Anayasa’nın 2., 17. ve 56. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Dava konusu kuralın Anayasa’nın 166.
maddesi ile ilgisi görülmemiştir.
B) 6094 Sayılı Kanun’un 4. Maddesiyle, 5346
Sayılı Kanun’un 6. Maddesinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen 6/C Maddesinin
Son Fıkrasının “…veya gerektiğinde
masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek
denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir.
Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık
görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle
düzenlenir.” Bölümünün İncelenmesi
Dava dilekçesinde,
yenilenebilir enerji kaynaklarının elektrik enerjisi üretimi amaçlı
kullanımının kamu düzeni ve kamu yararına ilişkin olduğu, 5346 sayılı Kanun
kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer
tesislerin lisans kapsamındaki denetiminin genel idare esaslarına göre
yürütülmesi gereken bir kamu hizmeti olduğu, kamu hizmetlerinin Devletin,
kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzelkişilerinin dışında gerçek
ve tüzel kişilerce yürütülebilmesi mümkün olmakla birlikte bunların
denetiminin asli ve sürekli bir kamu görevi olması nedeniyle Anayasa’nın
128. maddesi uyarınca ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
yürütülebileceği, EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinin
niteliğinin ve statüsünün yasada açık ve net olarak gösterilmediği gibi
yetkilendirmenin niteliği ve kurallarının da belirtilmediği, denetim
şirketleri ile idare arasında statüer bir
ilişkinin bulunmadığı ve denetim şirketi elemanlarının Anayasa’nın 128.
maddesinde belirtilen kamu görevlileri kapsamına girmediği, denetim
şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esasların Enerji ve Tabii
Kaynaklar Bakanlığının görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak
yönetmelikle düzenlenmesinin Anayasa’nın 128. maddesinde öngörülen kanunla
düzenleme ilkesine aykırı olduğu, düzenlemenin kişiler ve idare yönünden
belirsiz bulunduğu, yasayla düzenlenmesi gereken konularda yürütme organına
genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisi verilemeyeceği
belirtilerek iptali istenilen kuralın Anayasa’nın 2.,
7. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenilen
kuralın yer aldığı fıkra, 5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri
ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer tesislerin lisansı
kapsamındaki inceleme ve denetimini düzenlemektedir. Bu inceleme ve denetimin
EPDK tarafından yapılacağını veya gerektiğinde masrafları ilgililerine ait
olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet
satın alınarak yaptırılabileceği öngörülmektedir. Fıkranın, söz konusu inceleme
ve denetimin EPDK tarafından denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak
yaptırılabileceğine ve denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin
usul ve esasların Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından
çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğine ilişkin bölümü, dava konusu kuralı
oluşturmaktadır.
Anayasa’nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk
Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez”
denilmektedir. Buna göre, yasa ile yürütme organına genel ve sınırları
belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilebilmesi olanaklı değildir.
Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir.
Yasa ile yetkilendirme Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme
anlamını taşımamaktadır. Temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi
çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralı ile
sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın yönetimin düzenlemesine bırakılması,
Anayasa’nın belirtilen maddesine aykırılık oluşturur.
Anayasa’nın 128. maddesinde de “Devletin,
kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin
gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri
eliyle görülür....” denilmektedir.
Devlet ya da diğer
kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri
altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da
çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve
düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel
ilkeleri gereğince, doğrudan idare, kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal
yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır.
5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile
elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki
incelenmesi ve denetlenmesi işlemlerinin kamu
hizmeti niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. Nitekim, bu
inceleme ve denetlemenin EPDK tarafından yapılacağı veya gerektiğinde EPDK
tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak
yaptırılabileceği belirtilmiştir.
Hizmet satın alınarak yaptırılacak
denetimde, denetim şirketlerinin yetkilerinin sınırları, söz konusu denetim
sonuçlarının EPDK yönünden bağlayıcılık taşıyıp taşımadığı ve bu aşamada EPDK’nın denetim yetkisinin ayrıca devam edip etmediği,
lisans kapsamında yapılan inceleme ve denetimlerde denetlenen şirket ile denetleyen
şirketin yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediğinin ya da usulsüzlük
yapıldığının tespiti halinde uygulanacak yaptırım ve sonuçları, denetimin
tekrarlanabilirliği hususlarında dava konusu kuralda bir açıklık
bulunmamakta, denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve
esasların Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak
yönetmelikle düzenleneceğinin belirtilmesi ile yetinilmektedir.
Denetim şirketlerinin yetkileri ve
nitelikleri ile bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esaslarına
ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme
organına düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği
ilkesine aykırılık oluşturur.
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan
hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir.
Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden
herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net,
anlaşılır ve uygulanabilir olması gereklidir.
Denetim şirketlerince yapılacak
denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkelerin belirlenmemesi, söz
konusu kuralın belirsizliğine de yol açmakta ve bu belirsizlik, Anayasa’nın
2. maddesine aykırılık oluşturduğu gibi dava konusu kural yönünden Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve
diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin
memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceğini öngören Anayasa’nın
128. maddesi yönünden yapılacak denetime de engel oluşturmaktadır.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi
nedeniyle kural Anayasa’nın 10. maddesi yönünden de incelenmiştir.
Anayasa’nın 10. maddesinde,
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din,
mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir…
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet
organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik
ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” denilmektedir. Bu yasak,
birbirinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını,
ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı
durumda olanlar için farklı düzenleme, eşitliğe aykırılık oluşturur. Başka
bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında,
yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz.
Dava konusu kuralda, denetimlerin EPDK
tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerince yapılması halinde
masrafların ilgililere ait olacağı belirtilmiştir. İnceleme
ve denetimin EPDK tarafından yapılması halinde denetlenen bakımından mali
bir külfete yol açmamakta iken söz konusu denetimin EPDK tarafından
yetkilendirilen denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak yaptırılması
halinde denetim masraflarının denetlenenden alınması sonucuna yol açan
düzenleme, denetlenenler yönünden aynı hukuki konumda bulunan şirketlere
farklı işlem ve yükümlülükler getirilmesi sonucunu doğurmakta ve eşitlik
ilkesine de aykırı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kural,
Anayasa’nın 2., 7. ve 10. maddelerine aykırıdır.
İptali gerekir.
Hicabi DURSUN bu görüşe katılmamıştır.
Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşe farklı
gerekçeyle katılmıştır.
C) 6094 Sayılı Kanun’un 5.
Maddesiyle, 5346 Sayılı Kanun’un 8. Maddesine Eklenen Beşinci Fıkranın
İncelenmesi
Dava
dilekçesinde, çeşitli yasa ve kararlarla korunan alanlarda yenilenebilir
enerji üretim tesislerinin kurulmasının bu alanların korunma gerekçelerine
aykırı bir durum olduğu, koruma statüsü verilen alanlarda yenilenebilir
enerji üretim tesisleri kurulması ile bu alanların niteliklerini kaybedeceği,
üstün biyolojik çeşitlilikleri, üstün peyzaj ve sosyal/kültürel değerleri
barındırmaları nedeniyle korunan alanların sağlıklı ve dengeli bir çevrede
yaşamanın gereği olduğu, korunan alanlarda yenilenebilir enerji
tesislerinin kurulabileceğine dair düzenlemenin zaten sınırlı ve dar
ölçekte olan koruma alanlarının tahrip edilmesine neden olacağı, enerji
sektörünün taleplerinin kamu yararından üstün tutulmasının Anayasa’nın 2., 17., 56. ve 166. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
İptali
istenilen kural; milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı ile tabiatı koruma
alanlarında, muhafaza ormanlarında, yaban hayatı geliştirme sahalarında,
özel çevre koruma bölgelerinde ilgili Bakanlığın, doğal sit alanlarında ise
ilgili koruma bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak kaydıyla yenilenebilir
enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin kurulmasına izin
verileceğini öngörmektedir.
Kuralda yer alan milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı ve
tabiatı koruma alanları, muhafaza ormanları, yaban hayatı geliştirme
sahaları, özel çevre koruma bölgeleri ile doğal sit alanları; Çevre Kanunu,
Milli Parklar Kanunu, Orman Kanunu, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma
Kanunu ve Kara Avcılığı Kanunu’nda getirilen hükümlerle özel olarak korunan
alanlardır. Bu alanlarda yapılaşmaya gidilebilmesi, öncelikle söz konusu
Kanunlarda böyle bir yapılaşmaya olanak tanınmasına ve bu doğrultuda
yetkili makamlarca izin verilmiş olmasına bağlıdır.
İptali
istenilen kural, yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim
tesislerinin kurulabilmesi bakımından yukarıda anılan Kanunlarda öngörülen
düzenlemelerin uygulanma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Bir başka deyişle, 6094 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden
önce milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı ve tabiatı koruma alanları,
muhafaza ormanları, yaban hayatı geliştirme sahaları, özel çevre koruma
bölgeleri ile doğal sit alanlarında ilgili mevzuat uyarınca kurulması
mümkün olmayan yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı bir elektrik üretim
tesisinin, 6094 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle kurulabilmesi mümkün
değildir.
Dava konusu kuralda, belirtilen alanların niteliğine göre ilgili
Bakanlık veya koruma bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak kaydıyla bu alanlarda
yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin
kurulmasına izin verileceğinin belirtilmesi, yetkili makamların olumlu
görüş ya da bu olumlu görüş üzerine tesis kurma izni verirken, çevre
mevzuatı hükümlerinden bağımsız hareket edebilmelerine olanak
tanımamaktadır. Bu bağlamda, iptali istenilen kuralda yer alan “izin verilir”
ibaresi, mevzuata ilişkin bir değerlendirme yapılmaksızın mutlak izin verme
zorunluluğunu ifade etmemekte, yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucu
mevzuata uygun talepler doğrultusunda izin verilebileceği anlamını
taşımaktadır.
Belirtilen
niteliği dolayısıyla dava konusu kural, hukuk devleti ilkesine, sağlıklı ve dengeli yaşam hakkına ve kişinin maddi ve
manevi varlığını geliştirme hakkına aykırılık oluşturmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural
Anayasa’nın 2., 17. ve 56. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 166. maddesi ile
ilgisi görülmemiştir.
VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yenilenebilir
Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin
Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un:
A) 4. maddesiyle 10.5.2005
günlü, 5346 sayılı Kanun’un 6. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C
maddesinin son fıkrasının “…veya gerektiğinde masrafları ilgililerine ait
olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet
satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile
ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla
EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” bölümünün
yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,
B) 1- 1.
maddesiyle 5346 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının
değiştirilen (11) numaralı bendinde yer alan “… kanal
veya nehir tipi veya rezervuar alanı onbeş
kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim …” ibaresine,
2- 5.
maddesiyle 5346 sayılı Kanun’un 8. maddesine eklenen beşinci fıkraya,
VII- SONUÇ
29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yenilenebilir
Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin
Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un:
A- 1. maddesiyle, 10.5.2005
günlü, 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi
Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının
değiştirilen (11) numaralı bendinde yer alan “… kanal
veya nehir tipi veya rezervuar alanı onbeş
kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim …” ibaresinin Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
B- 4. maddesiyle 5346 sayılı
Kanun’un 6. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrasının
“…veya gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından
yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK
tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin
usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından
çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” bölümünün Anayasa’ya aykırı olduğuna
ve İPTALİNE, Hicabi DURSUN’un
karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
C- 5. maddesiyle
5346 sayılı Kanun’un 8. maddesine eklenen beşinci fıkranın Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
5.7.2012
gününde karar verildi.
|
Başkan
Haşim KILIÇ
|
Başkanvekili
Serruh
KALELİ
|
Başkanvekili
Alparslan ALTAN
|
|
|
|
|
|
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
|
Üye
Mehmet ERTEN
|
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
|
|
|
|
|
|
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
|
Üye
Burhan ÜSTÜN
|
Üye
Hicabi
DURSUN
|
|
|
|
|
|
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
|
Üye
Erdal TERCAN
|
|
|
|
|
|
Üye
Muammer TOPAL
|
Üye
Zühtü ARSLAN
|
|
|
|
|
|
FARKLI GEREKÇE
29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yasa’nın 4. maddesiyle
5346 sayılı Kanun’un 6. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C
maddesinin son fıkrasının birinci cümlesinin “veya gerektiğinde masrafları
ilgililere ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim
şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir.” bölümü
ile ikinci cümlesine ilişkin karar gerekçesine Anayasa Mahkemesi’nin
13.1.2011 günlü E.2007/2 K.2011/13 sayılı kararın da 5553 sayılı Tohumculuk
Kanunu’nun 15. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “özel hukuk tüzel
kişilerine” ibaresine ilişkin gerekçede belirtilen görüşler doğrultusunda
farklı gerekçe ile katılıyorum.
KARŞI OY YAZISI
29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi
Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4.
maddesiyle, 5346 sayılı Kanun’un 6. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen
6/C maddesinin son fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…veya gerektiğinde masrafları
ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim
şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir.
Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık
görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle
düzenlenir.” bölümünün Anayasa’nın 7. ve 10. maddelerine aykırı olduğuna karar
vermiştir. Anayasa Mahkemesi iptal kararında, 5346 sayılı
Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan
diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve denetiminin EPDK
tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın almak
suretiyle bu şirketlere yaptırılmasına ilişkin usul ve esasların Bakanlık
görüşü alınmak suretiyle EPDK tarafından çıkartılacak yönetmelikle düzenlenmesini
Anayasa’ya aykırı görmüştür. Mahkeme’nin çoğunluk görüşüne göre,
yasama organı denetim şirketlerinin yetkileri ile denetimle yetkilendirilmelerine
ve bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel
ilkeleri belirlemek zorundadır. Mahkeme, çerçevesi kanun ile çizilmeden
yürütme organına yetki verilmesini Anayasa’nın 7. maddesinde yer
alan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı bulmuştur.
1982 Anayasası’nın 47. maddesinin son fıkrasında 13.08.1999
tarihli ve 4446 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile yapılan değişiklikle
“Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından
yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile
gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla
belirlenir.” hükmü getirilmiştir. Bu hükme göre idarenin üstlendiği yatırım
ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmesi ile gerçek ve tüzel
kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği
düzenlenmiştir. Hükümde, hangi türden faaliyetlerin kamu hizmeti olarak
görülebileceği düzenlenmediği gibi, hangi türden faaliyetlerin İdarece
üstlenileceği veya yürütüleceği de belirtilmemiştir. Dolayısıyla bu iki
noktada yasa koyucunun, Anayasa’nın diğer hükümlerini de dikkate alarak bir
takdir hakkı bulunduğu açıktır. Bir hizmetin “niteliği gereği” kamu hizmeti
olduğu anlayışı çağdaş demokratik hukuk ilkeleriyle bağdaştırılamaz. Bu
itibarla somut Anayasa hükümleri dayanak gösterilerek bir Anayasal kamu
hizmeti kategorisi yaratılarak ve bunların dışındaki kamu hizmetlerinin
belirlenmesi veya kamu hizmeti olmaktan çıkartılması siyasi iradenin
takdirine bırakılmalıdır.
Öte yandan Anayasa’da kamu hizmeti olarak
yürütülmesi zorunlu tutulan hizmetlerin mutlaka devlet veya diğer idari
birimlerce bizzat yürütüleceğini söylemek de pozitif hukuk açısından mümkün
görünmemektedir. Örneğin ulusal güvenlik, kamu düzeninin sağlanması ve
adalet hizmetlerinin sağlanması Anayasa hükümlerine göre zorunlu olarak
kamu hizmeti sayılmakla birlikte bu hizmetlerin mutlaka devlet tarafından
bizzat yerine getirileceği anlamına gelmemektedir. Aksi düşünce bazı ulusal
güvenlik hizmetlerinin köy korucuları eliyle yürütülmesini, bazı kamu düzeninin
sağlanmasına ilişkin hizmetlerin özel güvenlik kuruluşlarınca ve adalet
hizmetlerinin tahkim usulü ile özel kişilere de gördürülüyor olmasını
açıklayamayacaktır.
Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrası ise
yasa koyucunun kamu hizmeti olarak belirlediği hizmetlerin gerektirdiği
asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
görüleceğini düzenlemektedir. Dava konusu, 5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile
elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki
inceleme ve denetiminin EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim
şirketlerinden hizmet satın almak suretiyle bu şirketlere yaptırılmasına
ilişkin kuralda EPDK’nın genel idare esaslarına
göre yürütmekle yükümlü olduğu denetim yetkisi konusunda EPDK’nın sahip olduğu hakkın devri söz konusu olmayıp,
bir kamu hizmetinin özel şirketlere gördürülmesi söz konusudur. Kural, “denetim yetkisinin devrini” kapsamaması
nedeniyle ortada denetim yetkisinin devri yönünden iptali gerekli kılan bir
Anayasal neden de bulunmamaktadır.
Anayasa’nın 47. maddesinin dördüncü fıkrası yasa
koyucuya, kamu hizmetlerini özel hukuk rejimine tabi tutarak özel kişilere
gördürme konusunda açık bir takdir yetkisi vermektedir. Nitekim dava konusu
kural ile 5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim
tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer tesislerin lisansı
kapsamındaki inceleme ve denetiminin EPDK tarafından yetkilendirilecek
denetim şirketlerinden hizmet satın almak suretiyle bu şirketlere
yaptırılmasına olanak verilmiş, Anayasa Mahkemesi de böyle bir hizmet
alımını Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. Mahkeme dava konusu kuralı, yasama
organının denetim şirketlerinin yetkileri ile denetimle
yetkilendirilmelerine ve bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve
esaslarına ilişkin temel ilkeleri belirlememesi nedeni ile iptal etmiştir.
Ancak yasama organının denetim şirketlerinin yetkileri ile denetimle
yetkilendirilmelerine ve bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve
esaslarına ilişkin temel ilkeleri belirlemesi zorunluluğunun anayasal
dayanağı bulunmamaktadır.
Yasa koyucu, Anayasa’nın 47. maddesinin dördüncü
fıkrasına uygun olarak 5346 sayılı Kanun
kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer
tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve denetiminin EPDK tarafından
yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın almak suretiyle bu
şirketlere yaptırılmasını uygun görmüştür. Böylece bu hizmetin özel
kişilere özel hukuk hükümlerine göre gördürülmesine olanak verilmiştir.
Yasa koyucunun denetim şirketlerinin hukuksal yapılarını, gördürülecek işe
göre bu şirketlere verilecek yetkilerini kapsam ve niteliğini ve yine
yaptırılacak işe göre bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve
esaslarının belirlenmesini yürütme organına bırakması, yasama organının
takdir yetkisi kapsamındadır.
Öte yandan bu şirketler, şirketler
hukukuna tabi oldukları gibi, bu nitelikteki sözleşmeler de borçlar hukuku
kurallarına tabidir. Ayrıca idare ile şirket arasında yapılacak
sözleşmelerin hazırlanmasında 5346 sayılı Kanunun tüm hükümlerine riayet
edilmesi de yasal bir zorunluluktur. Başka bir deyişle
özel hukuk sözleşmesi ile denetim işini gördürecek olan EPDK’nın,
o hizmetin özelliği gereği çıkabilecek tüm sorunları ve bu bağlamda tek
taraflı değişiklik ve fesih konularını önceden belirleyip sözleşmeyi 5346
sayılı Kanun’a, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na, 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu’na, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunu’na ve diğer ilgili
kanunlara uygun hazırlaması zaten bir zorunluluktur.
Bundan başka, itiraz konusu kuralda
açıkça belirtildiği gibi yapılacak inceleme ve denetim “lisans kapsamı” ile
sınırlı olacağından, EPDK ile denetim şirketleri arasındaki sözleşmelerde
elektrik üretimi yapan tesislerin lisanslamasına ilişkin mevzuat ile lisans
hükümleri de gözetilmek zorundadır. Bu itibarla EPDK ile denetim şirketleri
arasında imzalanacak anlaşmaların çerçevesinin ayrıca özel bir kanunla
çizilmesi zorunluluğunun Anayasal bir dayanağı bulunmamaktadır.
Kapsamında, hidrolik, rüzgar, güneş, jeotermal, biyokütle, biyogaz, dalga, akıntı enerjisi, gel-git
gibi fosil olmayan enerji kaynaklarını bulunduran yenilenebilir enerji
kaynaklarından elektrik üretilmesi amacı ile kurulacak elektrik üretim
tesislerinin kuruluşundan faaliyetine kadar her aşamada mevzuatta öngörülen
izin, ruhsat ve lisans dahilinde EPDK tarafından
inceleneceği ve denetleneceği iptal edilen bölümün önceki kısmında yer
almaktadır. İptal edilen kısım ise “veya
gerektiğinde” ibaresiyle başlamaktadır. Yenilenebilir enerji kaynakları
gibi geniş bir alanın kurum bünyesinde kurulacak denetim teşkilatı ile her
zaman etkin ve verimli bir denetimin yapılabilmesi ekonomik ve rantabl değildir. Bu alandaki denetim yetkisinin EPDK’nın tekeline bırakılmasıda
dünya gerçekleri ile örtüşmemektedir. Esasen dinamik bir kavram olan ve
dünyadaki standartları sürekli değişme ve gelişme gösteren denetimin yasal
çerçevesinin oluşturulmasının zorunlu olarak istenmesi durumunda dahi bunun
her mümkün olamayacağı açıktır.
Sonuç olarak öteden beri bazı kamu
hizmetlerinin esas itibariyle özel hukuk hükümlerine tabi olması gerektiği
savunulmaktadır. Bu görüşün giderek Türk hukukunda benimsenmeye
başlamasının bir sonucu olarak endüstriyel ve ticari nitelikteki bazı kamu
hizmetlerine özel hukuk hükümleri uygulanmaya başlamış, “kamu hizmetlerinin
en verimli ve etkin biçimde işletilmesi gereği”nden
hareketle, kamu hizmetlerinin gördürülmesi konusunda idareye geniş bir
takdir yetkisi tanıma eğilimi artmaktadır. Bu itibarla
5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve
dağıtımı yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve
denetiminin EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet
satın almak suretiyle bu şirketlere yaptırılmasına ilişkin usul ve
esasların kanun ile değil de Bakanlık görüşü alınmak suretiyle EPDK
tarafından çıkartılacak yönetmelikle düzenlenmesine ilişkin kuralda
Anayasa’ya aykırılık bulunmamaktadır.
Anılan gerekçelerle çoğunluk görüşüne
katılmıyorum.
|