Anayasa Mahkemesi Kararı

 

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı    : 2004/100

Karar Sayısı : 2005/16

Karar Günü : 5.4.2005


                İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 5080 sayılı Kanun ile değiştirilen 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin, Anayasa’nın 13. ve 23.  maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I - OLAY

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinde yer alan yurt dışına firar suçundan açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın, Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

II - İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“1 - 1632 sayılı As.C.K.nun 5080 sayılı Yasa’nın 1 inci maddesiyle değişik 67 nci madde 1 inci fıkrasına göre; “Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak bir seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” 1 inci fıkranın A bendine göre “Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler” yabancı memlekete firar etmiş sayılacaklardır.

2 - 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 113 üncü maddesinde; asker kişilerin kurumlarından izin alarak yurtdışına çıkabilecekleri belirtilmiş, TSK izin yönetmeliğinin 15 inci maddesinde ise; evrakların en az bir ay önceden izin verecek makamda hazır bulundurulması öngörülmüştür. İzin evrakları asgari tugay ve eşiti birlik komutanlıklarınca gönderileceğinden ve personelden istenen belgelerin temini için de belli bir süre gerekeceğinden yurtdışına çıkış için asgari 2-2,5 aylık bir süre gerekmektedir.

3 - Yukarıdaki düzenlemenin Anayasa’nın 23 ve 13 üncü maddelerine aykırı olduğundan iptali gerektiği görüşü ile Anayasa Mahkemesi’ne götürülmesine karar verilmiştir.

4 - Temel hak ve hürriyetler Anayasa’nın ikinci kısmında “Temel Haklar ve Ödevler” başlığı altında düzenlenmiştir. Temel hak ve hürriyetler doktrinde insan haklarının pozitif hukuk tarafından tanınmış ve düzenlenmiş bölümü olarak kabul edilir. “Anayasal haklar” tabiri de temel hak ve hürriyetlerin yerine kullanılmaktadır. Anayasa tarafından düzenlenen ve güvence altına alınan haklar Anayasal haklardır. “Anayasal haklar” kavramı temel hak ve hürriyetler kavramından daha somut olmakla birlikte, yüklenen anlam sadece meri anayasa ile tanınan haklarla sınırlı olduğundan bu kavram daha az kullanılmaktadır. Temel hak ve hürriyetler arasında hiyerarşi olduğu kabul edilemez. Bu haklar Anayasa tarafından güvence altına alındığından ve Anayasa maddeleri arasında öncelik sonralık ilişkisi bulunmadığından ve ayrıca aynı kurucu iktidar tarafından kabul edildiğinden temel hak ve hürriyetlerin her biri aynı önem ve değerdedir.

Temel hak ve hürriyetlerin bütüncül (monist) bir yapısı vardır. Kişinin özgürlüğü ancak bu hakların tamamına sahip olması ile mümkündür.

Temel hak ve hürriyetlerden olan seyahat hürriyeti uzun bir tarihi gelişim süreci sonunda temel haklardan sayılmıştır. 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisinin 7 nci maddesiyle düzenlenen kişi güvenliğinin, doğrudan bahsedilmese dahi seyahat hürriyetini de kapsadığı kabul edilmektedir. Ancak 1791 Fransız Anayasası seyahat özgürlüğünü düzenlemiştir.

10 Aralık 1948’de kabul edilen Evrensel İnsan Hakları Bildirisinin 13 üncü maddesiyle seyahat ve yerleşme hürriyeti tanınmış, 29, 30 uncu maddelerinde bu hakların kamu düzeni, ahlak ve genel refahı sağlamak amacıyla sınırlandırılabileceğini kabul etmiştir.

             Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca hazırlanan 1966 tarihli Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 12 nci maddesinde seyahat hürriyeti düzenlenmiş, aynı maddede bu hakların milli güvenliği, kamu düzenini, genel sağlığı veya ahlak veya başkalarının hak ve özgürlüklerini korumak için gerekli ve bu sözleşme ile tanınmış diğer haklarla ahenkli olan, kanunla belirtilmiş kısıtlamalar dışında hiçbir kısıtlamaya tabi tutulamayacağı belirtilmiştir.

04 Kasım 1950’de yürürlüğe giren İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde seyahat hürriyeti ile ilgili bir düzenleme yer almamıştır. Ancak 1963 yılında imzalanan ve 1968 yılında yürürlüğe giren Ek 4 No.lu protokolün 2 nci maddesinde seyahat hürriyeti düzenlenmiş, aynı maddede bu hakların kullanılmasının kanunun öngördüğü nedenler dışında bir kısıtlamaya konu olamayacağı, bu kısıtlamaların demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, kamu düzeninin sağlanması, suçların önlenmesi, sağlık ve ahlakın, yahut başkalarının hak ve hürriyetinin korunması için alınacak gerekli önlemlerle sınırlı olduğu belirtilmiştir.

1982 Anayasasının 23 üncü maddesinde düzenlenen “Yerleşme ve Seyahat Hürriyeti”de Anayasa’nın “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmının, “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlıklı ikinci bölümünde düzenlenmiştir. 23 üncü maddenin ilk şekline göre “Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir..., seyahat hürriyeti, suç, soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek; amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir. Vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyeti, ülkenin ekonomik durumu, vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması ve kovuşturması sebebiyle sınırlanabilir. Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz.”

Ancak 4709 sayılı Yasa ile seyahat hürriyetini sınırlayan sebeplerden biri olan “Ülkenin ekonomik durumu” madde metninden çıkarılmıştır. 1982 Anayasasının 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten sonraki son şekline göre “Yurtdışına çıkma hürriyeti” vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabilir. (Md.23/5)

1982 Anayasasında 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğe kadar seyahat hürriyeti Anayasa’nın 23 üncü maddesinde düzenlenen sınırlamalar ve Anayasa’nın eski 13 üncü maddesindeki genel sınırlama sebepleriyle sınırlandırılabiliyordu. 13 üncü maddedeki sınırlandırma sebepleri; devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunmasıdır. Ancak 4709 sayılı Yasa’nın ikinci maddesiyle Anayasa’nın 13 üncü maddesi değiştirilmiş ve genel sınırlama sebepleri madde metninden çıkarılmıştır.

Bu durumda, bütün temel hak ve hürriyetler yalnızca Anayasa’nın ilgili maddesindeki sınırlama sebepleriyle, ancak kanunla sınırlanabilecektir. Seyahat hürriyeti ancak kanunla ve sadece vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlandırılabilecektir. Bu değişiklikler ile Anayasa’daki seyahat hürriyeti uluslararası sözleşmelerden daha gelişmiş bir düzeye getirilmiştir.

Yurtdışına çıkış ile ilgili Pasaport Kanunu’nun 22 nci maddesinde de düzenleme yapılmıştır. Pasaport Kanunu’nun 22 nci maddesine göre; “Yurtdışına çıkmaları mahkemelerce yasaklananlara, memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahsur bulunduğu İçişleri Bakanlığı’nca tespit edilenlere, vergiden borçlu olduğu pasaport vermeye yetkili makamlara bildirilenlere pasaport veya seyahat vesikası verilmez...” Görüldüğü üzere Pasaport Kanunu’nun 22 nci maddesine göre yurtdışına çıkışa engel haller; mahkemelerce yasaklananlar, memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu Içişleri Bakanlığı’nca tespit edilenler ve vergiden borçlu olduğu pasaport vermeye yetkili makamlara bildirilenlerle sınırlıdır.

Gerek Anayasa’da ve gerekse Pasaport Kanunu’ndaki düzenlemelerde Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının yurtdışına seyahati yönünden kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Kanunkoyucunun bu hususu unuttuğu söylenemeyeceğine göre, Silahlı Kuvvetler personeli yönünden bir kısıtlamaya gerek bulunmadığı kabul edilmelidir. Zira, Anayasada Türk Silahlı Kuvvetler personelinin tamamı veya bir kısmı yönünden bazı kısıtlamalar mevcuttur. Anayasa’nın 67 nci maddesinde silah altında bulundurulan erbaş ve erler ile askeri öğrencilerin oy kullanamayacakları, 76 ncı maddesinde silahlı kuvvetler mensuplarının görevlerinden çekilmedikçe, aday olamayacakları ve milletvekili seçilemeyecekleri, 129 uncu maddesinde; memurlara verilen uyarma ve kınama cezaları hariç, disiplin kararlarının yargı denetimine tabi olduğu, ancak Silahlı Kuvvetler mensupları hakkındaki hükümlerin saklı olduğu, 137 nci maddesinde kanunsuz emir düzenlenirken askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnaların bulunduğu düzenlenmiştir. Tüm bu hususlar, kanunkoyucunun Anayasada Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları için gerekli gördüğü konularda özel düzenleme yaptığını, ancak seyahat hürriyeti yönünden bir kısıtlama öngörmediğini, başka bir deyişle seyahat hürriyeti yönünden TSK mensupları ile diğer vatandaşlar arasında bir ayrıma gidilmediğini göstermektedir.

Anayasa’nın 4709 sayılı Yasa ile değişik 13 üncü maddesi temel hak ve hürriyetleri sınırlayan kuralları, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmama, sınırlamanın Anayasa’nın sözüne ve ruhuna aykırı olmaması, sınırlamanın demokratik toplum düzenine aykırı olmaması, laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama şeklinde belirtmiştir.

Sınırlamalar yasa ile yapılabilecektir. Temel hak ve hürriyetler, ancak yasa ile sınırlandırılabilir, tüzük, yönetmelik gibi başka düzenleyici şeylerle sınırlandırılamaz.

 

Anayasa’nın 23 ve 13 üncü maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; seyahat hürriyeti, Anayasa’nın 23 üncü maddesinde gösterilen sebeplerle ve ancak yasayla sınırlanabilir. Sınırlama 13 üncü maddede belirtilen sınırlamayı sınırlayan  kurallara aykırı olamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra yargılama konusu davada uygulanması talep edilen As. CK.nun 67/1-A maddesine göre; Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları yasal olarak izinli oldukları sırada dahi yurtdışına çıkış izni almaksızın yasal yollardan (pasaport ile ve hudut kapılarından çıkarak) yurtdışına çıkamaz. Eğer yurtdışına çıkar ve yurtdışında 3 gün geçirirse yabancı ülkeye firar suçunu işlemiş sayılmaktadır. As. CK.nun 67 nci madde birinci fıkra (A) bendinde “Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi” ibaresi ilk olarak 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Yasa’nın 14 üncü maddesiyle As. CK.nun 67/1-A maddesine girmiştir. 29.1.2004 tarih ve 5080 sayılı Yasa ile 67 nci maddenin birinci fıkrası değiştirilerek daha önce üç seneden beş seneye kadar hapis cezası, bir seneden beş seneye kadar hapis cezası olarak değiştirilmiş, ancak suçun unsurları yönünden (A) bendinde her hangi bir değişiklik yapılmamıştır.

Mahkememizce aynı dava dosyası ile ilgili olarak 6.11.2002 tarihinde As. CK.nun 67/1-A maddesinin Anayasa’ya aykırılık görüşüyle Anayasa Mahkemesi’ne götürülmesine karar verilmiş, Yüksek Mahkeme’nin 21.1.2004 tarih ve 2002/166 E, 2004/3 K. sayılı kararıyla anılan maddenin Anayasa’nın ikinci maddesine aykırı olduğuna karar verilerek maddenin iptaline ve iptal hükmünün kararın Resmî Gazete’de yayınlanmasından başlayarak üç ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Ancak bu kararda madde iptal edildiğinden Anayasa’nın 13 ve 23 üncü maddelerine aykırılık konusundaki istemimiz incelenmemiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonra As. CK.nun 67 nci maddesi 22.1.2004 tarihinde kabul edilen 5080 sayılı Yasa ile değiştirilmiş, değişiklik Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçesini karşılamakla birlikte, mahkememizce daha önce Anayasa Mahkemesi’ne götürülen Anayasa’nın 13 ve 23 üncü maddeleri yönünden taleplerimizi karşılamadığından yeniden Anayasa’ya aykırılık görüşüyle yüksek mahkemeye başvurulmuştur.

İznini yurtdışında geçirmek için önceden planlama yapan personel yönünden belli bir süre önce idareye yurtdışı izni için müracaat edilmesi bir sorun teşkil etmeyebilir. Ancak yurtdışına çıkma gereği her zaman planlı bir şekilde ortaya çıkmayıp, aniden gelişen olaylar nedeniyle personelin yurtdışına çıkma gereği doğabilir. Türkiye’de basına yansıyan rakamlara göre 2004 yılında şu ana kadar 5 milyonun üzerinde Türk vatandaşı yurtdışına çıkmıştır. Gelişen teknoloji toplumları ve ülkeleri birbirine yaklaştırmıştır. Dolayısıyla asker bir kişinin de acil olarak yurtdışına çıkması gereği her zaman ortaya  çıkabilir. Asker bir kişinin acil olarak yurtdışına çıkması gereken bir durumda yıllık veya mazeret izni alarak yasal yollardan yurtdışına çıkma imkanı varken, As. CK.nun 67/1-A maddesindeki düzenleme ile yurtdışına seyahat hürriyeti ağır bir cezai tehdit ile sınırlandırılmaktadır.

Askeri personelin yurtdışına çıkmalarından idarenin haberdar olma isteği esasen makul ve  mantıklı karşılanabilir. İdare günün gelişen teknolojilerini kullanarak personelin yurtdışına çıkıp çıkmadığını öğrenebilir. Sırf personelin yurtdışına çıkışını kontrol altına almak için cezai tedbir uygulanması anayasal teminat altında olan seyahat hürriyetinin kısıtlanması mahiyetindedir. Bu düzenleme ile görevde bulunması gerekirken firar eden, başka bir deyişle gerçek amacı yurtdışına firar olan personel ile firar amacı asla olmaksızın izinli iken yasal yollardan yurtdışına çıkan personel arasında bir ayrım yapılmamaktadır.

As. CK.nun 67 nci maddesindeki “Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi” şeklindeki  düzenleme ile TSK mensuplarının seyahat hürriyeti ağır bir ceza tehdidiyle ve hakkın özüne dokunularak kullanılamaz duruma getirilmiş ve hakkın özü zedelenmiştir.  Anayasa Mahkemesi kuruluşundan bugüne kadar hak ve özgürlüklerin özünün saptanmasında “hakkın kullanılabilir” durumda kalmasını ölçü olarak kullanmıştır. As. CK.nun 67 nci maddesinde izinliyken ve yasal yollardan yurtdışına çıkan TSK mensupları yurtdışına firar kastları olmadığı halde ağır bir cezai tehdit altında bırakılarak, seyahat hürriyetinin özü zedelenmiş ve bu hakkın kullanılması önemli ölçüde kısıtlanmıştır. Günümüzde insan haklarında meydana gelen gelişmeler kişi özgürlüğünü kısıtlamaktan ziyade geliştirilmesine yöneliktir. Anayasa’nın 13 ve 23 üncü maddelerinin yukarda izah edilen değişiklikler temel hak ve özgürlüklerin geliştirilmesi yönünde iken, As. CK.da tam aksi yönde yapılan değişiklik Anayasa’nın ruhuna ve felsefesine de aykırıdır. Demokratik toplumlarda kişilerin yurtdışı seyahat özgürlüklerine bu şekilde bir  kısıtlama kabul göremez. Dolayısıyla TSK. personelinden izinli olanların yasal yollardan yurtdışına çıkmalarına getirilen ağır cezai tehdit demokratik toplum düzenine de aykırıdır.

5 - Sonuç olarak temel hak ve hürriyetlerden olan seyahat hürriyeti kapsamındaki yurtdışına çıkış özgürlüğü ancak Anayasa’nın 23 üncü maddesindeki sebeplerle ve Anayasa’nın 13 üncü maddesindeki sınırlamanın sınırları ilkelerine uygun olarak kanunla sınırlanabilir. Bu nedenle As. CK.nun 67-1/A maddesi ile TSK personeli yönünden yurtdışına çıkış için getirilen sınırlama Anayasa’nın 13 ve 23 üncü maddelerine açıkça aykırıdır.”

III - YASA METİNLERİ

A - İtiraz Konusu Yasa Kuralı

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 5080 sayılı Kanunla değişik 67. maddesinin itiraz konusu ( A ) bendini de kapsayan birinci fıkrası şöyledir:

“Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak bir seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar:

A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler.

B) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlik veya görev yerinden, deniz veya hava aracından kaçıp da bu durumda üç günü geçirenler.

C) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlikten, deniz veya hava aracından herhangi bir nedenle ayrı düşüp de askerî veya sivil bir Türk resmî makamına veya müttefik devlet makamlarına özürsüz olarak müracaat etmeksizin üç günü geçirenler.

D) Harp esiri iken serbest bırakılıp da askerî veya sivil bir Türk resmî makamına veya müttefik devlet makamlarına teslim olmak üzere harekete geçme imkânı doğduğu halde, özürsüz olarak hareketsiz kalan ve bu durumda üç günü geçirenler.”

B - Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa’nın  13. ve 23. maddelerine dayanılmış, 38. maddesiyle ilgili görülmüştür.

IV - İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi ÖZLER ve Serdar ÖZGÜLDÜR’ün katılmalarıyla 18.11.2004 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir.

V - ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A - İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı

Askeri Ceza Kanunu’nun 66. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde firar suçu, kıt’asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşmak olarak tanımlanmış, 5080 sayılı Yasa ile değişik 67. maddesinin birinci fıkrasında da “Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak bir seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar” denildikten sonra yabancı ülkeye kaçma eylemleri A-D bentlerinde düzenlenmiştir. Bunlardan itiraz konusu (A) bendinde herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenlerin eylemleri, yabancı memlekete firar sayılmıştır. Askeri Ceza Kanunu’nun 73. maddesinde ise firar, izin tecavüzü, yabancı memlekete firar ve sözleşerek firar suçlarını işleyenler hakkında kaçak, kaçtığından altı hafta içinde kendiliğinden geri gelirse bu suçlardan verilecek cezaların yarısına kadar indirileceği öngörülmüştür.

             Askeri Ceza Kanunu’nun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi, “İzinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askeri şahıslar gaybubetleri gününden üç gün sonra” biçiminde iken 4551 sayılı Yasa ile birinci fıkrada öngörülen unsurlarda ve ceza süresinde bir değişiklik yapılmaksızın “Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler” şeklinde değiştirilmiştir. Bu kurala yapılan itiraz başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi’nin, 21.01.2004 tarihli ve E:2002/166, K:2004/3 sayılı kararıyla Askeri Ceza Kanunu’nun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi, suç olarak kabul edilen eylemle cezası arasında demokratik bir toplumda uygun görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı gerekçesiyle Anayasa’nın 2. maddesine aykırı bulunarak iptal edilmiş ve iptal edilen kuralın Anayasa’nın 13. ve 23. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir. Bu karar Resmî Gazete’de yayımlanmadan önce Askeri Ceza Kanunu’nun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendini değiştiren ve yürürlüğe giren 5080 sayılı Yasa ile, suçun unsurlarında bir değişiklik yapılmadan yurt dışına firar suçuna uygulanacak hapis cezasının alt sınırı üç yıldan bir yıla indirilmiştir. Bu suretle, yasanın genel ve madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, yabancı memlekete firar suçundan mahkum olanların ceza mahkumiyetinin sonucu olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası ile cezalandırılmaları önlenmiştir. Yeni düzenlemeye  göre de, yabancı memlekete firar suçunun maddi unsuru, izinli veya raporlu olunsa dahi yetkili makamlardan yurt dışına çıkma izni almadan yasal veya yasa dışı yollarla yurt dışına çıkma ve yurt dışında  üç gün geçirmedir. Suçun manevi unsuru ise, yurt dışına çıkma için ayrı bir izin alınması gerektiği bilindiği halde bu izin alınmadan bilerek ve isteyerek yurt dışına çıkma iradesidir. Bu unsurun oluşup oluşmadığının her olayda yargılamayı yapan mahkemece değerlendirileceği açıktır.

             B - Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

             Başvuru kararında, Türkiye’nin taraf olduğu insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerde, seyahat hürriyetinin temel hak ve özgürlüklerden birisi olarak düzenlendiği, temel hak ve özgürlüklerin genel sınırlama sebeplerinin Anayasa’nın 13. maddesi gereğince kaldırılmış olması nedeniyle,  Anayasa’nın 23. maddesinde düzenlenen seyahat hürriyetinin ancak özel sınırlama sebepleriyle sınırlanabileceği, bu maddede özel sınırlama sebepleri olarak sadece vatandaşlık ödevi, ceza soruşturması ve kovuşturmasının öngörüldüğü,  Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının özel konumlarının söz konusu olduğu durumlarda  Anayasa’nın 67., 76., 129. ve 137. maddelerinde olduğu gibi özel düzenlemelerin yapıldığı, Anayasa’nın 23. maddesinde asker kişilere ilişkin özel bir düzenleme yapılmadığı ve asker kişiler açısından ek olarak herhangi bir sınırlama getirilmediği, bu nedenlerle seyahat hürriyetine asker kişiler açısından ek kısıtlama getiren itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın 13. ve 23. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunu’nun 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü’nün Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık kararı verilebileceğinden itiraz konusu kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Anayasa’nın l3. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve kanunla sınırlanabileceği, 23. maddesinin beşinci fıkrasında  vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabileceği öngörülmüş, 38. maddesinde de suç ve cezalara ilişkin esaslar belirlenmiştir.

Serbestçe yer değiştirme olarak nitelendirilebilecek seyahat hürriyeti yurt içi ve yurt dışı seyahati kapsamaktadır. Mevzuatımızda yurt dışına çıkma ve yurda girme işlemleri 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nda düzenlenmiştir.  Anılan Yasa’nın 2. maddesine göre, Türk vatandaşları ile yabancılar Türkiye’ye girebilmek ve Türkiye’den çıkabilmek için yolcu giriş ve çıkış kapılarındaki polis makamlarına usulüne uygun ve muteber pasaport veya pasaport yerine geçerli bir vesika ibraz etmeye mecburdurlar. Bu zorunluluk, seyahat özgürlüğünün kullanımında evrensel bir şekil şartı olduğu gibi, Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplini ve askerlik hizmetlerinin gerekleri  yurt dışına çıkmak isteyen asker kişiler için buna ek olarak  bazı es­aslar tespit edilmesini zorunlu kılabilir. İdarenin, savunma hizmetlerinin planlanması ve yürütülmesi için ne kadar askeri personelin görev başında, ne kadarının izinde ve ne kadarının da yurt dışında olduğunu bilmesi gerekebilir. Nitekim, 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 127. maddesinde yurt dışı izinlerinin esasları düzenlenmiş ve bu izni vermeye yetkili makamlar belirlenmiştir. Asker kişilerin yurt dışına çıkışlarında sivil vatandaşların yerine getirmek zorunda oldukları şekil şartlarına ek olarak, mevzuatta belirtilen bazı biçimsel şartları yerine getirmek zorunda olmaları farklı hukuksal konumlarının sonucudur.

Asker kişilerin yurt dışına çıkışta izin rejimine tabi olmaları ve bu kurala aykırı davranarak yurt dışına çıkan ve orada üç gün geçirenlerin eylemleri itiraz konusu kuralla yaptırıma bağlanmıştır. Yasa koyucu, ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerin neler olacağı, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği veya ertelenebileceği gibi konularda takdir yetkisini haizdir. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir.

Bu nedenle itiraz konusu kuralı ihlal eden faillerin eylemleri için ceza yaptırımı öngörülmesi Anayasa’nın 36. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

İtiraz konusu kuralın Anayasa’nın 13. ve 23. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşlere değişik gerekçe ile katılmıştır.

Cafer ŞAT ve Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamışlardır.

VI - SONUÇ

22.5.1930 günlü, 1632 sayılı “Askeri Ceza Kanunu”nun 5080 sayılı Yasa ile değiştirilen 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Cafer ŞAT ve Serdar ÖZGÜLDÜR’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,  5.4.2005 gününde karar verildi.

 

 

Başkanvekili

Haşim KILIÇ

Üye

Sacit ADALI

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

 

Üye

Tülay TUĞCU

Üye

Ahmet AKYALÇIN

Üye

Mehmet ERTEN

 

Üye

Mustafa YILDIRIM

Üye

Cafer ŞAT

Üye

A. Necmi ÖZLER

 

Üye

Ali GÜZEL

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

 

DEĞİŞİK GEREKÇE

             İtiraz konusu kuralla, asker kişilerin herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirmeleri halinde hapis cezası ile cezalandırılacakları öngörülmüştür. Buna göre, asker kişilerin, yurt dışına izinsiz çıkmaları suç kabul edilerek yaptırıma bağlandığından konunun başvuru dilekçesinde ileri sürüldüğü gibi seyahat özgürlüğünün sınırlandırılması ile ilgisi bulunmamaktadır. Bu nedenle uluslararası hukuktan kaynaklanan kimi yükümlülükler içeren 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nda yer alan genel, soyut ve nesnel nitelikteki kuralların, “suç ve ceza” bağlamında incelenen itiraz konusu (A) bendinin Anayasa’ya uygunluk denetiminde yardımcı norm olarak kullanılması olanaklı değildir.

             Sivil kişiler için  suç oluşturmayan kimi eylemler, askerlik hizmetinin gerekleri gözetilerek asker kişiler için suç kabul edilerek yaptırıma bağlanabilir. Ceza siyaseti ile ilgili olan bu konu Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla yasa koyucunun takdirindedir.

 

             Açıklanan nedenlerle karara değişik gerekçe ile katılıyorum.

 

 

 

                                                                                                                                                          Üye

                                                                                                                                        Fulya KANTARCIOĞLU

 

 

 

             KARŞIOY GEREKÇESİ

             1- “Sırf askeri suçlar” kategorisinde bulunmak itibariyle tecil edilmesi ya da para cezasına çevrilmesi imkânı olmayan “firar” suçu, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 66. maddesinde düzenlenmekte ve bir askerin askerlik vazifesinden kaçıp kurtulmak kastıyla, kıt’asından veya isbatı vücut etmeye mecbur olduğu mevkiden uzaklaşması, bu suça sebebiyet vermektedir. Askeri Ceza Kanunu’nun 67. maddesinde düzenlenen “yurtdışına firar” suçu ise firar suçunun vasıflı hali olup, firar suçuna nazaran farklı (daha ağır) yaptırıma bağlanmıştır.

             22.5.1930 tarihli olup 15.6.1930 tarihinde yayımlanan Askeri Ceza Kanunu’nun itiraz konusu 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi, 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanun’la yapılan değişikliğe değin (70 yıl boyunca) “izinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askeri şahıslar”ın,  gaybubetleri gününden üç gün sonra yabancı memlekete  kaçmış sayılacaklarını hükme bağlamış; Anayasa Mahkemesi’nin 21.1.2004 tarih ve E.2002/166, K.2004/3 sayılı (RG. 2.7.2004, S.25510) iptal kararı ile “suç kabul edilen eylemle cezası arasında demokratik bir toplumda uygun görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı” gerekçesiyle Anayasa’nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edilen 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanun’la değişik 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendiyle ise “Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler”in yurtdışına firar suçunu işlemiş sayılacakları hüküm altına alınmıştır. Sözkonusu iptal kararından sonra  kabul edilen 22.1.2004 tarih ve 5080 sayılı Kanun’la 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin yeniden düzenlenmesinde sözkonusu suçun unsurunda hiçbir değişiklik yapılmamış, yalnız “üç seneden beş seneye kadar hapis cezası” olan yaptırım, “bir seneden beş seneye kadar hapis cezası” olarak değiştirilmiştir.

             İzinliyken, yurt dışı izni olmaksızın yurt dışına çıkan asker kişilerin bu davranış biçimlerinin, askeri disiplin ve askerlik hizmetinin gerekleri yönünden  bir yaptırıma bağlanması gerektiği, bir askeri cürüm ya da disiplin suçu olarak düzenlenmesinin yasakoyucunun takdir alanında bulunduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, firar (askerlikten kaçıp kurtulmak) kastı olmadığının açık olmasına rağmen, izinli bir asker şahsın, sırf yurtdışı izni almadığı/alamadığı gerekçesiyle yurt dışına çıkışının “vasıflı firar” (yurtdışına firar) kabul edilmesi hukukun genel ilkelerinden “hakkaniyet”e aykırı  düştüğü gibi, adaletsiz bir sonuca yol açtığı da kuşkusuzdur. Oysa, adil bir hukuk devletinde yasakoyucu, ceza alanında herhangi bir eylemi suç olarak belirlerken, bu suçu işleme kastı olanlarla olmayanları ayırt etmeye elverişli düzenlemeler yapmakla ve buna göre “ölçülü” bir yaptırım belirlemekle yükümlüdür. 70 yıllık bir uygulamadan sonra, askerlikten kaçıp kurtulmak kastı olmayan asker kişilerin izinli (ancak yurtdışı izni almamış/alamamış) olsalar da ülke sınırları  dışında üç gün geçirmeleri halinin yurtdışına firar kabul edilmesi, firar suçlarının genel esprisi ve korunmak istenen hukuki değerle örtüşmediği gibi; itiraz konusu kuralın neden olduğu bu adaletsiz durum, adil bir hukuk düzeni kurmak ve kişilere hukuk güvenliği, sağlamakla yükümlü bir hukuk devletinde kabul edilemez. Bu bakımdan, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.

             2. Asker kişilerin, herhangi bir nedenle izinli olsalar bile, yurt dışı izni olmaksızın yurt dışına çıkmaları ile görev başında bulunması gereken asker kişilerin  -izinli olmaksızın- yurt dışına firar etmelerinin aynı nitelikte görülmesi ve  aynı şekilde cezalandırılmaları “eşitlik” ilkesini de zedelemektedir. Gerçekten, yıllık izin, hastalık veya diğer bir mazereti nedeniyle izinli olduğu sırada, ancak yurtdışı izni almadan ülke sınırları dışına çıkan ve izin süresi içinde ülkeye geri dönen asker kişinin sözkonusu eylemi, yasakoyucunun bu konudaki  takdir hakkına göre, bir  disiplin cezasını ya da firar suçu dışında ayrı bir suç olarak kabulünü gerekli kılabilir. Ancak, askerlikten kaçıp kurtulma kastı olmadığı aşikâr olan bir asker kişinin, sırf yurtdışı izni almadığı gerekçesiyle, yurt içinde izinli olduğu arada yurt dışına çıkarak üç gün geçirmesinin “yurt dışına firar suçu”na sebebiyet veren bir  hareket olarak kabulü, firar suçunda korunan hukuki değer bakımından bir eşitsizliğe yol açmaktadır. Çünkü, firar suçunda korunan hukuki değer, askerlik bağının kasıtlı veya kusurlu olarak kopartılmasıdır. Oysa, yurt içinde izinli bulunduğu sırada yurt dışına çıkan ve izin süresi içinde ülkeye geri dönen kişinin böyle bir  kastı olmadığı gibi, ancak ortada bir  idari kanunun (926 sayılı TSK Personel Kanunu) yurt dışı iznini düzenleyen hükümlerinin ihlâlinden söz edilebilir. Yukarıda işaret edildiği üzere, bu hareket tarzı ancak ayrı bir suç tipine yol açabilir ve her halükarda bu suç için öngörülecek yaptırımın, cezası ve sonuçları çok ağır olan yurt dışına firar suçundan farklı  şekilde düzenlenmesi gerekir.

             Bu bakımdan, firar kastıyla hareket eden asker kişilerle, firar suçunu işleme kastı olmadığı açık olan asker kişiler arasında, cezalandırma açısından hiçbir fark gözetilmemesi; farklı durumda bulunan bu asker kişilerin aynı hukuki muameleye tâbi tutulmamasını haklı ve meşru gösterir bir hukuki nedenin bulunmaması karşısında; itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10. maddesine de aykırı düştüğü görülmektedir.

             Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı düştüğü ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan; aksi yöndeki sayın çoğunluk kararına katılamıyoruz. 5.4.2005

 

 

                            Üye                                                                                                              Üye

                       Cafer ŞAT                                                                                            Serdar ÖZGÜLDÜR